RIFLESSIONI
SULLA RIFORMA
IN MATERIA DI
AFFIDAMENTO CONDIVISO
(TRACCIA IPERTESTUALE
DI UNA RELAZIONE)
I –
1. Introduzione. Le norme di
riferimento nella prospettiva della legge sull’affidamento condiviso.
2. Accordi tra coniugi e
contratti della crisi coniugale.
3. La causa dei contratti della crisi coniugale.
4. Causa, cause e motivi dei
contratti della crisi coniugale.
5. Accordi tra coniugi e
procedure della crisi coniugale: i rapporti con la separazione consensuale (e
il problema della revoca del consenso prestato).
6. Contratti tra coniugi e
procedure della crisi coniugale: i rapporti con il divorzio su domanda
congiunta (e il problema della revoca del consenso prestato).
7. Contratti tra coniugi e
procedure della crisi coniugale: gli accordi a latere.
8. Conclusioni sul tema dei rapporti tra la legge
sull’affidamento condiviso e la negozialità tra coniugi in crisi.
II – BIGENITORIALITA’ E
AFFIDAMENTO CONDIVISO
9. Il diritto del minore di mantenere un rapporto equilibrato
e continuativo con entrambi i genitori.
10. I rapporti con i nonni e gli altri parenti. Ricadute sul
piano processuale.
11. L’affidamento alternato e quello a terze persone.
12. I poteri del giudice nell’affidamento condiviso.
13. Affidamento esclusivo ad uno solo dei genitori.
14. Esercizio della potestà in capo ad entrambi i genitori.
III – IL MANTENIMENTO DEI FIGLI
15. Il mantenimento dei figli minorenni.
16. Il mantenimento dei figli maggiorenni.
17. Prestazioni una
tantum e trasferimenti mobiliari o immobiliari in favore della prole.
IV – GLI ACCORDI DI CARATTERE NON
PATRIMONIALE
18. Gli accordi di carattere
non patrimoniale relativi ai figli: generalità.
19. Gli accordi sull’educazione
dei figli.
V – IL
PROBLEMA DELLA CASA FAMILIARE
20. L’assegnazione della casa
familiare tra accordi delle parti e decisione del giudice.
21. L’opponibilità
dell’assegnazione della casa familiare, prima della legge sull’affidamento
condiviso.
22. L’opponibilità
dell’assegnazione della casa familiare, dopo la legge sull’affidamento
condiviso.
VI – POTERI DEL GIUDICE, ASCOLTO DEL MINORE E MEDIAZIONE
FAMILIARE
23. Poteri del giudice in materia di prova.
24. I poteri del giudice in materia di determinazione del
contributo al mantenimento del minore.
25. L’ascolto del minore.
26. La mediazione
familiare.
VII – MODIFICABILITA’ E RECLAMABILITA’ DEI PROVVEDIMENTI
27. Il principio di
modificabilità di tutte le decisioni attinenti alla prole.
28. La reclamabilità dei
provvedimenti presidenziali.
VIII – L’ART. 709-TER
C.P.C.
29. Gli interventi ex
art. 709-ter c.p.c.: generalità; la competenza.
30. Gli interventi ex
art. 709-ter c.p.c.: i provvedimenti
di tipo sanzionatorio.
IX – ACCORDI TRA CONVIVENTI E DIRITTI DEL MINORE NATURALE,
ALLA
LUCE DELLA RIFORMA SULL’AFFIDAMENTO CONDIVISO
31. Contratti di convivenza e
modelli europei.
32. La disciplina pattizia dei
rapporti con la prole ed il relativo fondamento nel diritto italiano. Gli
elementi ricavabili dalla riforma sull’affidamento condiviso
33. Accordi sulla prole naturale,
titolo esecutivo e «omologazione».
34. Ulteriori istituti a tutela
dei diritti patrimoniali della prole nella famiglia di fatto: clausole penali, trasferimenti
mobiliari ed immobiliari, trust,
vincolo di destinazione ex art. 2645-ter c.c.
X – L’AFFIDAMENTO IN SEDE
CONTENZIOSA DEI FIGLI NATURALI
35. Le procedure in materia di affidamento dei figli naturali.
36. La potestà sui figli naturali
e l’art. 317-bis c.c.
E
1.
Introduzione. Le norme di riferimento nella prospettiva della legge
sull’affidamento condiviso.
Le
disposizioni della legge – l. 8 febbraio 2006,
n. 54, «Disposizioni in materia di separazione dei genitori e affidamento
condiviso dei figli» – che ha introdotto l’affidamento c.d. condiviso
contengono, a dispetto di talune tra le prime opinioni espresse al riguardo,
una chiara esaltazione
dell’autonomia negoziale dei coniugi-genitori.
Le
norme di riferimento sono qui rappresentate dalle disposizioni del nuovo art. 155, comma secondo, c.c.
(estensibile, ovviamente, anche alla materia divorzile, ma anche a quella dei
rapporti tra genitori non coniugati, come disposto dall’art. 4, l. 8 febbraio 2006, n. 54, cit.), che
impone al giudice di «Prende(re)
atto, se non contrari all’interesse dei figli, degli accordi intervenuti tra i
genitori», o al nuovo comma quarto dell’art. 155 cit., a mente del quale
ciascuno dei genitori provvede al mantenimento dei figli in misura proporzionale
al proprio reddito «salvo
accordi diversi, liberamente sottoscritti dalle parti».
Da
notare subito che l’obbligo di «prendere atto» di siffatte intese, ex art. 155, c. 2 (estensibile al
divorzio, ai sensi dell’art. 4, c.
Va
rilevato che quest’ultima disposizione viene addirittura a porsi (per quanto
attiene alla derogabilità del criterio di proporzionalità) in evidente
contrasto con quanto stabilito dall’art. 148
c.c., norma sino ad oggi ritenuta inderogabile, venendo altresì a porre (quanto a tale limitato
aspetto) forse anche un problema di conformità all’art.
30 Cost. L’accordo delle parti può pure derogare ai parametri di adeguamento agli indici ISTAT
dell’assegno per la prole (cfr. art.
155, c. 5), mentre l’art. 4, c. 2,
della citata l. 8 febbraio 2006, n. 54, estendendo le disposizioni in oggetto
ai «procedimenti relativi ai figli di genitori non coniugati», concede – come
si vedrà a suo tempo – analoga autonomia negoziale alla famiglia di fatto.
2.
Accordi tra coniugi e contratti della crisi coniugale.
Qui
sarà d’uopo ricordare, per prima cosa, che la riferibilità del canone della
libertà contrattuale alla materia delle intese tra coniugi in occasione (o anche solo in vista)
della separazione e dello scioglimento del matrimonio rinviene i propri
precedenti storici in una solida
tradizione risalente al diritto romano e mantenuta ferma nel corso dei
secoli, pur con gli inevitabili adattamenti dovuti all’introduzione del
principio dell’indissolubilità del vincolo matrimoniale (cfr., anche per gli
ulteriori rinvii dottrinali e giurisprudenziali, Oberto, I contratti della crisi coniugale, I,
Milano, 1999, p. 28 ss.; Id., Gli
accordi sulle conseguenze patrimoniali della crisi coniugale e dello
scioglimento del matrimonio nella prospettiva storica, in Foro it., 1999, I, c. 1306 ss.; Id., I precedenti storici del
principio di libertà contrattuale nelle convenzioni matrimoniali, in Dir. fam., 2003, p. 535 ss.; in
particolare, sulla natura contrattuale dell’accordo di separazione consensuale,
per ciò che attiene alle intese d’ordine economico, cfr. Id., La
natura dell’accordo di separazione consensuale e le regole contrattuali ad esso
applicabili (I), in Fam. dir., 1999, 601 ss.; Id., La
natura dell’accordo di separazione consensuale e le regole contrattuali ad esso
applicabili (II), cit., 86 ss.).
Una
volta attuatosi, come si è avuto modo di vedere in altra sede, il passaggio
dalla concezione
istituzionale alla concezione
costituzionale della famiglia, tale principio rappresenta un dato
accettato da buona parte della dottrina e della giurisprudenza (ad eccezione di
alcune, pur rilevanti, «sacche di resistenza» relative alla materia della
disponibilità dei diritti relativi agli «assegni» di separazione e divorzio,
nonché agli accordi preventivi). Ciò a cominciare, quanto meno, dallo scritto
in cui A.C. Jemolo,
valutando un accordo diretto alla predeterminazione delle conseguenze
dell’annullamento del matrimonio, non esitava ad individuare proprio nel
principio della autonomia
contrattuale (art. 1322 c.c.) il fondamento di una siffatta pattuizione,
rilevando come in questo caso sia «palese l’interesse tipico del regolamento di
rapporti, se pure non si abbia una disposizione esplicita del codice che
preveda tale regolamento, essendo quasi impensabile che al termine della
convivenza non ci siano ragioni di dare ed avere, pretese reciproche». Si è
pure avuto modo di ricordare come nella dottrina più recente, il richiamo alle regole in
tema di autonomia contrattuale si sia andato via via infittendo, specie
sull’onda dell’autorevole constatazione (Rescigno) per cui, anche nel campo dei
rapporti patrimoniali tra i coniugi (in crisi), ove tra le parti si convenga
l’attribuzione di diritti e l’assunzione di obblighi di natura patrimoniale, non parrebbe
contraddire alla definizione dell’art. 1321 c.c. la qualificazione di
contratto. Lo stesso può dirsi per la giurisprudenza, particolarmente per
quella di legittimità, che non esita a richiamare ed applicare le regole
contrattuali alla materia in esame.
Di
fronte a tale evoluzione chi scrive ha ritenuto di poter individuare una categoria autonoma di contratti
(tipici: per le ragioni che saranno in seguito illustrate), definiti come contratti
della crisi coniugale, vale a dire quei contratti stipulati dai
coniugi per regolare i reciproci rapporti giuridici patrimoniali sorti nel
corso della loro relazione esistenziale, quando al regolamento di tali rapporti
i coniugi stessi intendono condizionare la definizione consensuale della crisi
coniugale o di una fase di quest’ultima (separazione di fatto, separazione
legale, divorzio).
3. La causa dei contratti della crisi
coniugale.
Strettamente
legati a tali considerazioni sono i rilievi che si possono svolgere in merito
all’individuazione del supporto causale delle attribuzioni in oggetto e, più in
generale, dei contratti della crisi coniugale. In questa sede sarà sufficiente
ricordare che fondamentale al
riguardo è il rilievo secondo cui l’equiparazione dell’autonomia concessa ai coniugi a quella
generalmente riconosciuta ai privati non può certo portare ad attribuire ai primi maggiore libertà di
determinazione di quanta l’ordinamento ne riconosca in generale a tutti i
privati nei loro reciproci rapporti. Se è vero quindi che alla causa, quale
elemento essenziale del contratto in generale, spetta il compito di
«giustificare di fronte all’ordinamento i movimenti dei beni da un individuo
all’altro», è proprio alla presenza di tale requisito che, anche nella materia
in esame, deve ritenersi condizionata la validità di qualsiasi attribuzione
patrimoniale, reale od obbligatoria, in sede di crisi coniugale, così come del
resto di qualsiasi tipo di intesa, anche attenente a profili non patrimoniali
(con particolare riguardo alla posizione della prole).
Poste
queste premesse, occorre constatare che risulta assai più agevole definire «in negativo», che non «in positivo», il supporto
causale delle attribuzioni qui in discussione e, più in generale, di quelli che
lo scrivente ha in altra sede definito «contratti della crisi coniugale».
Invero, se vi è un punto che sembra trovare concordi la giurisprudenza – tanto
di legittimità che di merito – e la dottrina, questo è costituito dalla corale negazione (quanto meno in
linea tendenziale) del carattere liberale delle attribuzioni effettuate ex uno latere in occasione di
separazione o divorzio, in quanto configuranti atti in cui non sono ravvisabili non solo l’animus donandi, ma neppure il titolo
gratuito.
Per
ciò che attiene alla giurisprudenza,
va detto che, nei casi più risalenti, la materia del contendere era sovente
determinata dal desiderio di un coniuge di recuperare l’attribuzione effettuata
(o dal rifiuto di darvi esecuzione), allegando la nullità della medesima per violazione della norma che
vietava le donazioni tra coniugi (art. 781 c.c.). Nelle decisioni più
recenti, venuta meno tale ragione d’impugnazione, l’argomento della nullità è
presentato invece – allorquando si tratta di meri impegni a trasferire diritti
– sotto il profilo della nullità della promessa di donazione, facendo dunque
valere quella tesi dottrinale, cara ai giudici di legittimità, secondo cui la
coazione all’adempimento contrasterebbe con la spontaneità che deve
caratterizzare la liberalità ex art.
769 c.c. Nelle ipotesi di donazione definitiva, poi, si lamenta per lo più il
mancato rispetto della forma solenne prescritta dagli artt. 782 c.c. e
4.
Causa, cause e motivi dei contratti della crisi coniugale.
L’esclusione,
in linea di massima, di ogni intento di liberalità in capo alle parti di un
contratto della crisi coniugale potrebbe indurre a ricercare, sul versante
opposto, la giustificazione causale delle attribuzioni in oggetto nella
necessità di adempiere
all’obbligo legale di mantenimento previsto dagli artt. 155, 156 c.c. e
5, c.
In
primo luogo, infatti, appare difficilmente contestabile quanto osservato in
dottrina sul fatto che, in pratica, assai raramente, nei contratti di cui qui
si discute, le parti fanno
espresso richiamo alla causa
praeterita (o causa esterna) – intesa, appunto, nel senso del
(preesistente) obbligo legale di mantenimento – delle attribuzioni effettuate o
previste, cosa che invece appare necessaria al fine di evitare la nullità di un
negozio che, altrimenti, risulta privo di ogni giustificazione. Ma, anche a
volere ammettere che le parti menzionino sempre expressis verbis il proprio intento di adempiere, con le
prestazioni previste, alle obbligazioni ex
artt. 156 o
Un
altro argomento, strettamente legato a quello della disponibilità dei diritti
in questione, concerne la transazione,
negozio cui si è istintivamente portati a pensare, laddove si ponga mente al
fatto che le particolari circostanze in cui matura solitamente la decisione di
addivenire ad un contratto della crisi coniugale inducono a ritenere la
presenza di una res litigiosa,
piuttosto che di una res dubia. Il
richiamo alla transazione, per il vero, appare più ricorrente ed insistente in
giurisprudenza che non in dottrina. In realtà, l’obiezione fondamentale, per
effetto della quale occorre concludere che, almeno di regola, i negozi
traslativi e, più in generale, i contratti della crisi coniugale si sottraggono
alla causa transattiva, deriva dall’impossibilità (quanto meno in linea di massima) di riscontrare,
negli accordi in oggetto, la presenza di concessioni reciproche. Ciò si
verifica, in maniera più che evidente, in tutti gli accordi nei quali si
prevede l’unilaterale trasferimento di diritti su uno o più beni mobili o
immobili; la stessa osservazione vale però anche con riguardo a tutte quelle
pattuizioni che si limitano a stabilire l’erogazione d’un assegno da una parte
all’altra, senza che la struttura stessa del negozio manifesti (come si è messo
in evidenza poco sopra) la presenza di un contrasto attuale su contrapposti
interessi delle parti e che sia risolto con la tecnica dell’aliquid datum e dell’aliquid retentum.
Una volta scartate le ipotesi prospettate, potrebbe
immaginarsi – aderendo a stimoli provenienti da autorevole e ormai risalente dottrina (Jemolo),
nonché da una parte della giurisprudenza – di
puntare sulla tesi del contratto atipico (art. 1322 c.c.).
Ma,
se si tiene conto del carattere di negoziazione globale che
la coppia in crisi attribuisce al momento della «liquidazione» del rapporto
coniugale, di fronte alla necessità di valutare gli infiniti e complessi
rapporti di dare-avere che la convivenza protratta per anni genera, v’è da
chiedersi se, in luogo di una miriade di possibili accordi innominati, non sia
possibile tentare di intraprendere un’opera ricostruttiva che faccia perno
sull’individuazione di una vera e propria causa tipica del negozio patrimoniale
della crisi coniugale, di un vero e proprio contratto, cioè, di definizione della crisi coniugale o,
più esattamente, dei suoi aspetti patrimoniali. Tale negozio dovrebbe
abbracciare ogni forma di costituzione e di trasferimento di diritti
patrimoniali compiuti, con o senza controprestazione, in occasione
della crisi coniugale, ancorché non necessariamente in seno ad una separazione
consensuale, ben potendo intervenire, oltre che nei casi di separazione legale,
annullamento, scioglimento e cessazione degli effetti civili del matrimonio,
anche in relazione ad una separazione di fatto, oppure ancora in vista di una
possibile crisi coniugale, addirittura prima della celebrazione delle nozze.
L’ipotesi
sembra avvalorata dalla stessa terminologia impiegata dal legislatore, laddove
esso si riferisce alle «condizioni
della separazione consensuale» (art. 711 c.p.c.), e alle «condizioni inerenti alla prole e
ai rapporti economici» in sede di scioglimento o di cessazione degli
effetti civili del matrimonio (art. 4, comma sedicesimo,
l.div.). Ora, una lettura coordinata delle predette disposizioni, alla luce di
quella giurisprudenza ormai costante del S. C. a mente della quale ciascun
coniuge ha il diritto di condizionare il proprio assenso alla separazione a un
soddisfacente assetto dei rapporti patrimoniali, consente di attribuire a quel
complemento di specificazione («della separazione») valore non più solo soggettivo, bensì anche
oggettivo. In altri termini, «condizioni della separazione» non sono soltanto
quelle «regole di condotta» destinate a scandire il ritmo delle reciproche
relazioni per il periodo successivo alla separazione o al divorzio, bensì anche
tutte quelle pattuizioni alla cui conclusione i coniugi intendono comunque
ancorare la loro disponibilità per una definizione consensuale della crisi
coniugale; e tra queste ultime non può non rientrare l’assetto, il più
possibile definitivo, dei propri rapporti economici, con la liquidazione di
tutte le «pendenze» ancora eventualmente in atto).
Ad
avviso di chi scrive, dunque, dal momento che l’intento principe delle parti è
quello di sistemare definitivamente e in considerazione della
crisi coniugale le «pendenze» che un più o meno lungo periodo di vita comune
ha determinato, sembra più appropriato parlare di una causa tipica di definizione della crisi coniugale o, se si
vuole essere più corretti, ancorché meno efficaci sotto il profilo espressivo,
di una causa tipica di definizione degli
aspetti economici della crisi coniugale. Ad un siffatto negozio tipico –
tipico, appunto, in quanto previsto e disciplinato da apposite disposizioni (i
già citati artt. 711 c.p.c. e 4, c.
Avuto
riguardo, dunque, al profilo causale e secondo quanto già chiarito in altra
sede i contratti della crisi coniugale –
e, per ciò che attiene al tema specifico della presente ricerca, i negozi
traslativi di diritti tra coniugi in crisi – sono quelli che si caratterizzano
per la presenza vuoi della causa tipica di definizione della crisi coniugale
(contratto tipico della crisi coniugale, o contratto postmatrimoniale), vuoi
per la semplice presenza, accanto ad una causa tipica diversa (donazione,
negozio solutorio, transazione, convenzione matrimoniale, divisione), di un
motivo «postmatrimoniale», rappresentato dal fatto che quel particolare
contratto viene stipulato in contemplazione della crisi coniugale, avuto
riguardo all’intenzione delle parti di considerare la relativa pattuizione alla
stregua di una delle «condizioni» della separazione o del divorzio, cioè di un
elemento la cui presenza viene dai coniugi ritenuta essenziale al fine di
acconsentire ad una definizione non contenziosa della crisi coniugale.
L’impostazione,
proposta alcuni anni or sono per la prima volta dallo scrivente, sembra essere
stata recepita da una sentenza
del 2004 della Corte di legittimità, la quale ha stabilito che «Gli
accordi di separazione personale fra i coniugi, contenenti attribuzioni
patrimoniali da parte dell’uno nei confronti dell’altro e concernenti beni
mobili o immobili, non risultano collegati necessariamente alla presenza di uno
specifico corrispettivo o di uno specifico riferimento ai tratti propri della
“donazione”, e tanto più per quanto può interessare ai fini di una eventuale
loro assoggettabilità all’actio revocatoria di cui all’art. 2901 c.c.
rispondono, di norma, ad un più specifico e più proprio originario spirito di
sistemazione dei rapporti in occasione dell’evento di “separazione consensuale”
(il fenomeno acquista ancora maggiore tipicità normativa nella distinta sede
del divorzio congiunto), il quale, sfuggendo in quanto tale da un lato alle
connotazioni classiche dell’atto di “donazione” vero e proprio (tipicamente
estraneo, di per sè, ad un contesto quello della separazione personale
caratterizzato proprio dalla dissoluzione delle ragioni dell’affettività), e
dall’altro a quello di un atto di vendita (attesa oltretutto l’assenza di un
prezzo corrisposto), svela, di norma, una sua “tipicità” propria la quale poi,
volta a volta, può, ai fini della più particolare e differenziata disciplina di
cui all’art. 2901 c.c., colorarsi dei tratti dell’obiettiva onerosità piuttosto
che di quelli della “gratuità”, in ragione dell’eventuale ricorrenza o meno nel
concreto, dei connotati di una sistemazione “solutorio-compensativa” più ampia
e complessiva, di tutta quell’ampia serie di possibili rapporti (anche del
tutto frammentari) aventi significati (o eventualmente solo riflessi)
patrimoniali maturati nel corso della (spesso anche lunga) quotidiana
convivenza matrimoniale» (cfr. Cass., 23 marzo 2004, n.
Ciò
premesso potrà schematicamente passarsi all’illustrazione di alcuni tra i
principali profili che attengono alla configurabilità di intese ascrivibili al genus
dei contratti della crisi coniugale.
5.
Accordi tra coniugi e procedure della crisi coniugale: i rapporti con la
separazione consensuale (e il problema della revoca del consenso prestato).
Il
primo degli ostacoli che si para di fronte a chi intenda esaminare il
progredire della negozialità nel campo dei rapporti tra coniugi in crisi è
rappresentato dalla presenza di svariati interventi di tipo giurisdizionale,
quali le procedure di separazione legale, di scioglimento e di cessazione degli
effetti civili, o, ancora, di annullamento del matrimonio: procedure, queste,
con le quali l’attività negoziale delle parti viene variamente ad «interagire».
Si tratta dunque di vedere se e in che misura questo intreccio di attività
negoziale e attività giurisdizionale determini compressioni di sorta in ordine
al libero dispiegarsi dell’autonomia dei soggetti e se la previsione di
svariate forme di «intromissione» dell’autorità giudiziaria sia in qualche modo
d’ostacolo alla configurabilità di contratti della crisi coniugale. I punti da
affrontare al riguardo concernono l’individuazione della natura dell’accordo di
separazione consensuale, nonché dell’intesa che si pone alla base del
divorzio su domanda congiunta.
Cominciando
dal primo dei due profili va ricordato che, come dimostrato in altra sede, l’omologazione degli accordi di
separazione nacque storicamente dalla necessità di conservare alla Chiesa,
prima, e allo Stato, poi, il controllo sulle ragioni che inducevano la coppia a
disgregarsi, allo scopo di scongiurare l’eventualità che un evento così
eversivo dell’ordine delle famiglie e della sacralità dell’istituto
matrimoniale avvenisse per il puro capriccio dei coniugi: si trattava, dunque,
di quelle stesse ragioni che per secoli avevano ostato al riconoscimento di una
separazione per mutuo consenso. Peraltro, non vi è dubbio che, dopo la riforma
del 1975, che è venuta a limitare ulteriormente i poteri di intervento del
giudice in sede di omologa (cfr. art. 158 c.c.,
rimasto invariato pur dopo la riforma sull’affidamento condiviso), a
quest’ultimo non possa più
ritenersi consentito svolgere alcuna forma di controllo e di valutazione di
merito sulle ragioni della crisi coniugale, come del resto ulteriormente
confermato dal fatto che, in sede di udienza ex art. 711 c.p.c., al presidente non è consentito pronunciare
alcun tipo di provvedimento temporaneo o urgente in attesa dell’omologazione (e
neppure nel caso di rifiuto di quest’ultima).
Diversa
questione è invece quella che concerne l’individuazione dei limiti nei quali all’autorità
giudiziaria è permesso intervenire sulle condizioni pattuite dai coniugi,
problema su cui si deve oggi concludere nel senso che il controllo in questione
deve avere ad oggetto la non contrarietà delle intese dei coniugi a norme
imperative, all’ordine pubblico e al buon costume, tramite, dunque, un esame
che non investe il profilo dell’opportunità delle scelte operate dai coniugi,
né la tutela di particolari interessi degli stessi, al di là di quello generale
alla non violazione di disposizioni o di principi di carattere imperativo.
Per
ciò che attiene poi ai rapporti
tra accordo dei coniugi in sede di separazione consensuale e provvedimento
giudiziale di omologazione potrà succintamente ricordarsi che, delle tre teorie che si
contendono il campo, quella preferibile, seguita dalla dottrina maggioritaria,
vede nell’accordo la causa (e non già un mero presupposto) della separazione
consensuale, assegnando all’omologazione il ruolo di mera condizione legale d’efficacia
dell’intesa.
La conclusione appare avvalorata – oltre che dal rilievo per cui l’art. 158 c.c. fonda
l’istituto in discorso sul «solo consenso» dei coniugi – dal fatto che il
preminente ruolo del consenso è sottolineato anche da altre chiarissime
indicazioni normative, come quella che per anni ha imposto al giudice di
«tenere conto», anche in sede di separazione giudiziale, degli eventuali
accordi dei coniugi (cfr. l’abrogato art. 155, comma settimo) e che ora
pretende che lo stesso giudice «prenda atto» di siffatte intese (v. art. 155, comma secondo, c.c.,
estensibile al divorzio ai sensi dell’art. 4, c.
Strettamente
connesso con il tema dell’individuazione della natura dell’accordo di
separazione e dei rapporti di quest’ultimo con l’atto di omologa appare il noto
quesito circa l’ammissibilità di una revoca unilaterale del consenso prestato alla
separazione e alle relative condizioni prima che intervenga l’omologazione da
parte del tribunale. Il problema riceve una soluzione parzialmente diversa a
seconda che si tratti di
· revoca operata anteriormente all’udienza presidenziale
ovvero
· successivamente a quest’ultima.
Ancora
una volta, le considerazioni storiche possono aiutare ad inquadrare la
questione nei suoi corretti termini.
Non
vi è dubbio infatti che, se ci si colloca in un sistema nel quale il procedimento d’omologazione è
principalmente considerato come un giudizio volto a verificare la sussistenza
di «validi motivi» per la separazione, si tende conseguentemente a
mortificare il ruolo del consenso spostando l’attenzione sul momento
giurisdizionale: quest’ultimo viene a costituire il fulcro dell’istituto in
esame, con conseguente irrilevanza della concorde manifestazione di volontà
espressa nella fase presidenziale; manifestazione di volontà che potrà pertanto
liberamente essere posta nel nulla da parte di ciascuno dei coniugi. Non deve
dunque stupire che proprio questa sia stata la via storicamente seguita dalla
giurisprudenza, a cominciare dal secolo XIX, sino a culminare in una nota decisione del 1936 della
Cassazione. Andrà subito aggiunto che, all’epoca, le conclusioni di cui
sopra erano agevolate dal diverso tenore letterale dell’art. 158 c.c. 1865 rispetto a quello del
corrispondente articolo del c.c. 1942: il codice abrogato, infatti,
stabiliva che la separazione per il solo consenso dei coniugi non potesse aver luogo senza l’omologazione, avallando così
la tesi che il provvedimento d’omologa, lungi dal rappresentare una mera
condizione d’efficacia dell’accordo, costituisse l’elemento fondamentale della
separazione consensuale, con la conseguenza che il consenso già formalizzato
dinanzi al presidente, rappresentando un mero presupposto, sarebbe anche potuto
venire tranquillamente meno prima della pronuncia del tribunale.
Sul
tema
La
tesi dell’irrevocabilità unilaterale del consenso espresso in sede
presidenziale, ancor prima che sia intervenuto il provvedimento d’omologa, è affermata dalla dottrina
prevalente, oltre che più recente, ed in particolare da quella che configura
l’omologazione come una mera condicio
iuris della separazione o comunque come un’attività di controllo in senso
stretto. Per quanto attiene alla giurisprudenza, va però aggiunto che, in tempi
recenti,
Si
è già accennato al fatto che dalla revoca del consenso alla separazione e alle
relative condizioni concordate, operata successivamente all’udienza
presidenziale, occorre tenere distinta la revoca intervenuta in una fase precedente rispetto
a quest’ultima. Al riguardo, di estremo interesse appare quella ricostruzione
dottrinale che, ai fini della soluzione del quesito circa la revocabilità o
meno del consenso prestato alla separazione consensuale o al divorzio su
domanda congiunta, provvede a distinguere in funzione sia del momento in cui la revoca interviene, che
dell’oggetto della revoca stessa.
Circa
il momento, si è detto che occorre, appunto, distinguere tra revoca intervenuta
prima e revoca intervenuta dopo l’udienza presidenziale. Mentre in quest’ultima
ipotesi, come si è visto, il tribunale deve procedere ugualmente
all’omologazione dell’accordo, nel primo caso la revoca ha effetto in quanto la contraria volontà,
manifestata da taluno dei coniugi successivamente al ricorso introduttivo,
comporta il venir meno di un presupposto essenziale del particolare potere del
giudice; e quindi ciò che é oggetto di revoca o di rinunzia, non é il consenso negoziale,
bensì l’investitura del giudice a provvedere. Segue da ciò, ad esempio,
che é necessario accertare in concreto se la contraria volontà ha forma
adeguata per costituire una rinuncia alla domanda giudiziale.
Rimanendo
in tema di revoca del consenso (manifestato nel ricorso) intervenuta prima
dell’udienza presidenziale, va però subito aggiunto che quanto sopra illustrato
concerne soltanto l’ipotesi di revoca della domanda giudiziale di separazione
consensuale. A diverse
conclusioni conduce invece l’ipotesi della revoca della volontà concernente il
solo accordo determinativo dei rapporti patrimoniali conseguenti alla
separazione. Tale accordo, invero, in quanto avente natura contrattuale,
deve ritenersi vincolante.
Lo
stesso è a dirsi per le
condizioni attinenti alla prole, atteso che il concetto di vincolatività
(art. 1372 c.c.) trova applicazione con riguardo
ai negozi giuridici familiari, anche se non caratterizzati dalla
patrimonialità. Ovviamente il tutto a condizione che non vi sia violazione del
canone fondamentale dell’interesse del minore.
6.
Contratti tra coniugi e procedure della crisi coniugale: i rapporti con il
divorzio su domanda congiunta (e il problema della revoca del consenso
prestato).
Le
conclusioni di cui sopra sono
altresì riferibili al tema dei rapporti tra autonomia dei coniugi e procedure
di divorzio. In questa sede si potrà cominciare osservando come, anche a
prescindere dall’introduzione nel nostro ordinamento del divorzio su domanda
congiunta, già a partire dal campo del procedimento di divorzio ordinario
contenzioso, l’autonomia privata trovi svariate forme di manifestazione,
riconosciute dal sistema: dall’assenza di poteri di intervento di tipo
officioso in relazione a tutti i profili patrimoniali inerenti ai rapporti tra
i divorziandi, all’obbligo del giudice di «tener conto» dell’accordo dei
coniugi sull’affidamento dei figli e sul contributo per il loro mantenimento
(art. 6, comma nono, l.div., oggi sostituito dall’obbligo di «prendere atto» di
siffatte intese, ex art. 155, comma
secondo, c.c., ai sensi dell’art. 4, cpv., l. 8 febbraio 2006, n. 54), alla
disponibilità del diritto all’assegno in favore del coniuge divorziato, alla
liquidabilità una tantum del predetto
assegno.
Relativamente,
poi, al divorzio su domanda congiunta, andrà
rilevato come una parte non trascurabile della dottrina appaia senz’altro
propendere per l’affermazione della natura negoziale dell’accordo posto a base della richiesta
congiunta di divorzio, rilevandone il parallelismo e la connotazione causale
identici all’accordo concluso tra coniugi separati. D’altro canto, svariati
sono gli elementi che inducono a concludere in questo senso: basti pensare alla
necessità di un’istanza
congiunta e della compiuta indicazione in essa delle relative
condizioni, all’assenza di una fase istruttoria, o di una valutazione sulla
persistenza del matrimonio, o, ancora, del tentativo di conciliazione. In assenza di prole minorenne,
poi, va tenuto conto del fatto che il tribunale si deve limitare a verificare
l’esistenza dei presupposti di legge. Inoltre, anche in presenza di figli, l’àmbito discrezionale
della sentenza di divorzio é estremamente ridotto: solo se le condizioni
relative alla prole minorenne appaiono in contrasto con l’interesse di quest’ultima
il tribunale può rimettere la causa al giudice istruttore ai sensi del comma
ottavo.
Da
ciò si desume che il tribunale non può emettere, in questa procedura, una
sentenza se non in maniera conforme alle conclusioni delle parti. In presenza dei
presupposti di legge, dunque, il giudice non può rifiutare il divorzio. In
assenza dei presupposti la domanda è respinta; in presenza di una diversa
valutazione sull’interesse dei figli minorenni la procedura consensuale cede il
passo all’ordinaria procedura contenziosa. In definitiva, non sembra azzardato
ritenere che, in forza della dimostrata natura negoziale della dichiarazione di
volontà posta a base del procedimento di divorzio su domanda congiunta, alle relative condizioni di
carattere patrimoniale vada riconosciuto carattere contrattuale: si
potrà dunque parlare al riguardo di veri e propri contratti di divorzio.
Sembra
dunque evidente che ci si trovi qui di fronte ad un’attività del tribunale
sostanzialmente vincolata, avente ad oggetto l’accertamento di un «diritto
soggettivo potestativo di divorzio», sussistente in presenza delle condizioni
di legge, ancorché esprimentesi nella forma della sentenza. Si può quindi concludere sul
punto manifestando piena adesione – almeno per quanto attiene alle «condizioni»
patrimoniali del divorzio – a quell’indirizzo dottrinale che riconduce gli
effetti della pronuncia all’accordo delle parti, anziché alla determinazione
del giudice. Se ciò è vero, va pertanto ribadito che, nel divorzio su
domanda congiunta, gli effetti d’ordine patrimoniale derivano direttamente dal
contratto di divorzio concluso dai coniugi, rispetto al quale la pronuncia del
tribunale assume il mero carattere di omologa emessa all’esito di un
procedimento di controllo sul rispetto delle norme inderogabili del vigente
ordinamento.
Quanto
sopra si riflette sul problema della revoca del consenso eventualmente prestato alla presentazione di domanda congiunta di divorzio.
Sotto il profilo processuale è necessario rilevare, innanzi tutto, che la presenza
di un consenso congiunto sembra costituire una vera e propria condizione di
procedibilità del particolare rito disciplinato dall’art. 4, comma sedicesimo,
l.div, con la conseguenza che, di fronte alla revoca del consenso prestato alla
presentazione di un ricorso congiunto, quest’ultimo va dichiarato improcedibile, nel caso
uno dei coniugi manifesti, dinanzi al tribunale in camera di consiglio, il
proprio dissenso sull’accordo preventivamente raggiunto.
Non è questo, peraltro, l’avviso di una
sentenza di legittimità (Cass., 8 luglio
1998, n.
Ma che ne è delle intese d’ordine
patrimoniale consacrate nell’accordo
posto a base della domanda congiunta, successivamente revocata? Al riguardo la citata pronunzia di legittimità,
così come una successiva decisione di merito (Trib. Potenza, 23 luglio
In
proposito sarà il caso di menzionare un elemento sul quale non si è forse fino
ad ora sufficientemente riflettuto. Ci si intende riferire al percorso
evolutivo che ha condotto
7.
Contratti tra coniugi e procedure della crisi coniugale: gli accordi a
latere.
Venendo
ora ad accennare alle intese
di separazione non consacrate nel verbale sottoposto all’omologazione del
tribunale, pur in presenza di una «parallela» procedura di separazione,
andranno distinte le seguenti situazioni:
· (a) contratti diretti a modificare le condizioni omologate di una
separazione consensuale (ovvero imposte dal giudice, nell’àmbito di una
separazione giudiziale);
· (b) contratti diretti a integrare le condizioni di una separazione legale
consensuale;
· (c) contratti diretti a disciplinare in tutto o in parte le condizioni di
una separazione legale in cui vengano simulatamente pattuite condizioni diverse.
Mentre
i contratti sub a) sono necessariamente successivi e quelli sub
c) usualmente coevi alla separazione legale, i contratti sub b) possono
a loro volta essere:
· (b’) precedenti alla
separazione legale: quando cioè le parti si limitano a preparare il terreno per
una imminente separazione, iniziando a risolvere alcuni dei problemi che in
tale sede si porranno (per esempio regolando questioni relative alle proprietà
comuni, operando trasferimenti immobiliari, ecc.);
· (b’’) coevi alla separazione
legale: si tratta per lo più di determinazioni relative all’ammontare
dell’assegno, ma anche di negozi di carattere transattivo che, per esempio, per
ragioni di carattere fiscale, le parti ritengono di non dover pubblicizzare;
· (b’’’) successivi alla
separazione legale: si tratta, per lo più, vuoi della definizione di questioni
di dettaglio non definite dal verbale presidenziale, vuoi invece della
risoluzione di problemi sorti in fase di esecuzione degli accordi di
separazione.
E’
chiaro che la distinzione, in concreto, tra tutte queste situazioni, può solo
basarsi su di un’attenta
indagine degli elementi di fatto che caratterizzano ogni singolo caso, alla
luce dei criteri ermeneutici che presiedono all’interpretazione del contratto
(e, per analogia, dei negozi giuridici familiari, per quanto attiene agli
aspetti non patrimoniali) ex artt. 1362 ss. c.c.
Una
situazione di notevole incertezza si venne a creare a partire dalla metà degli
anni Ottanta dello scorso secolo, allorquando
L’indirizzo in senso restrittivo
ricevette conferma – peraltro in
relazione alla peculiare questione degli accordi concernenti la prole minorenne
– l’anno seguente, in una decisione con cui
L’indirizzo
testé illustrato è stato però successivamente abbandonato nell’àmbito di un revirement
di più ampio respiro intrapreso dalla Cassazione con due pronunce dei primi
anni Novanta, in
cui si è affermata la piena autonomia privata dei coniugi in ordine ai patti
successivi alla separazione. Con
riguardo, invece, a quelli coevi o precedenti alla separazione consensuale
omologata, la libertà negoziale dei coniugi incontra, secondo il Supremo
Collegio, un limite nel principio di «non interferenza» con quanto stabilito
nell’accordo omologato, a meno che gli accordi non omologati si trovino «in
posizione di conclamata e incontestabile maggior rispondenza rispetto
all’interesse tutelato, come per l’assegno di mantenimento concordato in misura
superiore a quella sottoposta ad omologazione»: cfr. Cass., 24 febbraio
1993, n.
In
seguito, la stessa Corte (cfr. Cass., 28 luglio 1997, n. 7029) ha ribadito che «in tema
di separazione consensuale, le modificazioni pattuite dai coniugi
antecedentemente o contemporaneamente all’accordo omologato sono operanti soltanto
se si collocano in posizione di non interferenza rispetto a quest’ultimo o in
posizione di maggior rispondenza rispetto all’interesse tutelato» e il medesimo
rationale si pone alla base di tre decisioni successive (cfr. Cass., 11
giugno 1998, n. 5829; Cass., 20 ottobre 2005, n. 20290; v. inoltre Cass., 30
agosto 2004, n. 17434).
Può
dunque dirsi assodato che, per quanto attiene ai patti successivi,
8. Conclusioni sul tema dei rapporti tra
la legge sull’affidamento condiviso e la negozialità tra coniugi in crisi.
Le
conclusioni che debbono trarsi sul tema dei rapporti tra la legge
sull’affidamento condiviso e la negozialità tra coniugi in crisi vanno dunque
nel senso che l’autonomia
dei genitori, lungi dall’essere compressa, ne risulta aumentata, avuto
riguardo alle più volte richiamate disposizioni del nuovo art. 155, comma secondo, c.c.
(estensibile, ovviamente, anche alla materia divorzile, come disposto dall’art.
Ne
consegue che, come del resto già affermato da altri Autori, il giudice dovrà prendere
proprie determinazioni sull’affidamento, sulla collocazione del minore e sul
mantenimento dello stesso, nonché sulla casa familiare, solo ed esclusivamente in assenza di accordi
(che non si pongano, ovviamente, in contrasto con l’interesse del minore).
Quanto
sopra risulta del resto confermato dal fatto che il legislatore non ha toccato l’art.
158 c.c. E pertanto non condivisibili appaiono quegli indirizzi,
assunti da alcuni tribunali, secondo cui un’intesa di separazione consensuale
che non preveda l’affido congiunto andrebbe senz’altro ritenuta come non
omologabile. Siffatta conclusione può invero accettarsi solo laddove appaia che
l’accordo di affidamento ad uno solo dei coniugi si ponga in evidente
contrasto, nel caso
concreto, con l’interesse del minore.
BIGENITORIALITA’ E AFFIDAMENTO CONDIVISO
9. Il diritto del minore di mantenere un
rapporto equilibrato e continuativo con entrambi i genitori.
Posto
che l’accordo tra i
genitori, purchè conforme all’interesse del minore, è, come si è detto,
la regola fondamentale
e la principale chiave di lettura di questa riforma, vanno ora affrontate le
questioni che si pongono nell’ipotesi in cui l’accordo tra i genitori non si venga a formare.
Sul
punto va subito rilevata la fondamentale novità costituita dalla regola dell’affidamento congiunto,
ora ribattezzato condiviso,
secondo l’italico costume che si illude di risolvere i problemi mutando nome
alle cose. La regola testé enunciata vuole l’affidamento condiviso, nei termini
che verranno chiariti, quale modalità
prioritaria di affidamento dei figli, come chiaramente emerge dal
combinato disposto degli artt. 155,
secondo comma, c.c. e 155-bis, primo comma, c.c.
La
riforma ha, ovviamente, suscitato consensi e dissensi: preoccupazioni nel movimento femminile,
entusiasmo nei movimenti dei padri, critiche in una parte dell’avvocatura e
scetticismo nella magistratura. Una varietà di punti di vista che lascia
presagire che le indicazioni del legislatore non avranno vita facile. La
comunità scientifica nel suo insieme ha espresso, invece, un certo consenso
verso gli obiettivi della legge, che consistono nell’indicazione di una
necessaria corresponsabilizzazione dei genitori nei compiti e nelle funzioni
educative anche dopo la scissione e la separazione della coppia coniugale. La
condivisione delle responsabilità non avviene spesso neanche quando i genitori
vivono insieme.
Per
questo si è affermato in dottrina (Dosi) che la legge ha un contenuto promozionale, che
sembra andare oltre i compiti del legislatore. E’proprio questa, però,
la sfida che la società civile deve raccogliere. La famiglia e le relazioni
familiari si confermano il luogo primario in cui l’educazione dei figli deve
essere vissuta in modo condiviso dai padri e dalle madri.
Come
si è appena illustrato, la legge (nuovo testo dell’art. 155, comma primo, c.c.)
ribadisce in primo luogo che il
figlio minore ha diritto a mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con
entrambi i genitori anche dopo la loro separazione. Si tratta della
riaffermazione del principio già da tempo introdotto nel nostro ordinamento con
la legge 27 maggio 1991, n. 176 di ratifica ed esecuzione della Convenzione internazionale
di New York del 20 novembre 1989 sui diritti dei minori che all’art. 9, comma 3 prevede il
diritto alla bigenitorialità, nonché, del resto, dall’art. 6, comma primo, l.div.
10. I rapporti
con i nonni e gli altri parenti. Ricadute sul piano processuale.
La
riforma ribadisce e amplia
ora il contenuto di questo diritto, a mantenere un rapporto equilibrato e
continuativo con entrambi i genitori, estendendolo alla conservazione da parte
del minore di rapporti significativi anche con gli ascendenti e con i parenti di ciascun ramo
genitoriale (art. 155, primo
comma, c.c.: sembra qui fare nuovamente capolino la c.d. «grande famiglia»).
Con
si fanno emergere figure che nella vita quotidiana sono molto importanti ma che
la prassi giudiziaria della separazione ha sempre negletto se non ignorato del
tutto; ciò, quanto meno, a differenza di quanto avviene nei tribunali per i
minorenni, dove sono abbastanza frequenti procedimenti in cui si reclama il
diritto dei minori al rapporto con i nonni.
Sono d’accordo con chi ha affermato (Dosi) che certamente né i nonni, né i parenti
assumono in virtù della nuova legge la qualità di litisconsorti nel processo di
separazione.
Taluni
pareri dottrinali (cfr. ad es. Dosi, Tommaseo) ed alcune decisioni riconoscono
peraltro già ai nonni e ai parenti un interesse da esercitare mediante l’intervento nel processo
di separazione (art. 105 c.p.c.). E’ il caso della della decisione del
tribunale di Firenze (Trib. Firenze, 22 aprile
É
noto che la giurisprudenza non ha saputo finora dare una sicura qualificazione a questa
speciale configurazione dell’interesse familiare di cui anche gli ascendenti
sono portatori. Mentre vi è concordia nel negare che tale interesse abbia la struttura di un vero e
proprio diritto soggettivo (così, da ultimo, Trib. min. Messina, 19
marzo
Sotto
questo profilo
Tuttavia,
la legge non dà indicazione alcuna sugli strumenti giurisdizionali che possano dare tutela
a siffatti interessi, lacuna che la giurisprudenza, in passato, non ha saputo
colmare. Così, la giurisprudenza della Cassazione ha esattamente negato agli ascendenti la legittimazione ad
intervenire nei
giudizi di separazione per ottenere il regolamento giudiziale del loro diritto
di visita e ciò nel quadro di un generalizzato disfavore per gli interventi di
terzi nei giudizi di separazione o di divorzio (Cass., 17 gennaio 1996, n.
Ma
questa non mi sembra la
via da percorrere, ove solo si ponga mente al fatto che sono i diritti e gli interessi del
minore e solo di
quest’ultimo, che possono venire in considerazione. Ammettere
l’intervento anche solo adesivo del nonno vuole dire dare ingresso
all’interesse di costui, che non necessariamente corrisponde a quello del
minore. Certamente il presidente e il giudice avvalendosi dei loro poteri
potranno, se ritenuto opportuno o necessario, provocare l’audizione dei nonni o degli altri parenti
(il suggerimento è di Dosi). Proprio quest’ultimo mi sembra l’approccio
corretto, posto che altrimenti si rischia di porre, ancora una volta, al
centro, non già l’interesse del minore, ma quello egocentrico, «proprietario» e
(sovente) revanchista di una o dell’altra delle due «bande familiari» che
troppo spesso vengono a scontrarsi su tale quanto mai improprio campo di
battaglia.
11.
L’affidamento alternato e quello a terze persone.
Una
modalità di affidamento che scompare dal lessico giuridico della separazione e
del divorzio è quello alternato,
anche se, a mio avviso, per le ragioni ampiamente illustrate in tema di negozialità tra coniugi,
questi ultimi potranno invece prevederlo, sempre a condizione che ciò non sia ritenuto dal giudice in
contrasto con gli interessi della prole.
La
scomparsa, nel nuovo
testo, del previgente sesto comma dell’art. 155 c.c. («In ogni caso il giudice può per gravi motivi ordinare che la prole
sia collocata presso una terza persona o, nella impossibilità, in un istituto
di educazione») non
impedisce di certo al giudice – chiamato comunque ad adottare i
provvedimenti relativi alla prole con esclusivo riferimento all’interesse
morale e materiale di essa (art. 155,
comma secondo, prima parte, c.c.) – di disporre il collocamento dei figli minori presso terze persone, per
esempio i nonni o altri parenti nell’eventualità che nessimo dei genitori sia
in grado di occuparsi adeguatamente dei figli. Come stabilito in
precedenza dalla giurisprudenza di legittimità, si tratta del resto di un
affidamento che il giudice può disporre utilizzando quei larghi poteri che la
legge gli attribuisce in contemplazione dell’esclusivo e superiore interesse
del minore (vedi a tale proposito Cass., 7 febbraio 1995, n.
Ugualmente
la norma di cui all’art. 6 della legge sul divorzio («In caso di temporanea impossibilità di
affidare il minore ad uno dei genitori, il tribunale procede all’affidamento
familiare») – per il resto, da considerare abrogato – pur se non risulta
utilizzata nella prassi, indica una eventualità certamente da considerare
possibile sia in sede divorzile che in scde di separazione.
Il
principio generale resta che l’affidamento a terze persone o ai servizi sociali
è, in genere, una misura di limitazione della potestà adottabile dal giudice minorile in base
alla competenza generale di cui agli articoli 330 e 333 c.c., ma il
provvedimento può essere una
misura temporanea anche di competenza del giudice ordinario in sede di
separazione o divorzio tutte le volte in cui il giudice lo ritenga opportuno in
sede di regolamentazione dell’esercizio della potestà e non come misura di
limitazione della potestà.
L’affidamento a terze persone o l’affidamento familiare disposto in sede di
separazione o divorzio non
limita, perciò, la potestà dei genitori seppure sugli affidatari si
trasferiscano – mantenendosi quelle dei genitori – obbligazioni di mantenimento
e di cura. Solo quando l’affidamento a terzi è, disposto
autoritativamente dal tribunale per i minorenni con provvedimento ablativo o
limitativo della titolarità della potestà (art. 330 o 333 c.c.), anche la
potestà viene trasferita agli affidatari (art. 5, legge 4 maggio 1983, n. 184
come modificato dallart. 5 della legge 28 marzo 2001, n. 149).
12. I poteri
del giudice nell’affidamento condiviso.
Come
si è detto sopra, la riforma introduce una vera e propria inversione del sistema
precedente, fondato sulla previsione in via prioritaria dell’affidamento
esclusivo ad un genitore soltanto e sulla previsione in via eccezionale di
altre modalità di affidamento.
Venendo
all’analisi del testo dell’art. 155
c.c., si è rilevato in dottrina (Dosi) che il giudice deve compiere tre distinte attività.
La legge prevede, infatti, che il giudice «valuta prioritariamente la
possibilità che i figli minori restino affidati ad entrambi i genitori oppure
[si noti la disgiuntiva] stabilisce a quale di essi i figli sono affidati, [si
noti la virgola] determina i tempi e le modalità della loro presenza presso
ciascun genitore, fissando altresì la misura e il modo con cui ciascuno di essi
deve contribuire al mantenimento, alla cura, all’istruzione e all’educazione
dei figli».
I
predicati verbali fondamentali sono tre: «valuta..., determina… , fissando
altresì...».
Quindi
al giudice sono attribuiti tre poteri:
· il potere di «valutare» se l’affidamento ad entrambi i genitori,
ovvero se, in alternativa, vada disposto l’affidamento a uno solo di essi;
· il potere di «determinare» il collocamento del minore e
· il potere di «fissare» le modalità di contribuzione.
La
disgiuntiva «oppure» sembra riferirsi alla semplice alternativa tra
l’affidamento ad entrambi e l’affidamento ad uno solo dei genitori (senza
essere introduttiva di tutta la frase successiva fino al punto finale), mentre
la virgola al termine della frase successiva lascia intendere che viene
indicata un’altra attribuzione oltre a quella della verifica tra i due tipi di affidamento.
Quindi il dato testuale fa ritenere che al giudice è attribuito il potere di determinare le
modalità di permanenza dei figli presso l’uno o l’altro e di fissare il
contributo di mantenimento anche quando abbia ritenuto che la modalità migliore
di affidamento possa essere quella dell’affidamento ad entrambi i genitori.
Il
tutto, naturalmente, a condizione che l’intera frase sia collegata a quanto si
afferma subito dopo («Prende atto, se non contrari agli interessi dei figli,
degli accordi intervenuti tra i genitori»), con la conseguenza che – come più
volte chiarito – il giudice solo in difetto di accordi convincenti tra le
parti, potrà dare proprie indicazioni sull’affidamento, sulla determinazione
della collocazione del minore e sul mantenimento.
13.
Affidamento esclusivo ad uno solo dei genitori.
Il
legislatore ha espressamente previsto (art. 155-bis c.c.) nella riforma, come sopra detto, che il giudice,
fermo l’esercizio della potestà in capo ad entrambi (con la valvola di
sicurezza della possibilità di indicare spazi separati di gestione delle
responsabilità quotidiane), possa sempre disporre l’affidamento dei figli ad uno solo dei genitori.
Ciò
può avvenire in due diverse circostanze.
· Innanzitutto quando il giudice stesso si rende conto che l’affidamento
condiviso contrasta con l’interesse del figlio; in tal caso con decreto
motivato – in sede presidenziale o successivamente – può disporre l’affidamento
del figlio ad uno di essi.
· 2) In secondo luogo quando sia uno dei genitori a richiederlo,
evidenziandone i motivi.
Per
quanto attiene, in particolare, al contrasto con l’interesse del minore, la
norma pone, però, a carico del genitore richiedente le conseguenze di una manifesta infondatezza della
domanda attribuendo al comportamento consapevolmente temerario del
genitore conseguenze anche sul terreno della responsabilità aggravata ai sensi
dell’art. 96 c.p.c.
Il
vero problema posto da questa disposizione consiste nel valutare se la medesima
consenta di valutare come contrario all’interesse del minore un affidamento
condiviso sulla base non solo di difficoltà che obiettivamente impediscano la «gestione» del
rapporto (es.: uno dei genitori è costretto a recarsi per lunghi periodi in
località remote), ma anche se, in generale, il «clima» più o meno pesante dei rapporti inter coniuges sia tale da far
ragionevolmente prevedere che un affidamento condiviso sarebbe addirittura
nocivo per l’educazione ed una sana crescita del minore. Quest’ultima sembra la
soluzione più ragionevole, ogni qualvolta il giudice sia in grado, sulla base
del materiale probatorio in suo possesso, di emettere un siffatto giudizio
prognostico. In senso contrario v. però App.
Trento, 15 giugno 2006; Trib.
Ascoli Piceno, 13 marzo 2006. Nel senso che l’attività di autotrasportatore
del padre sia tale da impedire l’affidamento condiviso v. Trib.
Catania, 5 giugno 2006.
14. Esercizio della
potestà in capo ad entrambi i genitori.
E’
noto che prima della
riforma si soleva distinguere tra titolarità ed esercizio della potestà, nel senso che, mentre la
titolarità permaneva in capo ad entrambi i genitori, pur dopo la separazione o
il divorzio, l’esercizio veniva ad essere di pertinenza del solo coniuge
affidatario.
Il
principio dell’affidamento ad entrambi i genitori, cioè una delle modalità con
cui si attua la condivisione, appunto, delle responsabilità nell’educazione dei
figli si accompagna nella riforma ad un (apparente) rovesciamento di tale
regola. Secondo la riforma, invero, la potestà continua ad essere esercitata da entrambi i
genitori anche dopo la separazione, e questo anche quando il giudice o le parti dovessero
scegliere l’alternativa dell’affidamento esclusivo dei figli ad uno solo dei
genitori e, s’intende nell’ambito dei confini eventualmente indicati dal
giudice.
L’esercizio
pieno della potestà da parte di ciascuno dei genitori (nuovo testo art. 155, comma terzo, prima parte,
c.c.) costituisce, secondo la dottrina, l’altra grande novità della riforma, uno dei
pilastri del nuovo sistema. Così, non è mancato chi (cfr. ad es. Dosi) ha
osservato che ci troveremmo di fronte ad una rivoluzione copernicana se si
considera che l’esercizio della potestà è stato per oltre sessant’anni nel
nostro codice smembrato tra il genitore affidatario (che ne aveva la pienezza)
e il genitore non affidatario (che aveva solo poteri di controllo).
Un’attenta
considerazione della disposizione in esame deve però condurre a conclusioni almeno parzialmente
diverse, poiché, se è vero che ora «La potestà
genitoriale è esercitata da entrambi i genitori», è pure vero che la
disposizione s’affretta ad aggiungere che «Le decisioni di maggiore interesse per i figli
relative all’istruzione, all’educazione e alla salute sono assunte di comune
accordo tenendo conto delle capacità, dell’inclinazione naturale e delle
aspirazioni dei figli». A conti fatti, non vi è poi una grande differenza
rispetto alla disposizione previgente, secondo cui «le decisioni di
maggiore interesse per i figli sono adottate da entrambi i coniugi».
L’unica chiarezza
che la novella ha apportato è quella attinente al profilo esterno, nel senso che ora non potranno più
esservi dubbi sul fatto che gli atti di straordinaria amministrazione non solo
vanno decisi di comune accordo, ma andranno pure compiuti assieme, mediante manifestazione di
volontà esternata da
entrambi.
E’ vero peraltro che la differenza rispetto al sistema previgente appare notevole per ciò che
attiene alle decisioni su questioni di ordinaria amministrazione, che pure andranno prese
congiuntamente. Peraltro, limitatamente a siffatto tipo di decisioni, il giudice può stabilire che
i genitori esercitino la potestà separatamente: ciò, è da ritenersi, in relazione ai diversi periodi di collocamento
presso l’uno o l’altro dei genitori
(nuovo testo dell’art. 155, comma
terzo, seconda parte, c.c.).
Considerato
che le decisioni di maggiore interesse devono essere sempre necessariamente
concordate tra i genitori (perché sono connesse alla titolarità della potestà),
la riforma prevede che il
giudice – sia in
caso di affidamento dei figli ad entrambi che in caso di affidamento ad uno
solo dei genitori – può decidere di limitare l’esercizio della potestà di uno
di essi indicando che le decisioni diverse da quelle di maggiore interesse
(così va interpretata la locuzione «questioni di ordinaria amministrazione»)
vengano assunte solo da un
genitore o che i genitori le assumano comunque separatamente. Il che,
per esempio, sarà inevitabile quando i genitori abitino in città diverse o vi sia una alta conflittualità.
In questo caso all’esercizio pieno della potestà da parte di entrambi i
genitori si sostituisce un esercizio della potestà definito dal giudice.
Non sembra invece possibile che, diversamente rispetto a quanto previsto dalla
normativa previgente, il
giudice possa conferire l’esercizio della potestà anche per gli affari di
straordinaria amministrazione ad uno solo dei coniugi. Questo risultato
potrà peraltro essere raggiunto dall’intesa delle parti, posto che l’esercizio concreto della
potestà può essere liberamente disciplinato dai coniugi, come sembrava del
resto desumibile dall’inciso «salvo che sia diversamente stabilito», di cui al
terzo comma dell’abrogato
art. 155 c.c. (riferibile in quella sede al giudice, e, nella crisi
«consensualizzata», alle parti), e come è ora confermato dalla più volte richiamata disposizione che
obbliga il giudice a «prendere atto» degli accordi dei coniugi» (cfr. il
nuovo art. 155, comma secondo, così
come introdotto dalla l. 8 febbraio 2006, n. 54), beninteso a condizione che il
regolamento prefissato non vada a detrimento della prole e che il coniuge non
affidatario non rinunzi al diritto-dovere di vigilare sull’esercizio della
potestà attuato dall’altro.
Nel
senso, invece, che «In materia di esercizio della potestà genitoriale, da una
interpretazione sistematica delle disposizioni della legge n. 54/2006
(confortata dal tenore dei lavori preparatori, nei quali l’affidamento
esclusivo viene relegato ad ipotesi residuale, dando per presupposta la perdita
dell’esercizio della potestà), nonché dal richiamo al principio di non
contraddizione, si evince che la locuzione di cui all’art. 155, comma 3, c.c. (“la potestà
genitoriale è esercitata da entrambi i genitori”) è da intendersi riferita solo
all’affidamento condiviso, fermo restando che il genitore non affidatario
conserva la titolarità della potestà, con quel che ne consegue come nel regime ante riforma» (massima affidamentocondiviso.it) cfr. Trib.
Catania, 1 giugno 2006.
Così,
per esempio, in particolari
situazioni (si pensi al trasferimento all’estero per un certo periodo
del genitore non «collocatario», o non affidatario, in caso di affidamento non
condiviso), si potrebbe rivelare nell’interesse del minore l’accordo tendente a
conferire (magari anche solo per un periodo predeterminato) all’affidatario il
potere di adottare da solo tutte le decisioni concernenti il minore medesimo, ivi comprese quelle di maggiore
interesse.
IL MANTENIMENTO DEI FIGLI
15. Il
mantenimento dei figli minorenni.
La
riforma, facendo applicazione dei principi in materia di condivisione delle
responsabilità educative, ha previsto che, salvo accordi diversi liberamente sottoscritti «ciascuno dei genitori provvede
al mantenimento dei figli in misura proporzionale al proprio reddito»
(nuovo testo art. 155, comma
quarto, c.c.), previsione che il giudice è chiamato ad attuare dando
indicazioni sulla misura e sulle modalità di contribuzione e stabilendo anche,
ove necessario, un assegno perequativo.
Il
legislatore fornisce alcune indicazioni
per realizzare il principio di proporzionalità, peraltro già presente
nel codice civile (art. 148 c.c.). Si tratta di
parametri attraverso i quali determinare l’assegno. Nella prassi l’indicazione
dell’ammontare del contributo di mantenimento non è legata a parametri precisi
e costituisce spesso la risultante di approssimazioni e punti di vista del
giudice e delle parti. La legge prevede ora parametri chiari, così elencati:
1)
le attuali esigenze
del figlio;
2)
il tenore di vita
goduto dal figlio in costanza di convivenza con entrambi i genitori;
3)
i tempi di permanenza
presso ciascun genitore;
4)
le risorse economiche
di entrambi i genitori;
5)
la valenza economica dei
compiti domestici e di cura assunti da ciascun genitore.
Per un’applicazione di tali criteri v. Trib.
Catania, 24 aprile 2006.
Con
il che l’accudimento
dei figli – che la prassi giudiziaria ha finora ignorato circoscrivendo
l’ammontare dell’assegno alle sole esigenze del figlio – entra a pieno titolo
tra le mansioni da retribuire. Non si deve confondere il criterio di
proporzionalità con l’attribuzione
degli obblighi di mantenimento per capitoli separati, come alcune
originarie proposte di legge avevano voluto prevedere.
L’attribuzione
per capitoli separati
degli obblighi di mantenimento non è prevista nella legge. Il che non significa che se i
genitori lo desiderano
non possa essere attuata. Lo speciale procedimento monitorio di cui all’art. 148 c.c. resterà di competenza del
tribunale ordinario (così Dosi) e potrà essere azionato, così come potrà essere
azionato una causa ordinaria di mantenimento, soltanto ove in sede minorile non
fosse stato già adottato un provvedimento di natura economica insieme ai
provvedimenti in materia di affidamento e di potestà.
Per
ciò che attiene agli accordi
sulla determinazione dell’assegno va affermata – a differenza che nei
rapporti tra coniugi – la nullità
di ogni rinunzia, atteso che ogni forma di rinunzia pare per definizione
contraria all’interesse del minore.
Ed
è proprio questa la considerazione che impone per la rinunzia un trattamento differenziato
rispetto a quello dei normali atti di carattere dispositivo, primo tra i quali
quello avente ad oggetto la determinazione
del quantum della prestazione
dovuta. Mentre in quest’ultima fattispecie, invero, la violazione del criterio
dell’interesse del minore è puramente eventuale (e comunque va vagliata caso
per caso), nell’ipotesi di rinunzia tout
court la violazione dell’interesse del minore è certa, ad eccezione della situazione,
peraltro assolutamente straordinaria, in cui l’obbligato si trovi veramente
nell’impossibilità di contribuire in alcun modo al mantenimento, all’istruzione
ed all’educazione della prole.
La
legge prevede poi un adeguamento
automatico dell’assegno. Al riguardo non sembra possibile escludere, neppure sulla base
dell’accordo tra le parti, tale adeguamento. Il principio di cui un tempo
all’art. 6, comma undicesimo, l.div. e
ora all’art. 155, comma quinto,
c.c. (estensibile al divorzio ex art.
4, c.
Anche
la giurisprudenza
formatasi sotto il vigore della disciplina previgente appare orientata in
questo senso, negando – in caso di soluzione contenziosa della crisi
coniugale, ma con argomentazioni che paiono estensibili pure alla definizione
consensuale – la possibilità di escludere la rivalutabilità dell’assegno per la
prole, pure in caso di palese iniquità, a differenza di quanto stabilito invece
con riferimento all’assegno di divorzio in favore di uno degli ex coniugi dall’art. 5, comma ottavo, l.div. (cfr.
App. Brescia, 20 gennaio
Un’altra
previsione ritenuta dai giudici inammissibile è quella concernente una rivalutazione dell’assegno in misura inferiore rispetto
a quella assicurata dall’ «aggancio» agli indici ISTAT (cfr. Cass., 3 novembre
1994, n.
Anche
la materia della decorrenza
dell’assegno per la prole sembra, ancor più di quella concernente la
determinazione delle scadenze e dell’adeguamento automatico, sottratta ad ogni forma di autonomia
dei privati. Proprio in considerazione del principio secondo cui l’obbligo di mantenimento
è direttamente connesso al rapporto di filiazione e non a quello matrimoniale, non vi è
dubbio che esso vada soddisfatto dal momento della nascita a quello del raggiungimento
dell’indipendenza economica (sul tema dell’autosufficienza economica cfr. ex
multis Cass., 29 dicembre 1990, n.
16. Il
mantenimento dei figli maggiorenni.
Un
aspetto della riforma che è stato già oggetto di qualche osservazione critica
nei primi dibattiti è quello concernente i figli maggiorenni nella parte in cui la legge
prevede (art. 155-quinquies c.c.) che il contributo di
mantenimento possa
(ma non debba)
essere loro versato direttamente dal genitore che è onerato dell’obbligo.
La
prassi e la giurisprudenza
già ammettono che l’assegno sia dovuto oltre la minore età e fino all’autosufficienza
economica e che il figlio maggiorenne possa pretenderlo iure
proprio – agendo in un giudizio ordinario – anche al posto del
genitore che lo abbia ottenuto nel giudizio di separazione o divorzio e che
sopporta le spese del mantenimento.
In
tali casi il genitore che
versa all’altro il contributo di mantenimento disposto in sede di
separazione e che viene condannato al pagamento diretto in favore del figlio deve necessariamente richiedere
al tribunale di eliminare la previsione del suo debito di mantenimento
nei confronti dell’altro genitore. Altrimenti sarebbe gravato da due previsioni
di condanna. Ebbene la legge ora consente al giudice di disporre, nello stesso giudizio di
separazione (è questa la novità) che l’assegno venga versato direttamente al
figlio maggiorenne.
Poiché
il figlio, sia pure maggiorenne, non è parte nel processo di separazione è evidente che sarà il
genitore gravato dall’obbligo di pagamento di un assegno che dovrà chiedere al
giudice il pagamento diretto. Il giudice potrà procedere all’audizione del figlio e
deliberare anche in corso di causa trattandosi di una modifica dei
provvedimenti vigenti.
Secondo
la dottrina (cfr. Dosi) le conseguenze di questa previsione – che, come avviene
anche per l’assegnazione della casa familiare, mette i figli maggiorenni in una
difficile posizione di ago della bilancia nel contenzioso tra i genitori –
forse sono state sottovalutate dal momento che se il figlio maggiorenne vive con l’altro genitore,
quest’ultimo si troverà costretto a dover richiedere al figlio una
contribuzione per le spese sopportate nella coabitazione comune.
Sul
punto potrà richiamarsi Trib. Bologna, 22 maggio 2006 (cfr. Sentenza
22 maggio 2006), che ha disposto il versamento dell’assegno periodico di
mantenimento direttamente nelle mani delle figlie maggiorenni.
Potrà
poi anche citarsi App.
Trento, 6 luglio 2006, secondo cui: «In tema di mantenimento dei figli
maggiorenni non economicamente indipendenti, la modestia dei redditi percepiti
da uno dei genitori non può giustificare l’esclusione dell’onere economico di
questi di concorrere nel mantenimento della prole, stante l’obbligo per ciascun
genitore di procurarsi, con la ricerca di un lavoro adeguato, fonti economiche
idonee a garantire l’assolvimento del predetto onere» (massima affidamentocondiviso.it).
Non sembra peraltro escluso che la disposizione dell’art. art. 155-quinquies c.c. consenta di riconoscere (in questo senso v. ad
es. Tommaseo) al figlio stesso la legittimazione ad agire e ad intervenire nel
processo di separazione o di divorzio dei genitori. In tal caso dovrebbe dunque
trattarsi di intervento c.d. principale, facendo egli valere un diritto proprio
nei confronti di entrambi i genitori. Così, Trib.
Messina, 5 maggio 2006, ha ammesso l’intervento volontario del figlio
maggiorenne.
L’ultima
previsione contenuta nell’art. art.
155-quinquies c.c. indica una giusta parificazione dei figli
maggiorenni portatori di handicap ai
figli minori per ciò che concerne i loro diritti. La giurisprudenza, per
esempio in tema di assegnazione della casa familiare, aveva già ammesso questa
parificazione (cfr. Cass., 19 dicembre 2001, n. 16027).
La
previsione normativa appare pienamente coerente con il complesso di misure di protezione previste dalla
legislazione nazionale dirette a garantire ai soggetti portatori di handicap una vita di relazione il
più possibile adeguata alla loro personalità e alle loro esigenze come
·
la legge 9
gennaio 1989, n. 13 per favorire il superamento e l’eliminazione delle barriere
architettoniche;
·
la legge quadro 5
febbraio 1992, n. 104 per l’assistenza, l’integrazione sociale e i diritti
delle persone handicappate;
·
la legge quadro 8
novembre 2000, n. 328 per la realizzazione del sistema integrato di interventi
e servizi sociali che all’art. 1 pone tra le proprie finalità quella di
promuovere interventi per garantire la qualità della vita e di prevenire,
eliminare o ridurre le condizioni di disabilità, di hisogno e di disagio
individuale e specificamente riconosce ed afferma all’art. 16 «il ruolo
peculiare delle famiglie nella formazione e nella cura della persona, nella
promozione del benessere e nel perseguimento della coesione sociale»;
·
la legislazione
diretta al sostegno abitativo da parte dei Comuni delle famiglie con portatori
di handicap grave e la sospensione
degli sfratti per le medesime famiglie ove sussistano determinate condizioni
previste nell’art. 80 commi 20‑22 della legge finanziaria del 2001 (legge
23 dicembre 2000, n. 388);
·
il D. Lgs 26
marzo 2001, n. 151 contenente il testo unico delle disposizioni legislative in
materia di tutela e sostegno della maternità e della paternità, il quale
riserva una forte tutela ai genitori di figli anche maggiorenni con handicap grave dettando all’art. 42 una
specifica disciplina in tema di riposi e permessi;
·
la legislazione
che consente l’adozione in casi particolari dei minori portatori di handicap orfani di genitori (art. 44
lett. c della legge 4 maggio 1983, n. 184 come modificata dalla legge 28 marzo 2001, n. 149).
17.
Prestazioni una tantum e
trasferimenti mobiliari o immobiliari in favore della prole.
Pur
di fronte al persistente silenzio della legge, devono ritenersi ammissibili prestazioni
una tantum e trasferimenti mobiliari
o immobiliari in favore della prole. Sul punto è noto che la giurisprudenza di
legittimità, superate alcune iniziali perplessità dei giudici di merito sulla liquidabilità con una
prestazione una tantum delle attribuzioni
in favore dei figli minorenni, stabilì, con un celebre leading case risalente al 1987, che
l’impegno del marito – nel quadro di un accordo di separazione consensuale – di
donare alla figlia un immobile quale contributo al mantenimento della stessa è
configurabile alla stregua di un contratto (preliminare) a favore di terzi.
Venne così deciso che «Allorché taluno, in sede di separazione coniugale
consensuale, assume l’obbligo di provvedere al mantenimento di una figlia
minore, impegnandosi a tal fine a trasferirle un determinato bene immobile,
pone in essere con il coniuge un contratto preliminare a favore di terzo.
Quando poi in esecuzione di detto obbligo, dichiara per iscritto di trasferire
alla figlia tale bene, avvia il processo formativo di un negozio che, privo
della connotazione dell’atto di liberalità, esula dalla donazione ma configura
una proposta di contratto unilaterale, gratuito e atipico, che, a norma
dell’art. 1333 c.c., in mancanza del rifiuto del destinatario entro il termine
adeguato alla natura dell’affare, e stabilito dagli usi, determina la
conclusione del contratto stesso e, quindi, l’irrevocabilità della proposta»
(Cass., 21 dicembre 1987, n. 9500).
In
tempi più recenti,
La
medesima decisione ha altresì fissato il principio secondo cui la pattuizione,
intervenuta in sede di separazione consensuale, contenente l’impegno di uno dei
coniugi, al fine di concorrere al mantenimento del figlio minore, di
trasferire, in favore di quest’ultimo, la piena proprietà di un bene immobile, non è soggetta nè alla
risoluzione per inadempimento, a norma dell’art. 1453 cod. civ., nè
all’eccezione d’inadempimento, ai sensi dell’art. 1460 cod. civ., «non
essendo ravvisabile, in un siffatto accordo solutorio sul mantenimento della
prole, quel rapporto di sinallagmaticità tra prestazioni che è fondamento
dell’una e dell’altra, atteso che il mantenimento della prole costituisce
obbligo ineludibile di ciascun genitore, imposto dal legislatore e non
derivante, con vincolo di corrispettività, dall’accordo di separazione tra i
coniugi, tale accordo potendo, al più, regolare le concrete modalità di
adempimento di quell’obbligo». Nella specie il padre, che aveva assunto tale
impegno di trasferimento, convenuto in giudizio per l’esecuzione specifica ai
sensi dell’art. 2932 cod. civ., aveva chiesto la risoluzione della pattuizione
deducendo l’inadempimento della madre all’obbligazione, da costei assunta nel
medesimo accordo di separazione tra coniugi, di consentire che la figlia
vedesse e frequentasse esso genitore.
L’anno
successivo la stessa Corte ha riconosciuto che l’obbligo di mantenimento nei confronti della prole può
essere adempiuto con l’attribuzione definitiva di beni, o con l’impegno ad
effettuare detta attribuzione, piuttosto che attraverso una prestazione
patrimoniale periodica, sulla base di accordi costituenti espressione di
autonomia contrattuale, con i quali vengono, peraltro, regolate solo le
concrete modalità di adempimento di una prestazione comunque dovuta. Da
tali premesse si è derivata la conseguenza secondo cui la pattuizione conclusa
in sede di separazione personale dei coniugi non esime il giudice chiamato a
pronunciare nel giudizio di divorzio dal verificare se essa abbia avuto ad
oggetto la sola pretesa azionata nella causa di separazione, ovvero se sia
stata conclusa a tacitazione di ogni pretesa successiva, e, in tale seconda
ipotesi, dall’accertare se, nella sua concreta attuazione, essa abbia lasciato
anche solo in parte inadempiuto l’obbligo di mantenimento nei confronti della
prole, in caso affermativo emettendo i provvedimenti idonei ad assicurare detto
mantenimento (cfr. Cass., 2 febbraio 2005, n. 2088).
Secondo
Cass., 30 maggio 2005, n. 11458, poi, «Nella ipotesi di trasferimento di
immobili in adempimento di obbligazioni assunte in sede di separazione
personale dei coniugi, l’art.
19 della legge 6 marzo 1987, n. 74 (norma speciale rispetto a quella di
cui all’art. 26 del d.P.R. 26 aprile 1986, n. 131), alla luce delle sentenze
della Corte costituzionale 10 maggio 1999, n. 154 e 15 aprile 1992, n. 176,
deve essere interpretato nel senso che l’esenzione “dall’imposta di bollo, di registro e da ogni
altra tassa” di “tutti gli atti, i documenti ed i provvedimenti relativi al
procedimento di scioglimento del matrimonio o di cessazione degli effetti
civili del matrimonio” si estende “a tutti gli atti, i documenti ed i provvedimenti relativi
al procedimento di separazione personale dei coniugi”, in modo da
garantire l’adempimento delle obbligazioni che i coniugi separati hanno assunto
per conferire un nuovo assetto ai loro interessi economici, anche con atti i
cui effetti siano favorevoli ai figli».
Di
diverso avviso (ma sul solo risvolto fiscale) risulta invece una successiva risoluzione dell’Agenzia delle
Entrate, che ha escluso dal beneficio di cui all’art. 19 cit. la
cessione di una quota di un immobile al figlio della coppia all’interno di un
procedimento di divorzio, perché tale cessione «non sembra trovare causa giuridica nella sistemazione dei
rapporti patrimoniali fra i coniugi al momento dello scioglimento del
matrimonio, bensì in un
intento di liberalità nei confronti di un soggetto terzo (nella
fattispecie uno dei figli), circostanza che non appare strettamente e
funzionalmente collegata con lo scioglimento del matrimonio e che, peraltro,
avrebbe potuto essere realizzata in qualunque momento»: cfr.
Alla
conclusione diametralmente
opposta deve invece condurre il rilievo per cui il contenuto eventuale
degli accordi di separazione e divorzio può essere costituito non solo da
contratti caratterizzati dalla causa postmatrimoniale tipica, ma anche – come
nel caso di specie – da un semplice «motivo postmatrimoniale». E’ pertanto incontestabile che anche
siffatti tipi di negozi vadano qualificati alla stregua di «atti relativi ai
procedimenti» di separazione o di divorzio.
GLI ACCORDI DI CARATTERE NON
PATRIMONIALE
18. Gli
accordi di carattere non patrimoniale relativi ai figli: generalità.
Venendo
al tema degli accordi di carattere non patrimoniale andrà subito ribadito il
carattere di negozio
familiare tipico degli stessi. Tipico, perché previsto e disciplinato da
ben precise disposizioni di legge, quali gli artt.
711 c.p.c. e 4, comma sedicesimo, l.div., mentre la validità dell’intesa sarà
legata al rispetto, come già anticipato, del canone dell’esclusivo interesse
della prole.
A
conferma di questa regola potrà citarsi il precedente di legittimità che ha
riconosciuto la liceità
dell’accordo dei coniugi in ordine all’affidamento del figlio minore a parenti,
«il quale deve ritenersi consentito ove non ricorrano fatti e comportamenti
che evidenziano una inosservanza dei doveri inerenti alla potestà dei genitori,
od un abuso dei relativi poteri, o comunque una situazione pregiudizievole per
il figlio medesimo» (Cass., 1 febbraio 1983, n.
Per
quanto attiene all’individuazione dell’oggetto degli accordi in discussione, è evidente che essi
concerneranno, essenzialmente, l’affidamento,
·
vuoi nella forma «ordinaria», condivisa,
ad entrambi i coniugi,
·
vuoi in quella esclusiva ad uno di essi,
·
vuoi in quella alternata,
·
vuoi, pure, ad un terzo.
Proprio
su questi temi va registrato un precedente di legittimità contenente un significativo
riconoscimento dell’autonomia dei coniugi anche in questo settore;
Altro tema tipico di questa materia sarà quello della definizione, più o meno
minuziosa,
·
per l’affidamento
condiviso dei
periodi di collocazione
del minore presso l’uno o l’altro;
·
per l’affidamento
esclusivo delle modalità di visita da
parte del genitore non affidatario.
I
coniugi potranno inoltre definire
alcuni aspetti ulteriori, quali, per esempio, i rapporti (o... i non
rapporti) con altri soggetti più o meno gravitanti nelle rispettive sfere
parentali (si pensi ai nonni) o affettive.
19.
Gli accordi sull’educazione dei figli.
Una
questione molto discussa
in passato, ancorché con riguardo ai coniugi non separati, concerneva la validità di
eventuali intese sul tipo di educazione da impartire alla prole, essendo d’uso,
nel caso di matrimonio tra
persone di religione diversa, l’accordo tra le rispettive famiglie nel
senso di individuare in
base a criteri predeterminati la religione in cui i figli avrebbero dovuto
essere cresciuti (di solito si trattava di quella della madre; oppure si
conveniva di educare i figli nella religione del padre e le figlie in quella
della madre). La soluzione allora costantemente affermata, circa la nullità di queste intese,
per il fatto di porsi in contrasto con la regola che rimetteva in via esclusiva
al marito-padre-padrone il potere di assumere in via esclusiva tale tipo di
decisioni, non è
sicuramente più sostenibile.
Il
problema si pone del resto oggi in relazione a qualsiasi tipo di determinazione
attinente all’educazione della prole, dalla decisione di fare frequentare un determinato istituto
piuttosto che un altro a quella di inviare il figlio ad un soggiorno, magari di
lunga durata, all’estero,
e così via. Al riguardo non potrà che confermarsi l’inesistenza di «canoni» di validità predeterminati,
al di là della regola generale dell’interesse, nel caso concreto, dei minori in
questione, con conseguente validità di ogni tipo di accordo al riguardo che in
concreto non appaia lesivo di siffatto interesse.
Una
certa eco ha suscitato una decisione di merito (Trib. Prato, 25 ottobre
L’errore che inficia la pronuncia nasce – ad avviso dello scrivente – dal fatto
di fondarsi sul falso presupposto secondo cui gli accordi di separazione personale dovrebbero contenere
esclusivamente «obbligazioni», cioè a dire rapporti giuridici
caratterizzati dalla patrimonialità, ciò che condurrebbe irrimediabilmente
all’immediata conclusione dell’invalidità di ogni intesa sullo stesso
affidamento e sul diritto di visita. La vivace reazione della dottrina comprova
la crescente sensibilità circa la necessità di riconoscere che le parti hanno
diritto a stabilire, nell’esercizio della propria autonomia, le condizioni
della separazione, ed ad ottenere effetti giuridici conformi a queste
determinazioni.
Del
resto, come esattamente osservato dalla stessa dottrina, non è affatto vero che le norme
del diritto di famiglia manchino di sanzione; è vero, invece, che la
sanzione si atteggia nei modi peculiari del diritto di famiglia, che sono
diversi da quelli propri del diritto patrimoniale delle obbligazioni. Così si è
ricordato che, secondo una decisione della Cassazione (Cass., 7 dicembre 1994,
n.
Pienamente ammissibili, in conclusione, risultano gli accordi sul tipo di
educazione da impartire alla prole, con particolare riferimento all’educazione religiosa,
accordi, che – oltre a rientrare sicuramente tra le «condizioni della separazione e del divorzio»
ex artt.
711 c.p.c. e 4, comma sedicesimo,
l.div. – appaiono consigliabili anche per evidenti ragioni d’opportunità.
Per
questo motivo appare condivisibile
l’omologazione concessa da un giudice di merito ad un accordo di separazione
consensuale che, nel caso di un figlio affidato alla madre convivente con un uomo di
fede islamica, aveva stabilito che «i genitori si obbligano ad impartire
al figlio l’educazione nella religione cattolica con divieto assoluto di
istruirlo o metterlo in contatto con persone o esperienze attinenti ad altre
religioni. La violazione di questo impegno comporterà mutamento
dell’affidamento di fatto» (cfr. Trib. Rimini, 9 giugno 1998, riportato in Iannaccone, Libertà religiosa del minore e accordi di separazione, in Dir. eccl., 1999, I, p. 768 ss.).
Inutile dire, peraltro, che la previsione di mutamento dell’affidamento non potrebbe ritenersi vincolante per il giudice,
nel caso in cui tale avvicendamento, per le più varie ragioni, dovesse
concretamente ritenersi non conforme all’interesse del minore.
Il
riconoscimento della natura di negozio familiare all’accordo relativo ai figli, in tutti gli
aspetti in cui il medesimo può manifestarsi, consente anche di estendere ad
esso – come già si è accennato – la disciplina in materia contrattuale. Di grande utilità in
proposito, di fronte alla comprovata maggior sensibilità di tanti genitori (e
dei rispettivi legali) ai profili pecuniari rispetto a quelli affettivi,
potrebbe manifestarsi l’inserimento di una o più clausole penali a garanzia
dell’adempimento di uno o più degli obblighi assunti in materia di affidamento
e di diritto di visita. Per esempio, potrebbero prevedersi vere e proprie penalità di mora per ogni
giorno di ingiustificato ritardo nella «consegna» o nella «riconsegna» (per
usare i brutti termini in voga nell’ambiente) del minore. Non vengono in questo
caso in considerazioni preoccupazioni attinenti alla necessità di garantire il rispetto di diritti
inderogabili della persona, quale quello della libertà in merito a decisioni di carattere
strettamente personale, facendo,
anzi, «premio» su ogni altra considerazione la necessità di salvaguardare in
primo luogo l’interesse della prole.
Nulla
sembra dunque ostare ad un’applicazione delle disposizioni in tema di clausola penale contenute
nella disciplina del contratto in generale (artt. 1382 ss.). Sia quindi
consentito rinnovare in questa sede l’invito ai pratici a provare ad inserire
siffatto genere di clausole negli accordi diretti a disciplinare le conseguenze
della crisi coniugale con riguardo alla prole minorenne. L’operazione potrebbe,
quanto meno, assumere il valore d’un ballon
d’essai per saggiare le reazioni al riguardo della giurisprudenza, mentre è
sicuro che le statistiche registrerebbero un assai più diffuso rispetto delle
intese raggiunte e, forse, anche una diminuzione dei procedimenti esecutivi in
un campo così delicato.
Il
suggerimento in esame, già presentato dall’autore di questo studio (cfr. Oberto, I contratti della crisi coniugale, II, cit., p. 1112), è stato
criticato da chi (Amadio, Letture sull’autonomia privata, Padova,
2005, p. 178 s.) ha rimproverato allo scrivente di voler «eludere l’ostacolo»
della vincolatività delle intese non patrimoniali inter coniuges, cercando invece di «liquidare il problema degli
effetti dell’accordo a contenuto non patrimoniale (e della sua violazione),
ricollegandovi sanzioni di natura economica». L’equivoco di una siffatta
analisi riflette l’abitudine (tipica di una parte della dottrina) di procedere
evidenziando esclusivamente parti del tutto circoscritte (e magari marginali)
di opere ben più complesse, per poterne poi predicare l’insufficienza. Ora, non
risponde in alcun modo a verità che chi scrive abbia mai inteso far derivare la
vincolatività dell’impegno dei coniugi su profili non patrimoniali
dall’introduzione di clausole penali. Come evidenziato dall’analisi –
significativamente trascurata dal citato Autore – del profilo causale delle
pattuizioni qui in discorso (cfr. per tutti Oberto,
I contratti della crisi coniugale, I,
cit., 625 ss., 709 ss.; Id., Prestazioni
«una tantum» e trasferimenti tra coniugi in occasione di separazione e divorzio, Milano, 2000, p. 91 ss.), la
vincolatività delle intese non patrimoniali in oggetto (non qualificabili alla
stregua di contratti, alla luce del disposto dell’art. 1321 c.c.) deriva dal
semplice fatto che è il legislatore, con l’espressa ed inequivocabile
attribuzione di rilevanza alle «condizioni della separazione consensuale» (art.
711 c.p.c.), e alle «condizioni inerenti alla prole e ai rapporti economici» in
sede di scioglimento o di cessazione degli effetti civili del matrimonio (art.
4, comma sedicesimo, l.div.), a fornire carattere vincolante ai comportamenti
cui le parti intendono astringersi, a prescindere, dunque, dalla patrimonialità
o non patrimonialità degli stessi (l’argomento è ampiamente sviluppato, nel
caso il citato Autore volesse completare la propria indagine, oltre che nelle
pagine appena citate, in Oberto, I contratti della crisi coniugale, II,
cit., p. 1165 ss.; Id., Del
«Galateo postmatrimoniale»: ovvero gli accordi sui comportamenti e sul cognome
maritale tra separati e divorziati, in Riv. notar., 1999, p. 337).
Il richiamo, dunque, alla clausola penale – contrariamente a quanto ritenuto
dalla surriferita opinione – lungi dall’essere compiuto nel tentativo
(superfluo) di dotare di giuridica vincolatività intese che tale carattere
vincolante già di per se stesse posseggono per effetto delle citate norme (non
prese in considerazione dall’Autore dello scritto cui qui si replica), deriva
dalla semplice applicazione di principi da tempo enunciati in dottrina e
giurisprudenza (per i rinvii all’una e all’altra si rinvia il paziente lettore
ai citati passi dello scrivente: si pensi, tanto per citare qualche esempio, alle
opinioni di Santoro-Passarelli, Gangi e Bianca, riportate nelle citate opere
dello scrivente, oppure alla decisione di legittimità che nel 1983 ritenne
applicabili ad un negozio eminentemente personale, quale l’accordo di
riconciliazione tra coniugi separati, i principi in tema di formazione del
consenso contenuti agli artt. 1326-1328 c.c.: cfr. Cass., 29 aprile 1983, n.
2948). Ci si intende, cioè, riferire alla regola secondo cui le norme in tema
di parte generale del contratto, proprio perché costituenti l’«ossatura» del
negozio giuridico in generale nel nostro sistema, sono applicabili anche ai
negozi giuridici familiari (ivi compresi quelli a contenuto non patrimoniale),
ove non esistano (come nel caso in esame) principi speciali in deroga. Ma ciò,
evidentemente (e nonostante gli indiscutibili risvolti pratici), non aggiunge
di per sé sul piano giuridico una sola oncia di vincolatività al rapporto in
discussione e con il tema della vincolatività de iure ha assai poco a che vedere. Et de hoc satis.
IL PROBLEMA DELLA CASA FAMILIARE
20.
L’assegnazione della casa familiare tra accordi delle parti e decisione del
giudice.
Sono
note le vicende che, a partire dal 1975, hanno caratterizzato la soluzione
legislativa del problema dell’attribuzione della casa familiare nella crisi
coniugale. Ciò che appare interessante notare in questa sede è che persino nel periodo in cui la
legge non disponeva al riguardo, nessuno mai dubitò della validità di
un’assegnazione negoziale in sede di separazione consensuale: in caso di
incertezza sulla reale portata dell’intesa si reputava infatti sufficiente il
richiamo ai normali canoni dell’ermeneutica contrattuale per appurare a quale
istituto normativo le parti avessero voluto riferirsi e dunque per risolvere
problemi quali l’individuazione della natura del diritto, la sua opponibilità
nei confronti dei terzi, la durata, ecc.
Nel
1975 la riforma del
diritto di famiglia venne ad introdurre un nuovo diritto di abitazione (art. 155, comma quarto, c.c., ora art. 155-quater), che si differenzia dagli
altri per il fatto di essere espressamente dettato per la separazione personale
(giudiziale). Questo è il motivo per cui, nonostante la particolarità della sua
fonte – di carattere giudiziale – la situazione in esame ha finito con il
diventare il referente privilegiato tanto nella prassi che nell’esegesi degli
accordi di separazione.
Il
problema appare però oggi quello di vedere se e in che misura gli scomposti e
disorganici interventi legislativi (conditi dalle inevitabili declaratorie di
incostituzionalità) che hanno caratterizzato la materia dell’assegnazione
giudiziale vengano ad influenzare anche l’assegnazione convenzionale. Si pensi,
tanto per fare un esempio, alla sentenza 27 luglio 1989, n. 454 della Corte
costituzionale: la pronuncia in questione, invero, ha dichiarato illegittimo,
per violazione degli artt. 3, 29 e 31 Cost., l’ora abrogato art. 155, comma
quarto, c.c., del codice civile, nella parte in cui non prevedeva l’opponibilità al terzo
acquirente del provvedimento giudiziale di assegnazione della abitazione
nella casa familiare al coniuge affidatario della prole mediante trascrizione.
L’interprete si trova così di fronte ad un regime di opponibilità del diritto
di abitazione che sembra, almeno a prima vista, riferibile ai soli casi di sua
costituzione iussu iudicis.
Peraltro la stessa giurisprudenza costituzionale di questi ultimi anni
è costellata di decisioni con le quali
Tutto ciò consente forse di
concludere che l’intera, tormentata vicenda del provvedimento giudiziale di
assegnazione della casa coniugale e della relativa opponibilità può essere qui
utilmente richiamata, almeno ogni
qualvolta l’interprete si trovi di fronte ad una clausola del verbale di
separazione consensuale,
la quale si limiti ad
operare puramente e semplicemente un’assegnazione della casa familiare,
e dunque a recepire convenzionalmente quel diritto che, in sede contenziosa, il
giudice può creare ex art. 155-quater
(un tempo: 155, quarto comma) c.c. (per un precedente giurisprudenziale in tal
senso cfr. Cass., 5 luglio 1988, n.
Si
noti, per incidens, che la questione
qui in esame non è stata
normativamente risolta neppure dalla legge sull’affidamento condiviso (cfr. art. 155-quater c.c., introdotto dalla l. 8 febbraio 2006, n. 54), che,
se, da un lato, ha avuto il pregio di unificare il trattamento della questione
per la separazione ed il divorzio (così come per la rottura della famiglia di
fatto), dall’altro ha continuato a non occuparsi dell’assegnazione in sede convenzionale.
Quanto
detto non esclude,
naturalmente, che le parti, esplicitamente o implicitamente, si riferiscano ad
un diverso istituto
codicistico, quale il comodato, la locazione, il diritto reale di abitazione,
l’usufrutto, ecc.: in questo caso spetterà all’interprete raccogliere
tutti gli indizi che facciano supporre l’esistenza di una determinata volontà
negoziale.
D’altro
canto, c’è però anche da chiedersi se, sulla base della scarna regolamentazione
normativa dell’assegnazione giudiziale, non siano per caso ricavabili principi
d’ordine pubblico che in qualche modo inibiscano il pieno dispiegarsi della
libertà contrattuale. Così, per esempio, la giurisprudenza di legittimità che vieta l’emanazione
di un provvedimento di assegnazione della casa familiare in assenza di
affidamento della prole, ancorché elaborata in tema di separazione giudiziale,
potrebbe porre in dubbio la validità di quegli accordi che, in ipotesi,
attribuissero il diritto di abitazione al genitore non affidatario.
Peraltro,
approfondendo in apposita sede tale specifica questione, lo scrivente ha
ritenuto di dovere
escludere tale conseguenza, dimostrando come l’indirizzo
giurisprudenziale che nega al giudice il potere di procedere all’assegnazione
della casa coniugale in assenza di prole minorenne non possa dispiegare effetti
negativi sull’eventualità che le parti di comune accordo pervengano a tale
risultato, ovvero addirittura procedano all’assegnazione al genitore non
affidatario dei figli, purché in tal modo l’assegnatario della casa non venga a
sottrarsi al dovere di contribuire al mantenimento della prole e sempre,
ovviamente, che nel caso concreto la clausola non debba comunque ritenersi in
contrasto con l’interesse dei figli minori.
Una
conferma al riguardo sembra venire da una pronunzia della Corte Suprema, con
cui è stata ritenuta ammissibile la modifica ex art. 710 s. c.p.c. –
sulla base di circostanze di fatto sopravvenute – dell’originaria attribuzione in sede consensuale
dell’abitazione della casa coniugale al genitore non affidatario, così
dando implicitamente per scontata la sua legittimità (Cass., 6 luglio 1978, n.
3344).
Per
ciò che attiene ai criteri di assegnazione della casa familiare, dopo
l’introduzione della riforma, si può rinviare alle prime decisioni di merito
già rese. Così, Trib.
Bari, 11 luglio 2006, ha stabilito che «In tema di assegnazione della casa
familiare, l’attribuzione del godimento esclusivo della stessa spetterà al
genitore con cui il minore trascorrerà la maggior parte del proprio tempo,
essendo conforme all’interesse dei figli che questi continuino a vivere nel loro
consueto habitat domestico per il tempo in cui rimarranno con il predetto
genitore» (massima
affidamentocondiviso.it)
21.
L’opponibilità dell’assegnazione della casa familiare, prima della legge
sull’affidamento condiviso.
Per
ciò che attiene, poi, più specificatamente al tema dell’opponibilità dell’assegnazione consensuale
della casa familiare al terzo avente causa dal proprietario della medesima, va
aggiunto che la soluzione dell’estensibilità
a questa delle regole elaborate con riguardo alla assegnazione di fonte
giudiziale ha ricevuto l’avallo della Cassazione, la quale ha stabilito
che «A seguito della declaratoria di parziale illegittimità costituzionale
dell’art. 155, comma sesto, c.c., nella parte in cui non prevede la
trascrizione del provvedimento giudiziale di assegnazione dell’abitazione nella
casa familiare al coniuge affidatario della prole ai fini dell’opponibilità ai
terzi (sentenza n. 454 del 27 luglio 1989 della Corte costituzionale) anche l’assegnazione della casa
coniugale disposta in favore dell’altro coniuge in occasione della separazione,
sia giudiziale che consensuale, è opponibile al terzo acquirente quando il
relativo titolo sia stato trascritto prima del suo atto d’acquisto»
(Cass., 27 maggio 1995, n.
Il
problema comune alla questione dell’opponibilità (nei confronti del nuovo
acquirente) dell’attribuzione tanto convenzionale, che giudiziale, del diritto
d’abitazione risiedeva, come noto, prima della l. 8 febbraio 2006, n. 54, nell’interpretazione
della formulazione dell’art. 6, comma sesto,
l.div., secondo cui «L’assegnazione, in quanto trascritta, è opponibile al terzo acquirente ai sensi dell’art. 1599 del codice civile», laddove, proprio ai
sensi dell’art. 1599 c.c., il rapporto di
conduzione è sempre opponibile entro il novennio, a prescindere da ogni
formalità pubblicitaria, purché risultante da contratto avente data certa.
Ora,
il diritto di abitazione di cui qui si parla si fonda su di un titolo – ordinanza
presidenziale, verbale d’udienza o sentenza – avente per definizione data certa. Ne segue che
l’applicazione dell’art. 1599 alla materia in esame avrebbe dovuto determinare un’automatica opponibilità del
diritto di abitazione entro il novennio, senza la necessità di alcuna
formalità pubblicitaria. Esisteva pertanto un’antinomia interna all’art. 6, c. 6, l.div. tra l’espressa
indicazione della trascrizione quale condizione per l’opponibilità, da un lato,
e il riferimento all’art. 1599, dall’altro,
visto che tale seconda norma non impone la trascrizione se non per
l’opponibilità oltre il novennio.
La
lettera dell’art. 6 cit. sembrava dunque fondarsi su di un’errata (o forse
sarebbe più corretto dire: su di una... omessa) lettura dell’art. 1599, il cui
risultato portava ai seguenti due precetti contraddicentisi l’un l’altro:
· l’assegnatario deve sempre trascrivere il titolo
contenente l’assegnazione, se vuole opporlo anche per un solo giorno;
· l’assegnatario può opporre il proprio titolo entro il
novennio senza rispettare alcuna formalità (la trascrizione serve per
l’opponibilità oltre il novennio).
La
questione è stata ampiamente dibattuta altrove. In questa sede potrà solo
aggiungersi che la
soluzione fornita al riguardo dalla più recente giurisprudenza di legittimità
– assestatasi, come noto, sulla regola che richiedeva la trascrizione solo per
l’opponibilità oltre il novennio, laddove per l’opponibilità entro il novennio
era ritenuto sufficiente che l’assegnazione risultasse da atto avente data
certa, secondo quanto disposto dall’art. 1599 (cfr. Cass., Sez. un., 26 lgulio
2002, n. 11096; Cass., 2 aprile .2003, n. 5067) – venne (inconsapevolmente)
rimessa in discussione nel 2005 da un non sufficientemente ponderato intervento
della Corte costituzionale (Corte cost., 21 ottobre 2005, n. 394).
Quest’ultima,
pronunziando in tema di trascrivibilità dell’assegnazione in caso di rottura
della convivenza more uxorio, stabilì
infatti – completamente trascurando il problema dato dal rinvio dell’art.
22.
L’opponibilità dell’assegnazione della casa familiare, dopo la legge
sull’affidamento condiviso.
Ma la telenovela
della casa familiare non finisce con il 2005.
Con
il nuovo testo dell’art. 155-quater c.c., introdotto dalla l. 8
febbraio 2006, n. 54, il legislatore pasticcione stabilisce che il
provvedimento di assegnazione
e quello di revoca sono trascrivibili e opponibili a terzi ai sensi dell’art. 2643 c.c.
Con
un tratto di penna viene così rovesciata la tesi delle Sezioni Unite ed inviata
al macero tutta la giurisprudenza di cui si è dato atto sopra (relativamente,
lo si ripete, non solo alla separazione, ma anche al divorzio, all’annullamento
del matrimonio e alla rottura della convivenza more uxorio), mentre rimangono drammaticamente aperti i problemi della trascrivibilità della
domanda giudiziale e della pubblicità dell’assegnazione convenzionale.
Su
quest’ultimo punto andrà in particolare ribadito che l’art. 155-quater c.c. parla solo di trascrizione del «provvedimento», laddove ciò che
attribuisce il diritto nel caso di separazione consensuale è l’accordo
omologato e non certo il decreto d’omologazione.
Si
noti che, contrariamente rispetto a quanto pure sostenuto da alcuni Autori
(cfr. Paladini), la disciplina in tema di opponibilità dell’assegnazione di cui
al citato art. 6 l.div. deve ritenersi oggi abrogata,
attesa l’evidente incompatibilità, tanto per la separazione che per il divorzio
(atteso il rinvio operato dal citato art. 4 della legge di riforma). In
proposito si è infatti rilevato (cfr. Paladini) che l’art. 1599 c.c. sarebbe speciale rispetto
all’art. 2643 c.c., poiché esso non regola il conflitto tra il conduttore e qualunque altro titolare di un
diritto incompatibile, ma si limita a stabilire le condizioni affinchè
la locazione sia opponibile al terzo acquirente della cosa locata. Ne deriverebbe una sopravvivenza dell’applicabilità
dell’art. 1599 c.c. in tutti i casi di conflitto con terzi acquirenti.
Di
contro si è rilevato (Quadri) che la disposizione dell’art. 155-quater, primo comma, c.c. è da ritenere globalmente
abrogativa della disciplina previgente in materia, ai sensi dell’art. 15 prel., per avere la nuova legge, con
riguardo alla sorte della casa familiare in dipendenza della crisi della
famiglia, sicuramente inteso regolare «l’intera materia già regolata dalla
legge anteriore».
A
ben vedere, a parte la correttezza di tale ultima affermazione, va detto che
l’abrogazione del richiamo all’art. 1599 c.c.
ben può dedursi dalla semplice constatazione dell’incompatibilità (cfr. art. 15 prel.) tra il vecchio ed il nuovo
sistema, perché l’art. 2643 c.c., con il richiamo ai «contratti che
trasferiscono la proprietà di beni immobili» evidentemente si riferisce anche a
quei negozi (di alienazione, in relazione ai quali si pone l’ «acquirente»; si
pensi alla vendita, ma non solo: alla permuta, o al conferimento in società, o
in fondo patrimoniale con trasferimento della proprietà, o, nei limiti in cui
lo si ritenga ammissibile, in trust)
cui l’art. 1599 c.c. fa riferimento.
Si
noti poi che, già secondo una sentenza del 2004 (cfr. Cass., 14 ottobre 2004,
n. 20292)
Venendo
ad accennare ora brevemente al tema dei rapporti con il locatore, potrà ricordarsi come il
termine normativo di riferimento sia costituito dall’art. 6, l. 392/1978.
E’
noto come, nella nota sentenza 7 aprile 1988, n. 404,
Una
pronunzia di merito
(Pret. Siracusa, 23 febbraio
Ora,
questo ostacolo frapposto al pieno dispiegarsi degli effetti della volontà
negoziale in materia familiare non sembra giustificato alla luce della normativa vigente.
Innanzi tutto l’art. 6, comma terzo, l. 392/1978 si limita a presupporre una «convenzione» in
proposito, senza ulteriori specificazioni. Secondariamente, secondo l’opinione
condivisa dallo scrivente, dall’art. 158 c.c. non può certo desumersi una causa
di nullità degli accordi
non omologati per il solo fatto che questi non sono stati sottoposti al vaglio
del tribunale. In ogni caso, l’interpretazione proposta dalla decisione
in oggetto non sembra più in alcun modo accettabile dopo che la già citata
sentenza Corte cost., 7 aprile 1988, n.
La
tesi or ora illustrata riceve conforto anche dalla giurisprudenza della Corte di Cassazione,
secondo cui «La prova dell’accordo che, ai sensi dell’art. 6, ult. cpv., della
legge sull’equo canone, comporta la successione del coniuge separato consensualmente
(o di fatto) nel rapporto locativo della casa coniugale, può anche essere
fornita per facta concludentia (implicanti l’inequivoco riconoscimento,
da parte del coniuge originario conduttore, del trasferimento all’altro del
diritto di fruire dell’abitazione), quale la permanenza nell’alloggio, dopo la
separazione, del coniuge che non ne era originario locatario, purché tale
permanenza non sia successivamente venuta meno al momento in cui venga fatto
valere il diritto al subingresso, rivelandosi il frutto di un precario accordo
destinato ad esaurire la sua efficacia nei rapporti interni ed inidoneo,
quindi, a riflettersi nel rapporto con il locatore al quale l’accordo non sia
stato reso noto» (cfr. Cass., 14 febbraio 1992, n.
La
riforma prevede la cessazione
dell’efficacia dell’assegnazione «nel caso che l’assegnatario non abiti o cessi di
abitare stabilmente nella casa familiare o conviva more uxorio o contragga nuovo matrimonio».
Come
osservato in dottrina (Quadri) non può non essere considerato del tutto
scontato che l’assegnazione perda qualsiasi ragionevole significato – e sia
conseguentemente senz’altro revocabile – nel caso in cui l’assegnatario «non abiti o cessi di
abitare stabilmente nella casa familiare». Qui a far venire meno il presupposto
stesso dell’assegnazione non è tanto un comportamento dell’assegnatario, quanto
la carenza stessa (già iniziale o sopravvenuta), sul piano del tutto oggettivo,
di quella funzione della casa quale habitat per i figli, la cui
conservazione si è visto costituire il solo possibile fondamento della relativa
assegnazione al coniuge (anche se non titolare, o titolare esclusivo, del
diritto legittimante la disponibilità del bene).
Ed
è proprio in considerazione di ciò, che del tutto inopportuna si presenta, allora, la previsione
delle altre due circostanze contemplate quali cause di estinzione del diritto
al godimento della casa familiare attribuito al coniuge. Si allude, ovviamente,
alle ipotesi in cui quest’ultimo «conviva more uxorio o contragga nuovo matrimonio». In
effetti, la convivenza more uxorio instaurata dal coniuge assegnatario o
il suo matrimonio non
valgono di per se stessi a privare l’assegnazione del suo fondamento,
rappresentato dalla esigenza di conservazione, da parte dei figli, dell’habitat domestico.
Simili
circostanze, concernenti i rapporti personali dell’assegnatario, dovrebbero
essere considerate deducibili, quindi, esclusivamente al fine (e nel quadro) di
una eventuale nuova valutazione, in vista della revoca dell’assegnazione, degli
interessi dei figli, alla luce, appunto, della situazione venutasi
conseguentemente a creare. Una immediata ed incondizionata incidenza
sull’assegnazione della casa familiare di circostanze sopravvenute come quelle
ora espressamente contemplate dal legislatore sembra, allora, rendere, più che inopportuna (per
la previsione di un meccanismo
scopertamente sanzionatorio nei confronti dell’assegnatario, destinato a
riverberarsi
immediatamente sulla posizione della prole), addirittura costituzionalmente illegittima
la disposizione, in quanto tale da presentarsi irragionevolmente in contrasto
con l’esigenza di tutela dell’interesse dei figli posta istituzionalmente a
fondamento dell’assegnazione (interesse considerato, pare nuovamente da
ribadire, «preminente» rispetto ad ogni altro, tanto da avere, in precedenza,
consentito l’assegnazione della casa familiare anche nel caso di cessazione
della convivenza.
POTERI DEL GIUDICE, ASCOLTO DEL MINORE
E MEDIAZIONE FAMILIARE
23. Poteri del
giudice in materia di prova.
L’art. 155-sexies c.c. (Poteri del giudice e ascolto del minore)
stabilisce, al primo comma, prima parte, che «Prima dell’emanazione, anche in via provvisoria, dei
provvedimenti di cui all’articolo 155, il giudice può assumere, ad istanza di
parte o d’ufficio, mezzi di prova». Il richiamo anche alla «via provvisoria»
costituisce un evidente riferimento alla fase presidenziale, oltre che, ovviamente, a quella
contenziosa.
Si
legittima così la prassi, seguita ormai in molti tribunali, di disporre anche
in sede presidenziale per esempio una c.t.u. psicologica, ovvero indagini a
mezzo servizi sociali, ove necessaria al fine di stabilire modalità di
affidamento adeguate.
Poiché
costituiscono provvedimenti concernenti i figli anche quelli di natura
economica in ordine al loro mantenimento, si conferma anche la tesi che autorizza il giudice
in sede presidenziale
a richiedere accertamenti
sui redditi degli
obbligati se la documentazione depositata dalle parti con il ricorso e
con le memorie difensive non consente una decisione in proposito.
Secondo
la dottrina (Dosi) i difensori delle parti naturalmente – se pure il contraddittorio
(come previsto dalle nuove norme processuali) non si è ancora compiutamente
realizzato – potranno
contraddire anche con propri consulenti di parte. Non si tratta,
tuttavia, di una vera e propria anticipazione della prova (una sorta di
incidente probatorio civile) dal momento che in sede contenziosa le parti
avranno tempo fino all’udienza di prima comparizione e trattazione (e con i
termini ivi previsti) per articolare tutte le loro richieste. Si tratta
semplicemente di un potere correlato all’adozione di provvedimenti urgenti che
esaurisce le sue conseguenze con l’adozione dei medesimi provvedimenti.
24. I poteri
del giudice in materia di determinazione del contributo al mantenimento del
minore.
In
difetto di un accordo
tra le parti circa l’eventuale determinazione di un contributo al mantenimento
della prole, di cui già si è detto, il giudice dovrà, dapprima ipotizzare l’entità del diritto
al mantenimento del figlio o dei figli, considerando i redditi dei genitori.
Egli
dovrà valutare quindi le
loro potenzialità economiche complessive, come emergono dai redditi di
lavoro subordinato o autonomo e da ogni altra forma di reddito o utilità ivi
compresi i cespiti patrimoniali produttivi o improduttivi di reddito, il valore
dei beni mobili o delle partecipazioni societarie nonché gli altri proventi
(sul tema v. da ultimo Cass., 4 aprile 2002, n. 4800).
Il
giudice dovrà quindi procedere alla distribuzione di tale ammontare tra i due genitori in misura proporzionale ai redditi di
ciascuno, tenendo presenti i tempi di permanenza dei figli presso ciascun genitore e remunerando specificamente il
lavoro di cura, cioè, prevedendo una maggiorazione a favore del genitore
che si prende cura quotidiana del figlio.
L’art. 5, comma nono, della legge sul
divorzio attribuisce al «tribunale» il potere discrezionale, di effettuare
indagini anche attraverso la polizia tributaria, in deroga al principio
dell’onere della prova. La riforma (art.
155, ult. cpv., c.c.) – prendendo atto della prassi sviluppatasi in tal
senso – attribuisce tale potere genericamente al «giudice» e, quindi, anche in
sede presidenziale, non ostandovi la natura sommaria di questa fase, potendo
sempre le parti nel contraddittorio introdurre formalmente lutte le loro
richieste istruttorie.
Molto
appropriata – ma già presente nella legge sul divorzio e viva nella prassi
anche della separazione – è dunque la previsione contenuta nel sesto comma
dell’art. 155, secondo cui il
giudice, ove le informazioni di carattere economico fornite dai genitori non
risultino sufficientemente documentate, possa disporre accertamenti tramite la
polizia tributaria sui redditi e, ove vi sia contestazione sull’appartenenza o
meno di beni di valore ai coniugi, sui beni oggetto della contestazione, anche se intestati a soggetti
diversi.
Sembra
quindi muovere i primi, timidi, passi la tendenza ad una certa «insofferenza» legislativa verso
forme di sottrazione del proprio patrimonio alle pretese che si collochino
nell’ambito del contenzioso familiare.
Il
richiamo al concetto di «intestazione»,
invero, potrebbe forse indurre a rivedere (ma il discorso presupporrebbe ben
altro approfondimento) posizioni tradizionalmente basate sul concetto giuridico
di «appartenenza», al là dunque del fatto che i trasferimenti operati verso i
terzi abbiano ad oggetto (asserite) situazioni di interposizione fittizia, o addirittura anche reale. Proprio su
quest’ultimo punto cfr. Trib.
Catania, 18 maggio 2006.
25. L’ascolto
del minore.
Ai
sensi dell’art. 155-sexies, primo comma, seconda parte,
c.c.: «Il giudice dispone, inoltre, l’audizione del figlio minore che abbia compiuto gli anni dodici e anche di età inferiore ove
capace di discernimento». Sarà interessante notare che la legge 80/2005, in vigore dal 1 marzo 2006, curiosamente prevede l’ascolto del minore
in caso di divorzio (cfr. l’art. 4, comma
ottavo, l.div.), ma non lo regolamenta in caso di separazione. Dal 16 marzo
2006 è però entrata in vigore anche la legge n. 54/2006, con il nuovo articolo
155-sexies c.c., che prevede, come
appena detto, l’ascolto del minore, stabilendo che: «Prima dell’emanazione,
anche in via provvisoria, dei provvedimenti di cui all’articolo 155, il giudice
può assumere, ad istanza di parte o d’ufficio, mezzi di prova. Il giudice
dispone, inoltre, l’audizione del figlio minore che abbia compiuto gli anni dodici
e anche di età inferiore ove capace di discernimento». Come noto, in forza dell’articolo 4 della medesima legge, tale
disposizione è applicabile ai procedimenti di divorzio, nonché ai procedimenti
relativi ai figli di genitori non coniugati.
La
giurisprudenza ha più volte fatto applicazione di queste norme per richiamare
l’esigenza che il diritto del minore ad essere ascoltato abbia applicazione
effettiva. La legge
sull’adozione prevede espressamente (tanto in relazione all’affidamento
familiare, che all’adozione) che nel corso delle procedure di adozione il
minore debba essere ascoltato obbligatoriamente dal giudice minorile quando ha
superato i 12 anni e possa essere sempre ascoltato anche quando di età inferiore:
cfr. artt. 4 e 12. Anche il giudice ordinario spesso già procede all’audizione
del minore nelle procedure di separazione e divorzio sia pure al di fuori di
indicazioni procedurali sul punto.
L’audizione
forma oggetto di un
obbligo («Il giudice dispone...») anche se non è escluso che la
norma possa essere interpretata nella prassi nel senso che il giudice ha
l’obbligo di disporre l’audizione del minore ma non ha l’obbligo egli stesso di
ascoltarlo, potendo farlo
ascoltare da terzi (per esempio da un consulente o da operatori dei
servizi sociali). Difficilmente la prassi dell’audizione indiretta sarà
sostituita nel prossimo futuro nelle cause di separazione e di divorzio da una
opzione massiccia dei giudici verso forme di audizione diretta dei minori nelle
aule di giustizia, per lo meno finché il legislatore non avrà chiarito le
modalità con le quali procedere nel corso di una causa all’audizione del
minore.
Sarà,
quindi, soprattutto la prassi ad indicare le modalità e i contenuti
dell’audizione. Di certo l’ascolto del minore – anche considerando le
necessarie differenziazioni determinate da età diverse – non è necessariamente
nel processo civile un’audizione mirata (come in sede penale) ma soprattutto
l’opportunità per il giudice di dare al minore voce nel procedimento per
consentirgli di esprimere la propria opinione.
I genitori sono assistiti dai propri
difensori, anche nell’intera fase
presidenziale (così impone il nuovo testo degli articoli 707, comma terzo,
c.p.c. e 4, comma settimo, della legge sul divorzio). Il minore non è, invece, parte nel procedimento
– a differenza di quanto avviene nei procedimenti sulla potestà (Corte cost. 30
gennaio 2002, n. 1) – e, secondo una lontana ma condivisibile considerazione
della Corte costituzionale (Corte cost. 14 luglio 1986, n. 185) è del tutto
legittimo che non abbia un curatore speciale o un proprio difensore.
D’altro
lato è opportuno che nel processo di separazione siano i genitori ad occuparsi
dei loro figli. Si pone, perciò, il problema se i genitori (e i loro difensori) devono essere ammessi
all’audizione del minore o se il giudice debba procedere a tale adempimento
senza la loro presenza. L’assenza dei genitori (e dei loro difensori)
se, da un lato, potrebbe preoccupare il minore che si può sentire disorientato
dalla loro mancata presenza all’audizione, dall’altro potrebbe rendere più
spontanee le sue dichiarazioni. Il tema non potrà, comunque, essere eluso e,
secondo quanto proposto in dottrina (cfr. Dosi), nei prossimi mesi l’avvocatura e la magistratura
dovranno impegnarsi per definire anche in sede civile, come in sede penale, un
protocollo di audizione che sia adeguato rispetto ai fini che l’ascolto
del minore si propone e rispettoso delle esigenze e dei diritti di tutti i
protagonisti del processo civile.
Illustrato quanto sopra in linea generale vediamo nel dettaglio (secondo
quanto suggerito in dottrina da Facchini) quali norme, prima dell’introduzione
di quella in commento, prevedevano l’ascolto del minore nelle procedure
familiari.
· L’art. 145, comma primo comma, c.c., nel titolo relativo ai diritti e doveri che
nascono dal matrimonio recita: «In caso di disaccordo (sull’indirizzo della
vita familiare e residenza della famiglia) ciascuno dei coniugi può chiedere,
senza formalità, l’intervento del giudice il quale, sentite le opinioni
espresse dai coniugi e,
per quanto opportuno, dai figli conviventi che abbiano compiuto il sedicesimo
anno, tenta di raggiungere una soluzione concordata». Questa
disposizione riconosce dunque al minore il diritto di esprimere la propria
opinione in generale sulle questioni familiari che non lo riguardino
direttamente al compimento dei sedici anni.
· Parzialmente diverso è il
disposto dell’art. 316,
comma quinto, c.c. relativamente all’esercizio della potestà genitoriale,
il quale dispone che: «Il giudice
(Tribunale per i Minorenni) sentiti i genitori ed il figlio, se maggiore degli anni quattordici,
suggerisce le determinazioni che ritiene più utili nell’interesse del figlio e
dell’unità familiare. Se il contrasto permane il giudice attribuisce il potere
di decisione a quello dei genitori che nel singolo caso, ritiene il più idoneo
a curare l’interesse del figlio». Si direbbe quindi che, quando i contrasti
familiari riguardano direttamente il figlio, questi abbia la capacità di
esprimere la propria opinione già a 14 anni.
· L’età sale ancora a 16 anni nel
caso previsto dall’art.
348, comma terzo, c.c. che dispone che in merito alla scelta del tutore il
giudice deve sentire il
minore «che abbia raggiunto l’età di anni sedici», mentre l’art. 371 c.c., trattando dei provvedimenti circa
l’educazione e l’amministrazione del minore, dispone che: «Compiuto
l’inventario, il giudice tutelare, su proposta del tutore e sentito il
protutore delibera: sul luogo dove il minore deve essere allevato e sul suo
avviamento agli studi o all’esercizio di un’arte, mestiere o professione, sentito lo stesso minore se ha
compiuto gli anni dieci e richiesto, quando è opportuno l’avviso dei
parenti prossimi». Si deve dedurre quindi che, sin dal compimento dei dieci
anni, il minore è in grado di esprimere quantomeno i propri desideri relativamente a dove (e da chi) vuole essere
allevato ed al tipo di studi che vuole compiere.
· Vi è poi, nelle norme dedicate
alla filiazione, il
caso delicato previsto dall’art. 250 c.c. (richiesta al tribunale del consenso al riconoscimento
del figlio naturale negato dal genitore che per primo ha riconosciuto il
minore). La fattispecie richiamata prevede al secondo comma che: «Il riconoscimento
del figlio che ha compiuto i
sedici anni non produce effetto senza il suo assenso». Il quarto comma
dell’articolo citato regola poi il caso – il più delicato di quelli sin qui
esaminati – in cui è previsto che prima della decisione il Tribunale debba procedere
all’ascolto del minore in contraddittorio con il genitore che si oppone al
riconoscimento. In quest’ipotesi si badi che non è prevista alcuna età
minima per il minore che è chiamato ad esprimere il proprio parere sul secondo
riconoscimento. Si noterà che questa è la situazione più simile, sotto il
profilo psicologico, a quella del minore che si trovi a dover esprimere il
proprio parere sulla sua collocazione principale o sul diritto di visita al
genitore non collocatario, in caso di separazione e divorzio.
· Venendo alle leggi speciali ed
iniziando dalla riforma del divorzio
di cui alla legge n. 74 del 1987, non va dimenticato che, tale disciplina, è
stato modificato l’art. 4
della legge n. 898 del 1970, introducendo al comma ottavo la seguente
previsione: «Se il coniuge convenuto non
compare o se la conciliazione non riesce, il presidente, sentiti, qualora lo ritenga
strettamente necessario anche in considerazione della loro età, i figli minori,
dà, anche d’ufficio, con ordinanza i provvedimenti temporanei e urgenti che
reputa opportuni nell’interesse dei coniugi e della prole, nomina il giudice
istruttore e fissa l’udienza di comparizione delle parti dinanzi a questo.
L’ordinanza del presidente può essere revocata o modificata dal giudice
istruttore a norma dell’art. 177 del Codice di procedura civile. Si applica
l’art. 189 delle disposizioni di attuazione del Codice di procedura civile».
o
E’ anche necessario ricordare che, in forza dell’art.
· In materia di adozione, la legge 28 marzo 2001, n. 149,
contenente modifiche alla legge 4 maggio 1983 n. 184 sull’adozione, già entrata
in vigore per ciò che attiene alle parti di diritto sostanziale, e in attesa –
da ben cinque anni – di un provvedimento legislativo integrativo relativo alla
difesa d’ufficio, che ne consenta l’operatività per la parte processuale,
introduce un concetto nuovo e assolutamente rivoluzionario, rispetto alla
precedente normativa interna, circa la posizione del minore nei procedimenti di
adottabilità, nonché in quelli camerali
contenziosi avanti al Tribunale per i Minorenni relativi alla ablazione,
limitazione o regolamentazione della potestà, sancendone la posizione di parte
processuale.
o
Vediamo dunque nel dettaglio le disposizioni della legge, partendo da
quanto previsto per l’affidamento
familiare, che, a norma dell’art. 4, comma primo, l. n. 184/83, come
modificata dalla legge n.
149 del 2001, «è disposto dal servizio sociale locale, previo consenso
manifestato dai genitori o dal genitore esercente la potestà, ovvero dal
tutore, sentito il minore
che ha compiuto gli anni 12 e anche il minore di età inferiore in
considerazione della sua capacità di discernimento». E’ in questa norma
che si fissa per la prima volta il principio, che poi troveremo ripetuto allo
stesso modo nelle riforme in commento,
secondo il quale il minore può – deve – essere sentito, in ordine al suo affidamento
eterofamiliare, se ha compiuto i dodici anni e anche prima, ove si accerti la
sua capacità di discernimento.
o
La previsione dell’ascolto
dopo i dodici anni – o anche prima a seconda della capacità di
discernimento del minore – si ritrova quindi anche nei seguenti articoli: art. 10, comma quinto, che
prevede la conferma, modifica o revoca, entro trenta giorni dall’emissione, dei
provvedimenti urgenti emessi dal tribunale, previa audizione del minore, art. 15 comma secondo, che
dispone l’ascolto del minore prima della dichiarazione di adottabilità; art. 22, comma sesto che in
materia di affidamento preadottivo richiede, prima della sua pronuncia a favore
della coppia degli adottanti, di sentire il minore che abbia compiuto i dodici
anni o anche più giovane ove la sua capacità di discernimento lo consenta e di
acquisire il consenso del minore ultra quattordicenne; art. 23, che dispone
identicamente in caso di revoca dell’affidamento preadottivo; art. 25 che dispone in merito
alla adozione a conclusione dell’anno di affido preadottivo ed infine all’art. 45, comma secondo, che
tratta della adozione in casi particolari e prevede che «se l’adottando ha
compiuto gli anni 12 deve essere personalmente sentito; se ha un’età inferiore,
deve essere sentito, in considerazione della sua capacità di discernimento».
o
La rivoluzione
copernicana è però sancita dall’art. 8, comma quarto, l. n. 184/83 come modificata dalla l. n.
149/01, la quale statuisce che «il procedimento di adottabilità deve
svolgersi fin dall’inizio con l’assistenza legale del minore e dei genitori o
degli altri parenti di cui al comma 2 dell’articolo 10» e dall’art. 336, ultimo comma, c.c. come
modificato dall’art. 37, l. n. 149/01:
relativamente alla potestà dei genitori
che sancisce che: «Per i provvedimenti di cui ai commi precedenti i
genitori e il minore sono assistiti dal difensore, anche a spese dello stato
nei casi previsti dalla legge». E’ opportuno sottolineare che, nel giugno 2006
è stato approvato il decreto c.d. «milleproroghe», che prevede il rinvio al 30 giugno 2007
dell’entrata in vigore della parte processuale della legge.
·
Venendo ora alle convenzioni
internazionali potrà iniziarsi con la già ricordata Convenzione
internazionale di New York del 20 novembre 1989 sui diritti dei minori (ratificata e resa esecutiva in Italia con legge
27 maggio 1991 n. 176), che stabilisce all’articolo 12: «Gli Stati parti
garantiscono al fanciullo capace di discernimento il diritto di esprimere
liberamente la sua opinione su ogni questione che lo interessa, le opinioni del
fanciullo essendo debitamente prese in considerazione tenendo conto della sua
età e del suo grado di maturità. A tale fine, si darà in particolare al
fanciullo la possibilità di essere ascoltato in ogni procedura giudiziaria e
amministrativa che lo concerne, sia direttamente, sia tramite un rappresentante
o un organo appropriato».
·
Da una interpretazione letterale, sembrerebbe che l’art. 12 abbia
introdotto una previsione generalizzata dell’ascolto. Ma per lungo tempo
dottrina e giurisprudenza si sono divise sul punto, sostenendo due diverse
tesi:
§
l’articolo 12 è norma
programmatica e, quindi, subordinata all’esistenza nell’ordinamento
interno di ogni Stato che ha ratificato
§
l’articolo 12 è precetto
d’applicazione immediata, poiché gli Stati che hanno recepito nel loro
ordinamento detta Convenzione si sono impegnati a rispettare il diritto del
«fanciullo capace di discernimento» di esprimere la propria opinione nei procedimenti
che lo riguardano, attraverso il suo ascolto diretto o tramite un
rappresentante, o organo appropriato. L’articolo 12 integra la disciplina del
codice o delle leggi speciali in materia. Ne consegue che l’ascolto del minore
capace di discernimento è diventato obbligatorio, oltre che nei casi
espressamente indicati dal nostro ordinamento, ogni volta che il Tribunale
Ordinario, il Tribunale per i Minorenni e Giudice Tutelare debbano assumere
provvedimenti che incidano sulla sfera personale o sul patrimonio del minore.
·
Anche
·
Occorrerà poi tenere presente che con la sentenza interpretativa di rigetto n. 1/2002
o
o
Quindi
·
Molto importante, in quest’ottica, è il
regolamento comunitario n. 2201 del 27 novembre 2003 relativo alla
competenza, al riconoscimento, all’esecuzione delle decisioni in materia
matrimoniale e in materia di responsabilità genitoriale, che abroga il
regolamento n. 1347 del 2000 (su cui v. il mio Breve prontuario per le
cause che presentano elementi di estraneità (questioni processuali), par. 18).
o
Tale fondamentale normativa, all’art. 23, lettera b), prevede che «Le decisioni relative alla
responsabilità genitoriale non sono riconosciute nei casi seguenti b) (…) se,
salvo i casi di urgenza, la decisione è stata resa senza che il minore abbia
avuto la possibilità di essere ascoltato, in violazione dei principi
fondamentali di procedura dello stato membro richiesto».
o
Questo è sicuramente l’elemento dirimente nel dibattito, perché in mancanza di ascolto o di una
motivazione stringente ed inoppugnabile che escluda la necessità dell’ascolto,
la sentenza non sarà eseguibile nei paesi membri dell’Unione Europea. Il
problema, si badi, non
riguarda solo le coppie miste, perché può ben accadere che uno dei
coniugi, seppure cittadino italiano già maritato/a ad italiano decida,
successivamente alla separazione di trasferirsi definitivamente o temporaneamente all’estero magari
portando con sé i figli e ben può accadere che il provvedimento del giudice
italiano debba essere messo in esecuzione nel paese comunitario, cosa
impossibile se il provvedimento non faccia cenno in alcun modo al tema
dell’ascolto.
o
Sarà quindi utile suggerire
(cfr. Facchini) ai legali di formalizzare
in ogni caso nelle conclusioni la richiesta di ascolto del minore anche ai sensi dell’articolo 23, regolamento
CE 2201 del 2003, sollecitando
poi il giudice, che non ritenesse di dover, per le più svariate ragioni, procedere
effettivamente all’ascolto, a motivare ampiamente il suo diniego, ad esempio affermando che la
volontà del minore si ricava aliunde,
in modo da rendere la sentenza eseguibile.
26.
La mediazione familiare.
Ai sensi dell’art. 155-sexies, secondo comma, c.c.:
«Qualora ne ravvisi l’opportunità, il giudice, sentite le parti e ottenuto il
loro consenso, può rinviare
l’adozione dei provvedimenti di cui all’articolo 155 per consentire che i
coniugi, avvalendosi di esperti, tentino una mediazione per raggiungere un
accordo, con particolare riferimento alla tutela dell’interesse morale e
materiale dei figli».
La
riforma viene così ad introdurre nel codice civile un secondo riferimento esplicito
alla mediazione familiare (il primo è contenuto all’art. 342-ter
c.c.) e consacra una prassi recepita da molti tribunali (cfr. ad es. Trib.
Bari, 21 novembre
Resta
il fatto che i servizi di
mediazione familiare, cui fa richiamo anche l’art.
La
questione si iscrive nel ben più vasto tema dei «modi alternativi di soluzione
delle controversie» (o, secondo la dizione inglese, Alternative Dispute Resolutions – A.D.R.), ampiamente discussa
anche a livello sovranazionale. Sul punto si può far rinvio a quanto illustrato
dallo scrivente nel già ricordato Breve prontuario per le
cause che presentano elementi di estraneità (questioni processuali),
par. 22.
MODIFICABILITA’ E RECLAMABILITA’ DEI
PROVVEDIMENTI
27. Il principio di
modificabilità di tutte le decisioni attinenti alla prole.
Ai sensi dell’art. 155-ter c.c., «I genitori
hanno diritto di chiedere in ogni tempo la revisione delle disposizioni
concernenti l’affidamento dei figli, l’attribuzione dell’esercizio della
potestà su di essi e delle eventuali disposizioni relative alla misura e alla
modalità del contributo».
Già
nel testo del previgente art. 155 c.c. era previsto il principio di
modificabilità di tutte le decisioni in materia di rapporti tra genitori e
figli. Si tratta di un principio generale che trova applicazione processuale nelle
norme che consentono in corso di causa di richiedere sempre al giudice che
procede la modifica dei provvedimenti (art. 709, comma terzo, c.p.c. e art. 4, comma 8, seconda parte, della legge
sul divorzio) e, dopo il giudicato, nelle procedure di revisione di cui
all’art. 710 c.p.c. e all’art 9, comma primo,
della legge sul divorzio,
La
competenza territoriale,
per i procedimenti di modifica e di revisione introdotti dopo il giudicato,
appartiene al tribunale del luogo ove è residente il minore (art. 709-ter c.p.c. come modificato
dall’art. 2 della legge 54/2006), dal momento che si tende a mantenere la
competenza nel luogo (love sono radicate le abitudini di vita del minore e dove
sono ubicati gli eventuali servizi territoriali che possono essere di ausilio
nel procedimento.
Questa
disposizione sulla competenza non comporta particolari problemi – benché possa
apparire problematica – in quanto chi intende promuovere nei confronti del
coniuge trasferitosi altrove un giudizio di revisione sia dell’assegno di
separazione sia dell’affidamento del figlio minore potrà instaurare un unico
giudizio e utilizzare il foro del convenuto se il figlio risiede con il coniuge
convenuto o il forum solutionis,
cioè, quello del ricorrente, se il figlio minore risiede con lui.
Il
convenuto, invece, può sempre formulare in via
riconvenzionale la sua domanda che, ai sensi dell’art. 36 c.p.c. rimane
di competenza del giudice adito dal ricorrente.
28. La reclamabilità dei
provvedimenti presidenziali.
Ai sensi dell’art. 708, ult. cpv., c.c., come
riformato dall’art. 2 della legge sull’affidamento condiviso, «Contro i
provvedimenti di cui al comma precedente si può proporre reclamo con ricorso
alla Corte d’Appello che si pronuncia in camera di consiglio. Il reclamo deve
essere proposto nel termine perentorio di dieci giorni dalla notificazione del
provvedimento».
A
distanza di pochi mesi dalla riforma processuale entrata in vigore il l° marzo
2006 viene introdotta tale nuova disposizione, destinata a suscitare gravi problemi di coordinamento
con il sistema di impugnazioni vigente.
Innanzi
tutto non viene chiarito,
invero, a chi spetti la notificazione. Secondo taluno, considerato che
si tratta di reclami in corso di causa, sarebbe logico ritenere che la notifica
debba avvenire a cura della cancelleria ai sensi degli articoli 137 e 170
c.p.c. e non a cura di parte ex art.
285 c.p.c., riferibile al termine breve per l’impugnazione delle sentenze e
nemmeno ai sensi dell’art. 739 c.p.c., che si riferisce all’impugnazione dei
provvedimenti camerali. In entrambi casi, si rimarca, si tratta di provvedimenti
che definiscono un procedimento. Avuto peraltro riguardo alla tassatività delle ipotesi in cui
la cancelleria è tenuta ad operare notificazioni, non potrà che aderirsi
alla tesi di chi afferma che la notifica deve avvenire a cura di parte.
Poiché
il terzo comma dell’art. 708 c.p.c. – cui fa riferimento la disposizione appena
citata – prescrive che «i provvedimenti temporanei ed urgenti assunti dal
presidente con l’ordinanza di cui al terzo comma dell’articolo 708 possono
essere revocati o modificati dal giudice istruttore», si potrehbe ipotizzare
che la reclamabilità
riguardi sia i provvedimenti presidenziali che quelli del giudice istruttore.
Tuttavia la norma sulla
reclamabilità ha natura eccezionale – rispetto al principio generale che
i provvedimenti espressamente dichiarati revocabili e modificabili non sono
impugnabili – e del tutto plausibilmente si riferisce perciò ai soli provvedimenti
presidenziali.
Non sono perciò reclamabili i
provvedimenti del giudice istruttore,
perché sempre modificabili
e revocabili in
corso di causa in base a quanto dispone l’art. 177 c.p.c. Come rilevato in dottrina (cfr.
Dosi), una contraria interpretazione, comunque, che considerasse reclamabili
anche i provvedimenti del giudice istruttore sarebbe eccessivamente estensiva e
darebbe spazio ad un contenzioso che le corti d’appello non potrebbero
affrontare. In senso contrario v. però Trib.
Trani, 18 aprile 2006, che ha ammesso il reclamo cautelare.
Deve
poi contestarsi l’idea secondo cui tra reclamabilità e modificabilità dei
provvedimenti vi sarebbe una possibile sovrapposizione. Proprio l’introduzione del
reclamo, invece, deve indurre all’applicazione dei principi generali di tale
materia, che trovano sanzione nella norma di cui all’art. 669-decies c.p.c., in combinato disposto con
l’art. 669-terdecies, terzo comma,
c.p.c., in materia cautelare, da cui si evince che il rimedio del reclamo non può servire a far
valere la sopravvenienza (se non nel caso di circostanze sopravvenute
alla proposizione del giudizio di reclamo stesso).
La
revoca (così come la
modifica) andrà così ammessa nei soli casi in cui si facciano valere circostanze sopravvenute
(ovvero preesistenti, ma di cui si alleghi e dimostri che la parte non era a
conoscenza), consegnando invece al reclamo la funzione di una revisio prioris instantiae, sulla base
dei soli fatti dedotti in fase presidenziale.
Secondo
la dottrina (cfr. Dosi) reclamo introduce un subprocedimento davanti alla Corte
d’appello ma, non essendovi una norma apposita, non comporta la sospensione del
processo con la conseguenza che la causa può procedere per la trattazione.
L’ART.
709-TER C.P.C.
29. Gli
interventi ex art. 709-ter c.p.c.: generalità; la competenza.
La
riforma sull’affidamento condiviso ha, come noto, introdotto l’art. 709-ter c.p.c., il quale
dispone quanto segue.
«Art. 709-ter. – (Soluzione delle
controversie e provvedimenti in caso di inadempienze o violazioni). Per la
soluzione delle controversie insorte tra i genitori in ordine all’esercizio
della potestà genitoriale o delle modalità dell’affidamento è competente il
giudice del procedimento in corso. Per i procedimenti di cui all’articolo 710 è
competente il tribunale del luogo di residenza del minore.
A seguito del
ricorso, il giudice convoca le parti e adotta i provvedimenti opportuni. In
caso di gravi inadempienze o di atti che comunque arrechino pregiudizio al
minore od ostacolino il corretto svolgimento delle modalità dell’affidamento,
può modificare i provvedimenti in vigore e può, anche congiuntamente:
1)
ammonire il genitore inadempiente;
2)
disporre il risarcimento dei danni, a carico di uno dei genitori, nei confronti
del minore;
3)
disporre il risarcimento dei danni, a carico di uno dei genitori, nei confronti
dell’altro;
4)
condannare il genitore inadempiente al pagamento di una sanzione amministrativa
pecuniaria, da un minimo di 75 euro a un massimo di 5.000 euro a favore della
Cassa delle ammende.
I provvedimenti
assunti dal giudice del procedimento sono impugnabili nei modi ordinari».
Per
uno tra i primi esempi di provvedimento di ammonimento cfr. Trib.
Catania, 11 luglio 2006.
Per quanto attiene alla competenza, la riforma prevede
·
che la soluzione
delle controversie tra i genitori «in ordine
all’esercizio della potestà genitoriale o delle modalità dell’affidamento»
è demandata al «giudice
del procedimento in corso», su ricorso di uno dei genitori.
·
Se la
controversia insorge, invece, dopo il giudicato, il genitore interessato potrà azionare le
consuete procedure di modifica delle condizioni di separazione o di divorzio
(rispettivamente art. 710 c.p.c. e art. 9, comma primo, legge sul divorzio) e
la competenza sarà del tribunale.
Nel
caso il giudice del procedimento in corso sia la corte d’appello o
Per quanto attiene poi all’organo,
in ogni caso, competente per siffatto tipo di provvedimenti ritengo che il
riferimento al giudice del procedimento in corso, contrariamente a quanto
statuito dal Tribunale di Modena, con suo provvedimento in data 7 aprile 2006
(in D&G, 14 aprile 2006, con commento di Bulgarelli), non può che far pensare al collegio e non certo
all’istruttore.
Quindi la riforma sembra attribuire anche dopo il giudicato al tribunale la
funzione di risoluzione delle controversie; non più solo delle modifiche e
delle revisioni. In caso di ricorso al giudice del merito nel corso della
causa, si apre un subprocedimento,
nel quale il giudice risolverà il contrasto adottando le misure opportune
potendo anche – come prevede la riforma espressamente – modificare i
provvedimenti in vigore.
In
linea con le indicazioni che da anni i giuristi e la prassi vanno proponendo in
ordine alle problematiche relative all’attuazione dei provvedimenti e nella direzione già a suo tempo
indicata dalla legge sul divorzio (art.
6, comma decimo: all’attuazione dei provvedimenti relativi all’affidamento
della prole «provvede il giudice del merito»), la riforma prevede che la
soluzione delle controversie tra i genitori in ordine all’esercizio della
potestà, sono risolte dal «giudice del procedimento in corso» su ricorso di uno
dei genitori.
Si
aprirà, perciò, come detto, un subprocedimento – interno alla causa di separazione, di divorzio
o di affidamento dei figli naturali – nel quale il giudice risolverà il
contrasto adottando le misure opportune e potendo, naturalmente, se richiesto,
anche modificare i provvedimenti in vigore. Il procedimento, quanto a modalità
di gestione o a mezzi di prova utilizzabili, non ha regole processuali diverse
da quelle che disciplinano qualsiasi subprocedimento conseguente ad una richiesta
rivolta al giudice istruttore
di modificare un precedente provvedimento (art. 177 c.p.c.).
Salvo
prassi orientate in modo diverso dovrebbe venir meno, quindi, la competenza del giudice tutelare. La tradizionale funzione
risolutiva delle controversie attribuita al giudice tutelare passa al giudice
del merito o al tribunale ex art. 710
c.c. dopo il giudicato. La decisione del giudice istruttore modificativa
dell’assetto vigente e la decisione del tribunale nel processo di revisione
potranno essere reclamate
davanti alla Corte d’appello.
Il
giudice tutelare,
tuttavia, in base all’art. 337 c.c. – tuttora
vigente – conserva però la propria competenza di vigilanza sulle condizioni che il tribunale abbia
stabilito per l’esercizio della potestà. Se, quindi, la controversia
insorge dopo il giudicato di separazione o di divorzio il genitore interessato
potrà sempre rivolgersi al giudice tutelare per la soluzione della controversia
salvo a dover ricorrere al tribunale ex
art. 710 c.p.c. o 9 legge
divorzio ove intendesse modificare i provvedimenti e non solo risolvere una
controversia.
Il
giudice – in corso di causa o in sede di modifica (ma non il giudice tutelare)
– non si limiterà,
però, alla sola soluzione della controversia portata alla sua attenzione.
Qualora egli riscontri gravi inadempienze o atti che arrecano pregiudizio al
minore potrà anche adottare provvedimenti di tipo sanzionatorio.
30. Gli
interventi ex art. 709-ter c.p.c.: i provvedimenti di tipo
sanzionatorio.
Il
giudice non si limiterà, però, alla sola soluzione della controversia portata
alla sua attenzione. Qualora egli riscontri gravi inadempienze o atti che
arrecano pregiudizio al minore potrà anche adottare provvedimenti di tipo sanzionatorio.
La
riforma introduce con l’art. 709-ter
c.p.c. un vero e proprio rebus
processuale. Secondo
taluni si tratterebbe di una vistosa eccezione – verosimilmente destinata a creare più di un
problema – alla regola secondo cui i provvedimenti di condanna sono adottati
dal giudice all’esito di un giudizio
ordinario e nel contraddittorio tra le parti. Il procedimento
prevederebbe solo la fase
decisoria con l’ammonizione del genitore inadempiente o con la possibile
condanna al risarcimento dei danni in favore dell’altro genitore o del minore
ovvero di una sanzione che può giungere fino a 5000 euro a favore della Cassa
delle ammende.
A
dire il vero la previsione del risarcimento dei danni era anche contenuta, per
il caso in cui il trasferimento di residenza di un genitore ostacolasse i
diritti dell’altro genitore, nell’ultimo
comma dell’art. 6 della legge sul divorzio, ma non aveva mai trovato
applicazione.
Ora,
a mio avviso, non vi è dubbio che un’interpretazione del genere di quella testé
esposta esporrebbe la riforma ad un’immediata declaratoria di incostituzionalità per
violazione dell’art.
24 Cost. Come rilevato da autorevole dottrina, invero, il precetto
costituzionale impone che per la tutela dei diritti soggettivi la decisione
intervenga a cognizione
piena e sulla base di
un provvedimento idoneo al giudicato.
Deve
quindi affermarsi che il
giudice cui fa richiamo la norma in oggetto non può essere se non il tribunale e non certo
il giudice istruttore e che la decisione che lo stesso emetterà dovrà
comunque avere natura e
forma di sentenza, da emettersi al termine di un giudizio a cognizione piena. Nella specie
si tratterà di una sentenza parziale emessa congiuntamente (come richiesto
dallart. 709-ter cit.)
all’eventuale ordinanza di modifica dei provvedimenti in vigore, ma comunque da
essa distinta e (sempre come richiesto dall’art. cit.) impugnabile nei modi
ordinari, cioè appunto, come una sentenza (inutile aggiungere che le medesime
conclusioni andrebbero predicate anche se il provvedimento avesse una veste formale diversa,
atteso il noto principio, costantemente seguito dalla giurisprudenza di
legittimità, della prevalenza della sostanza sulla forma).
Un
ulteriore problema attiene al carattere esclusivo della procedura delineata (si fa per dire)
dalla norma in oggetto, ovvero alla sua possibile alternatività rispetto ad un’azione risarcitoria proposta in via
autonoma con rito ordinario: la lettera dell’art. 709-ter c.p.c.
sembrerebbe (ma il condizionale è d’obbligo) imporre per l’azione risarcitoria il ricorso al
procedimento speciale solo allorquando la pretesa sia strettamente legata a (e
dipendente da) una controversia sull’esercizio della potestà genitoriale o
delle modalità di affidamento, insorta nel corso di una procedura, attualmente ancora pendente,
di separazione, divorzio (o di modifica delle relative condizioni), di
annullamento del matrimonio, o, ancora, tra genitori naturali ex art. 317-bis c.c. Negli altri casi dovrebbero invece valere, a contrariis, le regole di competenza
ordinarie.
Per
quanto attiene ai rimedi,
avrei più di un dubbio sulla applicabilità (cfr. ad es. Bulgarelli), suggerita
da taluno, del reclamo al
collegio ex art. 178 c.p.c. Invero, dopo la riforma del 1990 che
ha abolito il reclamo al collegio su ordinanze sui mezzi istruttori, rimane
l’unica ipotesi dell’ordinanza che dichiara l’estinzione del processo (art. 178
cpv. c.p.c.). La fattispecie di cui al primo comma dell’art. 178 c.p.c.,
invece, attiene alla fase della decisione della causa e non autorizza (a mio
avviso) ad immaginare la possibilità di proporre al collegio le questioni
risolte dal G.I. sotto forma di impugnazione prima che il thema decidendum
nel suo complesso sia rimesso, per l’appunto, al Collegio per la decisione.
A
mio modo di vedere sicuramente il provvedimento emesso dal G.I. sarà invece revocabile ex art. 177
c.p.c., ma, se si parte dal presupposto che le decisioni, quanto meno
quelle irroganti sanzioni, vanno emesse in forma di sentenza, l’impugnazione «ordinaria» non
potrà essere costituita se non dall’appello.
ACCORDI TRA CONVIVENTI
E DIRITTI DEL MINORE NATURALE,
ALLA LUCE DELLA RIFORMA
SULL’AFFIDAMENTO CONDIVISO
31. Contratti di convivenza e modelli europei.
La regolamentazione per via di convenzione delle convivenze more uxorio non rappresenta,
contrariamente a quello che si può ritenere, una novità di questi ultimi anni: le ricerche storiche
mostrano la presenza di contratti tra conviventi risalenti addirittura al Medioevo; d’altro canto
lo stesso atteggiamento tenuto per lunghi anni dai Parlamenti francesi durante
l’Ancien Régime nei confronti delle donazioni alle concubine, viste come donazioni
remuneratorie e quindi in qualche modo salvate dalla taccia di contrarietà
all’ordine pubblico che secondo alcuni le inficiava, la dice lunga su una
sensibilità che nel corso dei secoli è andata via via maturando nei confronti
di queste relazioni (cfr. per tutti Oberto,
I regimi patrimoniali della famiglia di fatto, Milano, 1999, p. 1 ss.,
151 ss.; Id., Le prestazioni
lavorative del convivente more uxorio, Padova, 2003, p. 1 ss.).
Se ci avviciniamo ai giorni, nostri
constatiamo che la questione a livello europeo ha cominciato ad essere
approfonditamente discussa già alcune decine d’anni fa. Già tra la fine degli anni
Settanta e i primi anni Ottanta del secolo scorso i notai tedeschi, così come quelli olandesi e
belgi, curavano pubblicazioni ed organizzavano convegni diretti
all’approfondimento dei temi legati ai contratti di convivenza e ai rapporti
patrimoniali nella famiglia di fatto. Nel 1985 l’Unione Internazionale dei Magistrati, in un
convegno tenuto ad Oslo (e che segnò l’inizio della collaborazione dello
scrivente con questo organismo), emise una conclusione (cfr. il sito: www.iaj-uim.org) con cui si invitavano le
persone conviventi more uxorio a
regolamentare in maniera pattizia i loro rapporti patrimoniali. Risale al 1988
una raccomandazione del
Consiglio d’Europa (la numero 3 di quell’anno) diretta a far sì che le
legislazioni dei vari Stati non considerino nulli i contratti (così come le
disposizioni testamentarie) conclusi nell’ambito della famiglia di fatto, sol
perché stipulati tra persone conviventi more
uxorio (cfr.
http://www.coe.int/t/e/legal_affairs/legal_co-operation/family_law_and_children%27s_rights/documents/Rec_88_3.pdf). E’ evidente come il principio di fondo che
ispirava questa raccomandazione fosse quello di invitare i legislatori degli
Stati membri a tenere conto del fatto che questi negozi di per sé stessi non si
possono considerare come in contrasto con il buon costume.
Come tutti sanno, a livello legislativo si
fa un gran discutere oggi di legislazioni sul modello del PA.C.S. francese o del
partenariato registrato dei sistemi dell’Europa centro-settentrionale, anche
se, sul punto, la precedenza cronologica spetta ad alcuni Paesi extraeuropei,
in particolare ad alcuni Stati dell’Australia e del Canada. In effetti, il
primo Stato a disciplinare positivamente il fenomeno fu, in Canada, l’Ontario nel
1978 e, in Australia,
il Nuovo Galles del Sud nel 1984. La storia di questa legislazione australiana
è quanto mai interessante, perché già oltre venti anni fa, quel legislatore non
solo autorizzò espressamente la conclusione di contratti di convivenza, ma
previde anche espressamente che simili intese potessero occuparsi anche delle
clausole relative ad un’eventuale rottura dell’unione, stabilendo
preventivamente le conseguenze di carattere patrimoniale conseguenti ad una
possibile crisi del rapporto. Questa disciplina ha generato in Australia un
movimento d’opinione che ha portato a livello legislativo a far sì che lo
stesso principio venisse esteso con una riforma del 2000 alle persone
coniugate, cui è stata espressamente concessa la possibilità di stipulare, già
all’atto della celebrazione delle nozze, delle intese in contemplation
of divorce, proprio sulla base del presupposto che sembrava ingiusto
che una simile previsione fosse stabilita con riguardo alle convivenze more uxorio e nulla fosse invece
previsto relativamente alla situazione delle persone coniugate.
Se si tiene poi conto di quella «stagione della negozialità»
che interessa ormai da alcuni anni a questa parte la famiglia italiana ed
europea, si deve constatare che è proprio la via negoziale, la via
contrattuale, quella scelta per disciplinare le relazioni tra conviventi more uxorio. L’argomento potrebbe essere
sviscerato molto a lungo. Basterà dire che, fondamentalmente, due sono i modelli che
troviamo in Europa: da una parte quello dei Paesi neolatini, di cui il PA.C.S.
rappresenta l’esempio più eclatante e poi quello dell’Europa
centro-settentrionale, in cui spicca la eingetragene
Lebenspartnerschaft tedesca. Nel primo caso si tratta di una disciplina
rivolta ad unioni tra persone di sesso diverso, così come del medesimo sesso;
nel secondo ci troviamo invece di fronte ad una regolamentazione esclusivamente
diretta a convivenze omosessuali. Ma quello che interessa è il diverso
atteggiamento di fondo che, perlomeno ad una prima lettura, colpisce il
giurista: nell’Europa neolatina, infatti, abbiamo come prius il contratto (o il
patto: in un primo tempo si parlava in Francia di contrat d’union sociale o di contrat
d’union civile – C.U.S. o C.U.C., poi si è passati dal «contratto»
al «patto», perché si volevano evidenziare anche i profili di carattere non
strettamente patrimoniale). Nel modello mitteleuropeo-nordico emerge invece con
maggior prepotenza, rispetto al contratto, il profilo della celebrazione o,
quanto meno, di un surrogato di celebrazione, che tiene luogo del matrimonio
(un ulteriore passo è poi stato compiuto da quei Paesi che, come si sa, si sono
spinti ad estendere tout-court la
possibilità di stringere il vincolo coniugale anche alle coppie omosessuali).
Si noti poi, per incidens, che, nelle legislazioni delle regioni autonome spagnole che sono
intervenute sull’argomento, il profilo contrattuale si estende ad abbracciare
anche il momento dell’eventuale scioglimento dell’unione, prevedendosi
espressamente che in questi contratti le parti debbano pure occuparsi di che
cosa succederà nel caso il rapporto di convivenza dovesse dissolversi.
Se passiamo dal piano comparatistico a
quello sopranazionale
europeo, possiamo prendere in considerazione il regolamento
2201 del 2003, recentemente entrato in vigore, che ha sostituito il
precedente regolamento 1347 del 2000 sulla competenza, riconoscimento,
esecuzione delle decisioni in materia matrimoniale e di responsabilità
parentale. Questo regolamento ha tra l’altro stabilito, all’articolo 46, che il riconoscimento e
l’esecuzione transnazionali non riguardino soltanto i provvedimenti
giurisdizionali, ma anche gli atti autentici ricevuti ed esecutivi in uno stato
membro, così come «gli accordi» tra le parti. Ora, questo inciso sugli
«accordi», che non era presente nel precedente regolamento, acquista un
significato particolare, se poniamo mente al campo di applicazione di questo
nuovo strumento che, a differenza di quello abrogato, si estende anche alla
materia della responsabilità parentale relativa alla prole naturale, e quindi
anche dei figli delle convivenze more
uxorio.
Si noti poi che
32. La
disciplina pattizia dei rapporti con la prole ed il relativo fondamento nel
diritto italiano. Gli elementi ricavabili dalla riforma sull’affidamento
condiviso.
Veniamo ora a trattare molto brevemente
anche delle questioni «di casa nostra». E’ noto che in Italia non esiste una
disciplina organica della famiglia di fatto, ma esistono varie norme sparse nei
campi più disparati. Peraltro, chi scrive, sin da quando ha iniziato ad occuparsi
della materia, ha sempre sostenuto l’ammissibilità di simili negozi sulla base
del principio di libertà contrattuale, come del resto ritenuto dalla stessa Corte di cassazione nel 1993
(cfr. Cass., 8 giugno 1993, n. 6381). Ma qui il problema sta nel fatto che l’ubi consistam
di queste intese, da
rinvenirsi nell’art. 1322 c.c., presuppone, per l’appunto, la natura
contrattuale delle medesime. La natura contrattuale dell’accordo presuppone
però a sua volta, ex art. 1321 c.c.,
il carattere patrimoniale della prestazione.
Se è concesso un paragone con un altro campo di indagine, quello
dei contratti della crisi coniugale, occorre osservare che le due
situazioni a confronto appaiono molto diverse. Nei contratti della crisi
coniugale abbiamo dei riferimenti normativi precisi: l’art. 711 c.p.c. e l’art.
4, sedicesimo comma, della legge sul divorzio parlano di «condizioni» della separazione e
di «condizioni» del divorzio, con un termine molto ampio (quello, appunto, di
«condizioni»), nel quale possiamo far rientrare profili non solo di carattere
patrimoniale, ma anche di natura personale, ivi compresi i rapporti relativi
alla prole. Sul versante delle intese tra conviventi more uxorio, invece, siamo inchiodati al
concetto di patrimonialità della prestazione. Per questo un intervento
legislativo sarebbe auspicabile, anche se – come si vedrà tra breve – più di un
semplice spunto è ricavabile, già de iure condito, dalla riforma del
2006 sull’affidamento condiviso.
Con ogni probabilità, quando si tratta di
rapporti con la prole naturale, è necessario distinguere due profili: quello, che
potremmo chiamare «genetico»,
attinente alla costituzione del rapporto parentale, da quello «funzionale», relativo
alla gestione del rapporto medesimo.
Per comprendere quanto sopra si potrà
citare un esempio piuttosto clamoroso. Nel 1986
A questo punto l’uomo convenne in giudizio
la donna, chiedendo che questa venisse condannata a rimborsagli quanto alla
stessa pagato per il mantenimento del minore, a titolo di risarcimento del danno
per violazione dell’obbligo contrattualmente assunto di non procreare. I
giudici dei vari gradi del giudizio rigettarono la richiesta, affermando che
tale accordo era contrario ai principi fondamentali di quello che noi in Italia
chiameremmo «ordine pubblico» e che i tedeschi esprimono con l’ampia figura dei
gute Sitten (buoni costumi), attesa
la violazione del principio di libertà personale nella sfera più intima. Potrà
essere interessante aggiungere che, svariati anni dopo, il Tribunale di Milano, con
una sentenza del 19 novembre
Tutto questo per dire che bisogna tenere distinto il profilo
«genetico», dell’instaurazione del legame di filiazione, da quello della
gestione del rapporto genitoriale con la prole minorenne. Qui, in
effetti, il discorso cambia, perché viene in gioco un elemento diverso,
costituito, in primo
luogo, dall’art. 317-bis c.c. Norma, questa, di tutt’altro che agevole
lettura, ma che con un po’ di fantasia e con tanta buona volontà possiamo
intendere come una disposizione che autorizza l’interprete a riconoscere la
validità di una forma di accordo di separazione consensuale tra persone conviventi
more uxorio. Sul punto potrà citarsi
un importante obiter dictum della
Corte di cassazione, in una sentenza di ormai diversi anni fa (cfr. Cass., 25
maggio 1993, n. 5847), secondo cui l’intervento del tribunale per i minorenni
previsto dall’articolo 317-bis
avrebbe carattere «meramente
eventuale e successivo».
E in effetti, se andiamo a leggere questa
norma, constatiamo come essa parta innanzi tutto dal presupposto che due
persone convivano: in questo caso vi è un esplicito rinvio all’art. 316 c.c.,
che contiene, per l’appunto, il principio dell’accordo: la base normativa di
siffatta intesa negoziale possiamo dunque trovarla pacificamente riconosciuta. Nel caso, invece, di disaccordo,
o comunque nel caso in cui l’accordo sia in contrasto con l’interesse del
minore, interviene il giudice. E’ vero quindi che l’intervento
giudiziale è visto soltanto come dispiegantesi in una fase successiva, posto che la disposizione
non prevede, almeno espressamente, un procedimento di omologa delle condizioni
della separazione della rottura della convivenza more uxorio, come è invece stabilito dall’art. 158 c.c. per le
famiglie fondate sul matrimonio.
Ripeto, però, che, con un po’ di buona
volontà, questo riconoscimento della validità e dell’efficacia delle intese inter partes è desumibile dall’art. 317-bis, atteso che da questa disposizione
può evincersi che è rimessa in prima battuta alla volontà delle parti la
regolamentazione dei profili attinenti alla gestione della potestà sui figli
minori, personali o patrimoniali che siano. E’ peraltro chiaro che, se questa intesa dovesse
rivelarsi, in ipotesi, contraria agli interessi del minore e ai principi
inderogabili scolpiti negli artt. 147 e 148 c.c., il tribunale per i minorenni
ben potrebbe e dovrebbe intervenire, assumendo i provvedimenti necessari, senza
essere in alcun modo vincolato dagli accordi presi dai genitori.
Questi risultati ricevono conferma dalle disposizioni della normativa
in tema di affidamento
condiviso, estensibili anche alla famiglia di fatto, per effetto
dell’art. 4, comma 2°, l. 8 febbraio 2006, n.
33. Accordi
sulla prole naturale, titolo esecutivo e «omologazione».
Il riconoscimento della tendenziale ammissibilità
degli accordi dei
genitori naturali, conviventi o non conviventi more uxorio, sulla regolamentazione di tutti gli aspetti della potestà genitoriale,
sia nella situazione di eventuale convivenza, sia in quella di un’eventuale
separazione, forma precipuo oggetto di una ricca giurisprudenza di merito, la quale si è
trovata a fare i conti con il seguente problema concreto: come si può, una
volta constatata la presenza di un accordo tra i genitori, «inchiodare» le parti alle
loro responsabilità, ed ottenere uno strumento che ci garantisca dal rischio
che una di esse cambi successivamente idea?
A ben vedere, sfrondando il dibattito di
tutti gli orpelli, il quesito fondamentale è questo: se abbiamo una coppia che
si separa e la coppia è coniugata si arriva a un documento (il verbale di separazione
consensuale) munito di forza esecutiva; nel caso invece della famiglia
di fatto si arriva, a tutto concedere, a un documento che – ancorché vincolante per le parti –
non può essere posto alla base di un’azione esecutiva. Ciò, ovviamente, a meno
che il tribunale non intenda in qualche modo recepire l’accordo in un suo provvedimento o
emanare una decisione che assuma i caratteri di una sorta di decreto di
«omologazione» analogo a quelli che il tribunale ordinario emana ai sensi
dell’art. 158 c.c.
La questione pone, ad avviso dello
scrivente, un problema di
legittimità costituzionale.
Ciò che si era chiesto alla Corte
costituzionale era di decidere se rispondesse a criteri di razionalità il fatto che i figli
legittimi sono, per così dire, «gestiti» dal tribunale ordinario, mentre quelli
naturali lo sono (ma solo limitatamente ai profili personali) dal tribunale per i minorenni.
E qui
La questione potrebbe invece essere (ri)proposta sotto
questo altro angolo visuale: un
medesimo tipo di accordo, caratterizzato dalla vincolatività scaturente
dall’art. 1372 c.c. (e poco importa se la norma
sia espressamente dettata solo per i rapporti patrimoniali, atteso che il
principio è sicuramente estensibile anche ai negozi familiari non patrimoniali:
sul punto sarà appena il caso di rinviare alle chiarissime pagine di
Santoro-Passarelli o di Jemolo; il tema è approfondito in Oberto, I contratti della crisi
coniugale, I, Milano, 1999, p. 110 ss., 206 s.), può essere garantito dalla
presenza di un titolo
esecutivo (il verbale ex art.
158 c.c.) se concerne la prole legittima, laddove ciò non accade se quello stesso tipo d’intesa
riguarda invece la prole
naturale.
Ovviamente si potrà obiettare che esistono
dei rimedi, miranti
a determinare la creazione di un titolo esecutivo: l’accordo sulla prole
naturale può (almeno per ciò che concerne i profili patrimoniali) essere fatto
valere in sede di procedimento contenzioso ordinario, ovvero essere posto alla base di una
richiesta per decreto
ingiuntivo. Taluno ha posto anche in luce che l’intesa potrebbe essere
recepita da un atto notarile
(o, secondo quanto disposto dalla l. 80/2005, essere racchiusa in una scrittura privata autenticata),
così acquistando efficacia di titolo esecutivo ex art. 474 c.p.c., per le obbligazioni aventi ad oggetto pagamento
di somme di denaro. Ma tutti quelli appena indicati sono espedienti costosi, che
presuppongono una parte ben assistita ed avvisata, e che comunque marcano una
ingiustificata disparità di trattamento, fondata sul solo fatto di appartenere
alla categoria dei figli legittimi, piuttosto che a quella dei figli naturali.
La soluzione pratica potrebbe essere reperita
sfruttando addirittura alcune
indicazioni date dalla stessa Corte costituzionale che, per almeno due
volte, ha respinto domande dirette ad ottenere l’estensione – per via di pronunzie
di accoglimento – ai figli naturali di rimedi concessi a tutela di quelli
legittimi, affermando poi, in buona sostanza (cioè per via di decisioni interpretative di rigetto),
l’applicabilità ai primi di norme dettate per i secondi. Mi riferisco alla sentenza
n. 166 del 1998
(cfr. Corte cost., 13 maggio 1998, n.
Una volta
tracciata la via dell’«interpretazione adeguatrice» degli artt. 155 c.c. (ora art. 155-quater c.c., direttamente applicabile,
tra l’altro, alla famiglia di fatto ex
art. 4, comma 2°, l. 8 febbraio 2006, n. 54), relativamente al diritto di
abitazione nella casa familiare, e 156 c.c., sullo strumento del sequestro, non
si vede perché non si potrebbe ipotizzare una ripetizione del medesimo
ragionamento anche per la procedura di cui all’art. 158 c.c., riconoscendone la
riferibilità anche alla «separazione» della famiglia di fatto ed in tal modo avallando una prassi che nei
tribunali ha già preso piede: cfr. ad es. Trib. Palermo, 18 febbraio
A tutto ciò s’aggiunga, infine, che la riforma sull’affidamento
condiviso ha introdotto il già mentovato dovere del giudice (anche nel caso di procedure relative
alla famiglia di fatto) di «prendere(re) atto, se non contrari all’interesse
dei figli, degli accordi intervenuti tra i genitori» (cfr. art. 155, comma 2°, c.c.). Questa disposizione
viene così a munire di ulteriore, difficilmente discutibile, fondamento
l’operazione ermeneutica che si è qui tentato di proporre ed argomentare.
34. Ulteriori istituti a tutela dei diritti patrimoniali
della prole nella famiglia di fatto: clausole penali, trasferimenti mobiliari
ed immobiliari, trust, vincolo di
destinazione ex art. 2645-ter c.c.
Ci si potrà ora soffermare, pur se
brevemente, su alcuni istituti a tutela dei diritti patrimoniali della prole
nella famiglia (tanto legittima che) di fatto.
Innanzi tutto vorrei ancora una volta
ribadire la raccomandazione sull’opportunità di inserire, negli accordi (oltre
che di separazione e di divorzio, anche) di regolamentazione della crisi
dell’unione di fatto, di clausole
penali per l’inadempimento di prestazioni sia patrimoniali, che personali.
Se è vero come è vero che le disposizioni codicistiche in tema di contratto in
generale costituiscono l’ossatura del
negozio giuridico generale e sono dunque (come affermato da Santoro-Passarelli)
applicabili anche al negozio giuridico familiare, laddove non vi siano norme in
deroga, vi è da chiedersi perché non si potrebbe valorizzare il «vecchio»
istituto della clausola
penale, stabilendo che per ogni giorno di ritardo nel pagamento
dell’assegno, o per ogni giorno di ritardo nella «riconsegna» del minore,
legittimo o naturale che sia, sia dovuta una certa somma di denaro. Non
sembrano necessari commenti per illustrare l’efficacia deterrente che potrebbe
assumere un tale accorgimento (la proposta è stata formulata per la prima volta
in Oberto, I contratti della crisi coniugale, II, cit., p. 1112 ss.; per la
risposta ad una critica dottrinale al riguardo cfr. Oberto, La
responsabilità contrattuale nei rapporti familiari, Milano, 2006, nella
collana Quaderni Familia, diretta da
S. Patti, cap. III, § 2, nota 18).
In secondo luogo sarà opportuno ricordare
che l’opinione assolutamente prevalente in dottrina e (ormai anche) in
giurisprudenza ritiene validi quei contratti della crisi coniugale che
contengono trasferimenti
immobiliari o mobiliari in favore della prole (l’argomento è sviluppato
in Oberto, I trasferimenti mobiliari e immobiliari in occasione di separazione e
divorzio, in Fam. dir., 1995, p.
155 ss.; Id., I contratti della
crisi coniugale, II, Milano, 1999, p. 1211 ss.; Id., Prestazioni «una tantum» e trasferimenti tra coniugi
in occasione di separazione e divorzio, Milano, 2000, p. 3 ss.; Id., I
trasferimenti patrimoniali in occasione della separazione e del divorzio,
in Familia, 2006, p. 181 ss.). Non si
vede quindi per quale ragione non si potrebbe pensare anche di estenderli ad accordi
nell’ambito della famiglia di fatto. Questi negozi dovrebbero ritenersi
validi pure a favore dei figli, posto che giurisprudenza e dottrina in tema di
rapporti con la prole legittima sono favorevoli a trasferimenti di questo tipo,
quanto meno sin da una sentenza della Cassazione del 1987 (cfr. Cass., 21
dicembre 1987, n.
Di
ostacoli, invece, ve ne sono molti, per ciò che attiene all’impiego del trust, a partire dal fatto che la convenzione de L’Aja del
1985 sul tema è una convenzione di diritto internazionale privato e non una
convenzione di diritto materiale uniforme (sul tema cfr. per tutti Oberto, Trust e autonomia negoziale nella famiglia, in Fam. dir., 2004, p. 201 ss., 310 ss.; Id., Il trust familiare, disponibile al seguente
indirizzo web:
http://utenti.lycos.it/giacomo305604/milano11giugno2005trust/relazionemilano.htm). Le relative norme, dunque, presuppongono la
presenza di un conflitto di ordinamenti e quindi la presenza di elementi di
estraneità che non possono risolversi nel solo fatto che le parti abbiano
deciso di rinviare ad una norma straniera (e dunque nel mero capriccio delle
parti stesse).
Con tutti i dubbi relativi all’ammissibilità della
costituzione di un trust «interno»
tra cittadini italiani, residenti in Italia e su beni qui situati, rimane il
fatto che l’istituto offre uno strumento molto flessibile; sicuramente più
flessibile ed utile del fondo patrimoniale: istituto, questo, inapplicabile,
come noto, alla famiglia di fatto, anche se, come ho cercato di dimostrare in
altre sedi, risultati sostanzialmente analoghi (tutela del convivente debole e
della prole) ben possono essere ottenuti tramite la stipula di contratti di
convivenza (cfr. Oberto, I contratti di convivenza tra autonomia
privata e modelli legislativi, cit., p. 17 ss.). E se il problema pratico
da risolvere è solo quello di fornire idonea garanzia per l’adempimento di
determinate obbligazioni, non si vede per quale ragione un contratto di
convivenza (così come un contratto della crisi coniugale), non possa far
ricorso ad uno strumento «sperimentato» con successo per secoli, quale
l’ipoteca volontaria.
All’ «armamentario legislativo» sopra
ricordato viene ora ad
aggiungersi l’art. 2645-ter c.c., introdotto dall’art. 39-novies della l. 23 febbraio 2006, n. 51, di conversione con modifiche del d.l. 30 dicembre 2005, n. 273 («Recante
definizione e proroga di termini, nonché conseguenti disposizioni urgenti.
Proroga di termini relativi all’esercizio di deleghe legislative»). La norma è
volta a consentire «atti di destinazione per la realizzazione di interessi
meritevoli di tutela». A prescindere dalle gravi questioni generali di
inquadramento dell’istituto e dai suoi collegamenti con il trust (su cui si fa rinvio per tutti a Oberto, Atti di destinazione (art.
2645-ter c.c.) e trust: analogie e differenze, in corso di
stampa), non vi è dubbio che il medesimo
appaia applicabile anche alla famiglia di fatto, in relazione alla quale
potrebbe consentire alle parti di dar vita a qualcosa di analogo al fondo
patrimoniale (cfr. Oberto, Famiglia di fatto e
convivenze: tutela dei soggetti interessati e regolamentazione dei rapporti
patrimoniali in vista della successione, in Fam. dir.,
Uno o più beni immobili o mobili registrati
potrebbero così essere vincolati da uno o da entrambi i conviventi (o da terzi:
si pensi ai genitori) allo scopo di contribuire al soddisfacimento dei bisogni
del nucleo familiare, vuoi per ciò che attiene all’uso dei beni stessi (si pensi alla casa
d’abitazione), vuoi per il reddito che eventualmente da essi potrebbe derivare
(si pensi ai canoni di locazione), un po’ come può avvenire per la famiglia
legittima ex artt. 167 ss. c.c.
A ben vedere, anzi, il vincolo ai sensi dell’art.
2645-ter c.c. appare assai più «forte»
di quello da fondo patrimoniale, per via dell’opponibilità nei confronti di
tutti i creditori dei coniugi, anche a prescindere dalla ricorrenza delle
condizioni descritte dall’art. 171 c.c. D’altro canto, per ciò che
attiene agli eventuali atti dispositivi, il medesimo vincolo appare dotato di
un più elevato grado di «duttilità», rispetto a quello ex artt. 167 ss.
c.c., avuto riguardo alla non necessità di autorizzazione giudiziale per gli
atti ex art. 169 c.c. in presenza di
figli minorenni.
Sempre in relazione alla maggiore souplesse
dell’istituto novellamente introdotto, potrà ipotizzarsi un accordo dotato di efficacia
per un periodo superiore a quello della durata del ménage di fatto,
magari proprio nell’interesse della prole (minorenne o maggiorenne ma non
autosufficiente). Tenuto conto della regola (fissata dall’art. 2645-ter
c.c.) secondo cui il vincolo di destinazione può estendersi per novanta anni o per tutta la vita della
persona fisica beneficiaria, tale istituto potrebbe dunque garantire i
diritti dei figli della famiglia di fatto, assicurandone l’avvenire, a
prescindere dalle vicende dei rapporti tra i genitori.
L’AFFIDAMENTO IN SEDE CONTENZIOSA
DEI FIGLI NATURALI
35. Le procedure in materia di affidamento dei
figli naturali.
Una volta tratteggiata la situazione degli accordi
tra genitori naturali, occorrerà volgere l’attenzione alla situazione
dell’affidamento nel caso di contrasto
tra gli stessi. Si è già più volte ricordato che l’art. 4, comma 2,
legge 54/2006 stabilisce che «Le disposizioni della presente legge si applicano anche in
caso di scioglimento, di cessazione degli effetti civili o di nullità del
matrimonio, nonché ai procedimenti relativi ai figli di genitori non
coniugati».
La
riforma troverà applicazione anche
nelle procedure camerali di regolamentazione dell’affidamento dei figli
naturali previste nell’art. 317-bis c.c. Potrebbe discutersi
se l’intenzione del legislatore sia stata quella di trasferire ai tribunali
ordinari la competenza
in materia di filiazione naturale o di mantenere, invece, l’attribuzione della
competenza ai tribunali per i minorenni.
Secondo
la tesi preferibile (cfr. Dosi), poiché non è stato modificato l’art. 38 delle disposizioni di
attuazione del codice civile (dove si attribuiscono alla competenza del
tribunale per i minorenni i procedimenti di cui all’art. 317-bis
c.c.) deve ritenersi, salvo un ripensamento da parte dello stesso legislatore,
che la competenza ad occuparsene rimarrà del tribunale per i minorenni con gli
adattamenti necessari a rendere compatibili le previsioni delle nuove norme con
il funzionamento della giustizia civile minorile.
Un
altro dubbio concerne il fatto se in base alla previsione esplicita contenuta
ora nell’art. 4, comma secondo, della
legge di riforma il
tribunale per i minorenni acquisisca anche la competenza ad adottare
provvedimenti in materia economica.
Secondo
la citata dottrina (Dosi) le attribuzioni in materia di affidamento costituiscono un complesso
articolato ma omogeneo di poteri (affidamento, determinazione dei tempi
di permanenza, determinazione delle, modalità del mantenimento) che non ha molto senso
distribuire tra giudici diversi. Perciò la tesi più ragionevole sarebbe
quella che al giudice
minorile restino attribuiti anche i poteri in materia di provvedimenti
economici.
Se
si aderisse a questa tesi la conseguenza sarebbe che il decreto del tribunale per i minorenni che conclude
il giudizio sull’affidamento contenente le disposizioni di natura economica,
quando non più impugnabile (art. 741, comma primo), o quando sia stato reso
provvisoriamente esecutivo (art. 741, comma secondo, c.p.c.), potrà essere munito della formula
esecutiva e portato in esecuzione. Il fatto che il provvedimento
conclusivo del procedimento sia costituito da un decreto anziché da una
sentenza non é di ostacolo alla apposizione della formula esecutiva sui
provvedimento. D’altro lato ai decreti di natura economica adottati in base
all’art. 710 c.p.c. o 9 della legge sul divorzio anche essi provvedimenti di
tipo camerale viene apposta, ugualmente, la formula esecutiva.
Ne
deriverebbe, tuttavia, anche l’attribuzione di competenza al tribunale minorile relativamente non solo ai procedimenti
monitori di cui all’art. 148 del codice civile ma
anche ai procedimenti ordinari per richiedere il mantenimento. Bisogna
convenire sul fatto che una prospettiva di questo tipo troverebbe un serio
ostacolo processuale nei limiti di garanzia processuale che impone l’adozione
del rito camerale, previsto quale rito elettivo nei tribunali per i minorenni.
Se
la tesi della competenza del tribunale per i minorenni anche per le questioni
economiche dovesse prevalere dovrà essere necessariamente attribuita ai
tribunali per i minorenni non solo la competenza ad emettere provvedimenti di
natura economica relativi al mantenimento ma anche ad emettere i provvedimenti in ordine
all’assegnazione della casa familiare.
Se
invece la tesi che dovesse prevalere sarà quella che le questioni economiche (e sulla casa familiare)
rimarranno di competenza ai tribunali ordinari, continuerà la peregrinazione
dei genitori e dei loro avvocati nei tribunali per i minorenni per le questioni
relative all’affidamento e nei tribunali ordinari per le questioni economiche.
E continuerà a rimanere incomprensibile come mai il giudice ordinario non possa
occuparsi di problematiche identiche a quelle trattate nelle procedure di
separazione e di divorzio che non attengono ai profili di compressione o
limitazione o ablazione della potestà funzionalmente e storicamente attribuite
ai tribunali per i minorenni (cfr. Dosi).
Per
quanto attiene alle prime decisioni di merito, in senso contrastante, v. Trib.
Min. Milano, 7 luglio 2006; Trib.
Monza, 29 giugno 2006; Trib.
Min. Catania, 6 giugno 2006; Trib.
Milano, 28 giugno 2006;
36. La potestà sui figli naturali e l’art. 317-bis c.c.
Come
è noto in base a quanto dispone l’art. 317‑bis
c.c. «al genitore che ha riconosciuto il figlio naturale
spetta la potestà su di lui» e «se il riconoscimento è, fatto da entrambi i
genitori l’esercizio della potestà spetta congiuntamente ad entrambi qualora
siano conviventi», esattamente come per la filiazione legittima prevede l’art. 316 c.c.
Se
però i genitori non convivono, l’art. 317‑bis c.c. prevede
che «l’esercizio della
potestà spetta al genitore col quale il figlio convive». Quest’ultima disposizione,
secondo la tesi preferibile (Dosi) è da considerare ancora in vigore.
Infatti
la normativa sull’affidamento
condiviso trova applicazione solo quando i genitori intendono portare
all’attenzione del giudice una domanda concernente l’affidamento e l’esercizio
della potestà o concordare tra loro le relative modalità. Se i genitori
naturali non affrontano, in altre parole, il tema dell’affidamento del loro
figlio, la potestà continuerà perciò ad essere attribuita unicamente al
genitore con cui convive il figlio riconosciuto da entrambi. In tal caso
l’altro genitore – come prevede l’ultimo comma dell’art. 317‑bis
c.c. – manterrà il potere di vigilanza sull’istruzione,
sull’educazione e sulle condizioni di vita del figlio minore.
La
conclusione di cui sopra riceve anche conforto dalla considerazione che la descritta situazione
manifesta l’esistenza di un accordo (espresso o tacito) tra le parti,
accordo di cui occorre comunque «prendere atto», purchè il medesimo non sia
contrario all’interesse del minore.
Si
potrebbe obiettare che, a differenza di quanto avviene nel caso della coppia
coniugale, per i genitori naturali non c’è, alcun obbligo di avviare una
procedura di separazione e che la riforma considera la bigenitorialità un
diritto del figlio, ma è da ritenere (cfr. Dosi) che il principio cui l’intera riforma si ispira è che il
giudice non interviene nella famiglia unita, ma soltanto nella famiglia scissa
su domanda dei genitori. Se manca, perciò, un’istanza rivolta al
giudice, la riforma non sembra poter trovare applicazione. La conseguenza è che
se i genitori naturali o uno di essi intendono dare attuazione ai principi
della riforma lo devono
richiedere espressamente.
Semmai
ciò che desta veramente stupore
è che il legislatore abbia equiparato alla situazione della crisi coniugale non
solo e non tanto la crisi della coppia di fatto (su cui nulla
quaestio), ma anche la situazione in cui tra i genitori non vi sia mai stata, neppure per un
giorno, convivenza. La previsione dell’affidamento condiviso anche in relazione al
figlio che sia il frutto di una relazione occasionale, o, al limite, di un
rapporto violento, sembra davvero andare ben oltre il segno.