Giacomo Oberto

 

CONTRATTI DI CONVIVENZA

E DIRITTI DEL MINORE(*)

 

 

Sommario: 1. Contratti di convivenza e modelli europei. – 2. La disciplina pattizia dei rapporti con la prole ed il relativo fondamento nel diritto italiano. – 3. Accordi sulla prole naturale e titolo esecutivo. – 4. Ulteriori istituti a tutela dei diritti patrimoniali della prole nella famiglia di fatto (clausole penali, trasferimenti mobiliari ed immobiliari, trust).

 

 

 

1. Poiché non mi illudo di poter fornire, nell’arco di una ventina di minuti, un quadro neppure vagamente esaustivo delle questioni che attengono ai contratti di convivenza, mi limiterò a qualche brevissimo flash, a qualche spunto tra i tanti che si potrebbero trarre in questa materia, cercando altresì di dare qualche indicazione più specifica relativamente alla seconda parte del titolo della mia relazione, concernente i diritti e la situazione della prole con riguardo ai rapporti pattizi tra conviventi more uxorio.

La regolamentazione per via di convenzione delle convivenze more uxorio non rappresenta, contrariamente a quello che si può ritenere, una novità di questi ultimi anni: nelle mie ricerche storiche ho infatti potuto rinvenire traccia di contratti tra conviventi risalenti addirittura al Medioevo; d’altro canto lo stesso atteggiamento tenuto per lunghi anni dai Parlamenti francesi durante l’Ancien Régime nei confronti delle donazioni alle concubine, viste come donazioni remuneratorie e quindi in qualche modo salvate dalla taccia di contrarietà all’ordine pubblico che secondo alcuni le inficiava, la dice lunga su una sensibilità che nel corso dei secoli è andata via via maturando nei confronti di queste relazioni.

Se ci avviciniamo ai giorni nostri constatiamo che la questione a livello europeo ha cominciato ad essere approfonditamente discussa già alcune decine d’anni fa. Ricordo, in particolare, che, tra la fine degli anni Settanta e i primi anni Ottanta del secolo scorso, i notai tedeschi, così come quelli olandesi e belgi, curavano pubblicazioni ed organizzavano convegni diretti all’approfondimento dei temi legati ai contratti di convivenza e ai rapporti patrimoniali nella famiglia di fatto. Posso ancora aggiungere che già nel 1985 l’Unione Internazionale dei Magistrati, in un convegno tenuto ad Oslo (e che segnò l’inizio della mia collaborazione con questo organismo), emise una conclusione con cui si invitavano le persone conviventi more uxorio a regolamentare in maniera pattizia i loro rapporti patrimoniali. Risale al 1988 una raccomandazione del Consiglio d’Europa (la numero 3 di quell’anno) diretta a far sì che le legislazioni dei vari Stati non considerino nulli i contratti (così come le disposizioni testamentarie) conclusi nell’ambito della famiglia di fatto, sol perché stipulati tra persone conviventi more uxorio. E’ evidente come il principio di fondo che ispirava questa raccomandazione fosse quello di invitare i Legislatori degli Stati membri a tenere conto del fatto che questi negozi di per sé stessi non si possono considerare come in contrasto con il buon costume.

Come tutti sanno, a livello legislativo si fa un gran discutere oggi di legislazioni sul modello del PA.C.S. francese o del partenariato registrato dei sistemi dell’Europa centro-settentrionale. Sul punto la precedenza spetta ad alcuni Paesi extraeuropei, in particolare ad alcuni Stati dell’Australia e del Canada. In effetti, il primo Stato a disciplinare positivamente il fenomeno fu, in Canada, l’Ontario nel 1978 e, in Australia, il Nuovo Galles del Sud nel 1984. La storia di questa legislazione australiana è quanto mai interessante, perché già oltre venti anni fa, quel Legislatore non solo autorizzò espressamente la conclusione di contratti di convivenza, ma previde anche espressamente che simili intese potessero occuparsi anche delle clausole relative ad un’eventuale rottura dell’unione, stabilendo preventivamente le conseguenze di carattere patrimoniale conseguenti ad una possibile crisi del rapporto. Questa disciplina ha generato in Australia un movimento d’opinione che ha portato a livello legislativo a far sì che lo stesso principio venisse esteso con una riforma del 2000 alle persone coniugate, cui è stata espressamente concessa la possibilità di stipulare, già all’atto della celebrazione delle nozze, delle intese in contemplation of divorce, proprio sulla base del presupposto che sembrava ingiusto che una simile previsione fosse stabilita con riguardo alle convivenze more uxorio e nulla fosse invece previsto relativamente alla situazione delle persone coniugate.

Se si tiene poi conto di quella «stagione della negozialità» che interessa ormai da alcuni anni a questa parte la famiglia italiana ed europea, si deve constatare che è proprio la via negoziale, la via contrattuale, quella scelta per disciplinare le relazioni tra conviventi more uxorio. In effetti, se consideriamo i possibili atteggiamenti che un ipotetico Legislatore può assumere di fronte alla famiglia di fatto, dobbiamo ammettere che tale Legislatore si viene a collocare di fronte all’alternativa tra estendere puramente e semplicemente all’unione libera la disciplina matrimoniale e lasciare libera la volontà delle parti. La prima «tentazione» affiora storicamente ogni tanto; cito sempre al riguardo l’esempio di un codice che segnò la storia giuridica del nostro Continente, anche se non vide, di fatto, mai la luce: intendo riferirmi al Codice Federico, commissionato dal Re di Prussia Federico II ad un grande giurista del diciottesimo secolo, Samuele Cocceio. Orbene, questo codice prevedeva appunto che, se due persone avessero convissuto per lungo tempo come marito e moglie senza essere sposate, il giudice avrebbe dovuto loro applicare automaticamente le regole del matrimonio, oltre a «qualche altra pena da lui ritenuta opportuna», per sanzionare questa situazione ritenuta come peccaminosa.

Ora, questo atteggiamento, per così dire, «punitivo» non è certo quello recepito dalle legislazioni dei Paesi europei che hanno deciso di intervenire sulla materia, atteso che la via prescelta è stata, per l’appunto, quella della negozialità. L’argomento potrebbe essere sviscerato molto a lungo. Basterà dire che, fondamentalmente, due sono i modelli che troviamo in Europa: da una parte quello dei Paesi neolatini, di cui il PA.C.S. rappresenta l’esempio più eclatante e poi quello dell’Europa centro-settentrionale, in cui spicca la eingetragene Lebenspartnerschaft tedesca. Nel primo caso si tratta di una disciplina rivolta ad unioni tra persone di sesso diverso, così come del medesimo sesso; nel secondo ci troviamo invece di fronte ad una regolamentazione esclusivamente diretta a convivenze omosessuali. Ma quello che interessa è il diverso atteggiamento di fondo che, perlomeno ad una prima lettura, colpisce il giurista: nell’Europa neolatina, infatti, abbiamo come prius il contratto (o il patto: in un primo tempo si parlava in Francia di contrat d’union sociale o di contrat d’union civileC.U.S. o C.U.C., poi si è passati dal «contratto» al «patto», perché si volevano evidenziare anche i profili di carattere non strettamente patrimoniale). Nel modello mitteleuropeo-nordico emerge invece con maggior prepotenza, rispetto al contratto, il profilo della celebrazione o, quanto meno, di un surrogato di celebrazione, che tiene luogo del matrimonio (un ulteriore passo è poi stato compiuto da quei Paesi che, come si sa, si sono spinti ad estendere tout-court la possibilità di stringere il vincolo coniugale anche alle coppie omosessuali).

Ma la cosa interessante è che, se andiamo al di là di questa superficie, scopriamo che anche nei sistemi dell’Europa centro-settentrionale, dove pure il prius è costituito da una sorta, come dicevo, di surrogato di celebrazione, l’elemento contrattuale è comunque imprescindibile. Pensiamo al fatto che, ad esempio, il Legislatore tedesco fino a non molto tempo fa (più esattamente alla legge 6 febbraio 2005) prescriveva per il partenariato omossessuale registrato un requisito che probabilmente non esisteva da alcun’altra parte del mondo con riguardo al matrimonio. E’ noto infatti che, in ogni ordinamento, il fatto che due persone si sposino senza stabilire alcunché relativamente ai loro rapporti patrimoniali non produce conseguenze pregiudizievoli sotto il profilo della validità del negozio giuridico matrimoniale: il Legislatore applica il regime patrimoniale legale ed il matrimonio è valido. Nel caso dell’originaria versione dell’eingetragene Lebenspartnerschaft, invece, era previsto che costituisse necessario elemento di quella forma di «celebrazione» una dichiarazione sul regime patrimoniale prescelto, che poteva avere ad oggetto il regime «legale» della Ausgleichsgemeinschaft, modellato sulla falsariga della Zugewinngemeinschaft, oppure un regime diverso, fondato su un contratto notarile alternativo. In ogni caso, la dichiarazione di scelta del regime rappresentava un elemento costitutivo per la venuta in essere della relazione di partenariato registrato. E questo dà una misura della rilevanza, anche in tali ordinamenti, dell’aspetto contrattuale (per la cronaca potrà rilevarsi come la già citata riforma del 2005 abbia parificato il trattamento di questo peculiare aspetto a quello in vigore per i coniugi, eliminando la necessità di indicazione del regime prescelto e facendo valere, in caso di mancata scelta, il regime patrimoniale legale della Zugewinngemeinschaft).

Si noti poi, per incidens, che, nelle legislazioni delle regioni autonome spagnole che sono intervenute sull’argomento, il profilo contrattuale si estende ad abbracciare anche il momento dell’eventuale scioglimento dell’unione, prevedendosi espressamente che in questi contratti le parti debbano pure occuparsi di che cosa succederà nel caso il rapporto di convivenza dovesse dissolversi.

Se passiamo dal piano comparatistico a quello sopranazionale europeo, possiamo prendere in considerazione il regolamento 2201 del 2003, recentemente entrato in vigore, che ha sostituito il precedente regolamento 1347 del 2000 sulla competenza, riconoscimento, esecuzione delle decisioni in materia matrimoniale e di responsabilità parentale. Questo regolamento ha tra l’altro stabilito, all’articolo 46, che il riconoscimento e l’esecuzione transnazionali non riguardino soltanto i provvedimenti giurisdizionali, ma anche gli atti autentici ricevuti ed esecutivi in uno stato membro, così come «gli accordi» tra le parti. Ora, questo inciso sugli accordi, che non era presente nel precedente regolamento, acquista un significato particolare se poniamo mente al campo di applicazione di questo nuovo strumento che, a differenza di quello ora abrogato, si estende anche alla materia della responsabilità parentale relativa alla prole naturale, e quindi anche dei figli delle convivenze more uxorio.

Si noti poi che la Commissione Europea ha attualmente allo studio un possibile regolamento sui rapporti patrimoniali tra persone coniugate e tra conviventi more uxorio. Al riguardo è già stato pubblicato uno studio, commissionato ad un consorzio di università (ciò che nell’esperienza dell’attività della Commissione Europea prelude poi all’emanazione di un «libro verde» – che in effetti dovrebbe vedere la luce nel 2006 – e a future proposte di regolamento). I dati che emergono da questo lavoro sono quanto mai significativi, perché si estendono anche ai profili di diritto internazionale privato, ivi compresi quelli che derivano dalla coesistenza di ordinamenti in Europa che conoscono e di altri che non conoscono discipline legali organiche dei rapporti patrimoniali tra soggetti del medesimo sesso. E sarà interessante notare che la raccomandazione di questo studio è quella di limitare al massimo il rinvio dei singoli ordinamenti ai principi dell’ordine pubblico internazionale.

 

2. Veniamo ora a trattare molto brevemente anche alle questioni «di casa nostra». Sappiamo tutti che in Italia non esiste una disciplina organica della famiglia di fatto, ma esistono varie norme sparse nei campi più disparati. Peraltro, sin da quando ho iniziato ad occuparmi della materia, ho sempre sostenuto l’ammissibilità di simili negozi sulla base del principio di libertà contrattuale, come del resto ritenuto dalla stessa Corte di cassazione nel 1993. Ma qui dove sta il problema? Il problema sta nel fatto che l’ubi consistam di queste intese, da rinvenirsi nell’art. 1322 c.c., presuppone, per l’appunto, la natura contrattuale delle medesime. La natura contrattuale dell’accordo presuppone però a sua volta, ex art. 1321 c.c., il carattere patrimoniale della prestazione.

Se mi è concesso un paragone con un altro campo di indagine, a me particolarmente caro, quello dei contratti della crisi coniugale, devo osservare che le due situazioni a confronto appaiono molto diverse. Nei contratti della crisi coniugale abbiamo dei riferimenti normativi precisi: l’art. 711 c.p.c. e l’art. 4, tredicesimo comma, della legge sul divorzio parlano di «condizioni» della separazione e di «condizioni» del divorzio, con un termine molto ampio (quello, appunto, di «condizioni»), nel quale possiamo far rientrare profili non solo di carattere patrimoniale, ma anche di natura personale, ivi compresi i rapporti relativi alla prole. Sul versante delle intese tra conviventi more uxorio, invece, siamo inchiodati al concetto di patrimonialità della prestazione. Gilda Ferrando e Michele Sesta ricorderanno sicuramente che, quando venimmo coinvolti in una commissione che doveva studiare questo argomento, ci chiedemmo per prima cosa se fosse veramente necessaria una legge che riconoscesse validità ai contratti di convivenza. La risposta che ritenemmo di dare fu positiva, in primo luogo perché sull’ammissibilità di questi contratti sussistono ancora alcune isolate voci contrarie, ma soprattutto perché, comunque, i profili di carattere personale e l’aspetto dei rapporti con la prole appaiono ancora, per così dire, in sospeso. Ma sospesi a che cosa?

Quando mi occupai per la prima volta della questione, ormai diversi anni fa, assunsi una posizione molto scettica, proprio in considerazione di quanto appena rilevato. La materia dei rapporti con la prole è – dicevo – materia intoccabile, intangibile; sono diritti indisponibili, il contratto pertanto non ne può trattare, non ne può disporre. Nel corso degli anni successivi ho però constatato che in dottrina e, soprattutto, in giurisprudenza, vi sono state prese di posizione molto diverse, al punto da convincermi a modificare, almeno in parte, la mia iniziale idea.

Con ogni probabilità, è necessario distinguere due profili: quello, che potremmo chiamare «genetico», attinente alla costituzione del rapporto parentale, da quello «funzionale», relativo alla gestione del rapporto medesimo. Per comprendere quanto sopra cito un esempio piuttosto clamoroso. Nel 1986 la Corte Suprema Federale tedesca pronunziò una decisione estremamente interessante in materia di azione di responsabilità da inadempimento contrattuale proposta da un uomo che aveva convissuto per alcuni anni con una donna, con l’accordo di non procreare; in particolare, la donna si era impegnata a fare uso di strumenti contraccettivi. Evidentemente qualcosa andò storto, posto che nacque un figlio e quindi (forse anche per questa ragione!) l’unione si ruppe. La donna citò l’ex convivente, che venne condannato al pagamento del mantenimento del figlio minore.

A questo punto l’uomo convenne in giudizio la donna, chiedendo che questa venisse condannata a rimborsagli quanto alla stessa pagato per il mantenimento del minore, a titolo di risarcimento del danno per violazione dell’obbligo contrattualmente assunto di non procreare. I giudici dei vari gradi del giudizio rigettarono la richiesta, affermando che tale accordo era contrario ai principi fondamentali di quello che noi in Italia chiameremmo «ordine pubblico» e che i tedeschi esprimono con l’ampia figura dei gute Sitten (buoni costumi), attesa la violazione del principio di libertà personale nella sfera più intima. Potrà essere interessante aggiungere che, svariati anni dopo, il Tribunale di Milano, con una sentenza del 19 novembre 2001, ha affermato lo stesso principio, in un caso esattamente identico, che si differenzia dal primo solo per la maggiore fantasia dell’avvocato italiano, che non solo aveva proposto l’azione di responsabilità ex contractu, ma (pensate un po’) aveva anche, in subordine, presentato una domanda di responsabilità aquiliana per violazione del principio del neminem laedere, sotto il profilo del (preteso) diritto soggettivo assoluto ad avere rapporti sessuali con una donna senza quelle… fastidiose conseguenze rappresentate dalla nascita di figli non desiderati.

Tutto questo per dire che bisogna tenere distinto il profilo «genetico», dell’instaurazione del legame di filiazione, da quello della gestione del rapporto genitoriale con la prole minorenne. Qui, in effetti, il discorso cambia, perché viene in gioco un elemento diverso, costituito dall’art. 317-bis c.c. Norma, questa, di tutt’altro che agevole lettura, ma che con un po’ di fantasia e con tanta buona volontà possiamo intendere come una disposizione che autorizza l’interprete a riconoscere la validità di una forma di accordo di separazione consensuale tra persone conviventi more uxorio. In che senso? Ritengo che Gilda Ferrando sia stata la prima ad evidenziare un importante obiter dictum della Corte di cassazione, in una sentenza di ormai diversi anni fa (la n. 5847 del 1993), secondo cui l’intervento del tribunale per i minorenni previsto dall’articolo 317-bis avrebbe carattere «meramente eventuale e successivo».

E in effetti, se andiamo a leggere questa norma, constatiamo come essa parta innanzi tutto dal presupposto che due persone convivano: in questo caso vi è un esplicito rinvio all’art. 316 c.c., che contiene, per l’appunto, il principio dell’accordo: la base normativa di siffatta intesa negoziale possiamo dunque trovarla pacificamente riconosciuta. Nel caso, invece, di disaccordo, o comunque nel caso in cui l’accordo sia in contrasto con l’interesse del minore, interviene il giudice. E’ vero quindi che l’intervento giudiziale è visto soltanto come dispiegantesi in una fase successiva, posto che la disposizione non prevede, almeno espressamente, un procedimento di omologa delle condizioni della separazione della rottura della convivenza more uxorio, come è invece stabilito dall’art. 158 c.c. per le famiglie fondate sul matrimonio. Ripeto, però, che, con un po’ di buona volontà, questo riconoscimento della validità e dell’efficacia delle intese inter partes è desumibile dall’art. 317-bis, atteso che da questa disposizione può evincersi che è rimessa in prima battuta alla volontà delle parti la regolamentazione dei profili attinenti alla gestione della potestà sui figli minori, personali o patrimoniali che siano. E’ peraltro chiaro che, se questa intesa dovesse rivelarsi, in ipotesi, contraria agli interessi del minore e ai principi inderogabili scolpiti negli artt. 147 e 148 c.c., il tribunale per i minorenni ben potrebbe e dovrebbe intervenire, assumendo i provvedimenti necessari, senza essere in alcun modo vincolato dagli accordi presi dai genitori.

 

3. Il riconoscimento della tendenziale ammissibilità degli accordi dei genitori naturali, conviventi o non conviventi more uxorio, sulla regolamentazione di tutti gli aspetti della potestà genitoriale, sia nella situazione di eventuale convivenza, sia in quella di un’eventuale separazione, forma precipuo oggetto di una ricca giurisprudenza di merito, la quale si è trovata a fare i conti con il seguente problema concreto. Come si può, una volta constatata la presenza di un accordo tra i genitori, «inchiodare» le parti alle loro responsabilità, ed ottenere uno strumento che ci garantisca dal rischio che una di esse cambi successivamente idea?

A ben vedere, sfrondando il dibattito di tutti gli orpelli, il quesito fondamentale è questo: se abbiamo una coppia che si separa e la coppia è coniugata si arriva a un documento (il verbale di separazione consensuale) munito di forza esecutiva; nel caso invece della famiglia di fatto si arriva, a tutto concedere, a un documento che – ancorché vincolante per le parti – non può essere posto alla base di un’azione esecutiva. Ciò, ovviamente, a meno che il tribunale non intenda in qualche modo recepire l’accordo in un suo provvedimento o emanare una decisione che assuma i caratteri di una sorta di decreto di omologa analogo a quelli che il tribunale ordinario emana ai sensi dell’art. 158 c.c.

La questione pone, a mio avviso, un problema di legittimità costituzionale. La Consulta, lo sappiamo, si è già occupata della materia, respingendo le questioni che le erano state proposte. Peraltro, se andiamo a leggere le due sentenze del 1996 e del 1997, dobbiamo constatare che, in realtà,  la questione non era stata presentata sotto questo angolo visuale. Ciò che si era chiesto alla Corte costituzionale era di decidere se rispondesse a criteri di razionalità il fatto che i figli legittimi sono, per così dire, «gestiti» dal tribunale ordinario, mentre quelli naturali lo sono (ma solo limitatamente ai profili personali) dal tribunale per i minorenni. E qui la Consulta ha avuto buon gioco a dire che si tratta di un problema di discrezionalità del Legislatore, il quale può sbizzarrirsi ad individuare varie forme di competenza, attribuendole ora ad un giudice piuttosto che ad un altro. A ciò s’aggiunga che, nel caso dell’assegno per il minore naturale e dei relativi rapporti patrimoniali, l’azione è vista come azione tra genitori e non involge direttamente la posizione, come soggetto processuale, del minore: non deve dunque destare «scandalo» il fatto che ad occuparsene sia il tribunale ordinario, mentre per i profili personali è competente il tribunale per i minorenni.

A mio sommesso avviso la questione potrebbe invece essere (ri)proposta sotto questo altro angolo visuale: un medesimo tipo di accordo, caratterizzato dalla vincolatività scaturente dall’art. 1372 c.c. (e poco importa se la norma sia espressamente dettata solo per i rapporti patrimoniali, atteso che il principio è sicuramente estensibile anche ai negozi familiari non patrimoniali: sul punto sarà appena il caso di rinviare alle chiarissime pagine di Santoro-Passarelli o di Jemolo), può essere garantito dalla presenza di un titolo esecutivo (il verbale ex art. 158 c.c.) se concerne la prole legittima, laddove ciò non accade se quello stesso tipo d’intesa riguarda invece la prole naturale. Naturalmente si potrà obiettare che esistono dei rimedi, miranti a determinare la creazione di un titolo esecutivo: l’accordo sulla prole naturale può (almeno per ciò che concerne i profili patrimoniali) essere fatto valere in sede di procedimento contenzioso ordinario, ovvero essere posto alla base di una richiesta per decreto ingiuntivo. Taluno ha posto anche in luce che l’intesa potrebbe essere recepita da un atto notarile (o, secondo una recentissima riforma, essere racchiusa in una scrittura privata autenticata), così acquistando efficacia di titolo esecutivo ex art. 474 c.p.c., per le obbligazioni aventi ad oggetto pagamento di somme di denaro. Ma tutti quelli appena indicati sono strumenti costosi, che presuppongono una parte ben assistita ed avvisata, e che comunque marcano una ingiustificata disparità di trattamento, fondata sul solo fatto di appartenere alla categoria dei figli legittimi, piuttosto che a quella dei figli naturali.

La soluzione pratica potrebbe essere reperita sfruttando addirittura alcune indicazioni date dalla stessa Corte costituzionale che, per almeno due volte, ha respinto domande dirette ad ottenere l’estensione – per via di pronunzie di accoglimento – ai figli naturali di rimedi concessi a tutela di quelli legittimi, affermando poi, in buona sostanza (cioè per via di decisioni interpretative di rigetto), l’applicabilità ai primi di norme dettate per i secondi. Mi riferisco alla sentenza n. 166 del 1998, sull’art. 155 c.c., e alla n. 99 del 1997, in materia di sequestro ex art. 156 c.c. Una volta tracciata la via dell’«interpretazione adeguatrice» di queste due norme non si vede perché non si potrebbe ipotizzare una ripetizione del medesimo ragionamento anche per la procedura di cui all’art. 158 c.c., riconoscendone la riferibilità anche alla «separazione» della famiglia di fatto ed in tal modo avallando una prassi che in taluni tribunali ha già preso piede.

 

4. Due parole, in chiusura, su altre questioni che, per ragioni di tempo, non potrò trattare a dovere. Innanzi tutto vorrei approfittare della presenza di avvocati familiaristi per ribadire la raccomandazione che non mi stanco mai di ripetere, sull’opportunità di inserire, negli accordi di separazione, di divorzio, o di regolamentazione della crisi dell’unione di fatto, di clausole penali per l’inadempimento di prestazioni sia patrimoniali, che personali. Se è vero come è vero che le disposizioni codicistiche in tema di contratto in generale costituiscono  l’ossatura del negozio giuridico generale e sono dunque (come affermato da Santoro-Passarelli) applicabili anche al negozio giuridico familiare, laddove non vi siano norme in deroga, mi chiedo perché non si potrebbe valorizzare il «vecchio» istituto della clausola penale, stabilendo che per ogni giorno di ritardo nel pagamento dell’assegno, o per ogni giorno di ritardo nella (e chiedo venia per il termine orrendo) «riconsegna» del minore, legittimo o naturale che sia, sia dovuta una certa somma di denaro. Non mi sembrano necessari commenti per illustrare l’efficacia deterrente che potrebbe assumere un tale accorgimento.

Altro punto che non ho tempo di sviluppare è quello dei trasferimenti immobiliari o mobiliari in sede di crisi coniugale; la giurisprudenza è assolutamente costante nel ritenerli validi in sede di contratti della crisi coniugale: non vedo per quale ragione non potremmo pensare anche di estenderli ad accordi nell’ambito della famiglia di fatto. Questi negozi dovrebbero ritenersi validi pure a favore dei figli, posto che giurisprudenza e dottrina in tema di rapporti con la prole legittima sono favorevoli a trasferimenti di questo tipo, quanto meno sin da una sentenza della Cassazione del 1987 (la n. 9500), che ha fatto scuola. Pur in assenza di precedenti specifici, non sembra sussistano ragioni che ostino all’ipotizzabilità (e alla convenienza) di simili accordi anche relativamente alla prole naturale.

Di ostacoli, invece, ne vedo molti (ma qui veramente il discorso meriterebbe un convegno a parte), sulla questione del trust, a partire dal fatto che la convenzione dell’Aja del 1985 sul tema è una convenzione di diritto internazionale privato e non una convenzione di diritto materiale uniforme. Le relative norme, dunque, presuppongono la presenza di un conflitto di ordinamenti e quindi la presenza di elementi di estraneità che non possono risolversi nel solo fatto che le parti abbiano deciso di rinviare ad una norma straniera (e dunque nel mero capriccio delle parti stesse). Con tutti i dubbi relativi all’ammissibilità della costituzione di un trust «interno» tra cittadini italiani, residenti in Italia e su beni qui situati, rimane il fatto che l’istituto offre uno strumento molto flessibile; sicuramente più flessibile ed utile del fondo patrimoniale: istituto, questo, inapplicabile, come noto, alla famiglia di fatto, anche se, come ho cercato di dimostrare in altre sedi, risultati sostanzialmente analoghi (tutela del convivente debole e della prole) ben possono essere ottenuti tramite la stipula di contratti di convivenza. E se il problema pratico da risolvere è solo quello di fornire idonea garanzia per l’adempimento di determinate obbligazioni, non vedo per quale ragione un contratto di convivenza, così come un contratto della crisi coniugale, non possa far ricorso ad uno strumento «sperimentato» con successo per secoli, quale l’ipoteca volontaria.

 

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(*) Trascrizione della relazione presentata al convegno sul tema «Il minore nelle nuove famiglie. Tecniche di tutela e prospettive di emancipazione», organizzato dall’Associazione italiana dei magistrati per i minorenni e per la famiglia, in cooperazione con Magistratura Democratica, svoltosi a L’Aquila il 13 maggio 2005. Per i necessari approfondimenti (così come per i richiami alla dottrina ed alla giurisprudenza cui si accenna nel testo della presente relazione) rinvio ai seguenti miei scritti: I regimi patrimoniali della famiglia di fatto, Collana delle Memorie dell’Istituto Giuridico dell’Università di Torino, serie III, memoria XXXVIII, Giuffrè, Milano, 1991, passim; Partnerverträge in rechtsvergleichender Sicht unter besonderer Berücksichtigung des italienischen Rechts, in Zeitschrift für das gesamte Familienrecht (FamRZ), 1993, pag. 1 ss.; Le prestazioni lavorative del convivente more uxorio, Serie «Le monografie di Contratto e impresa», diretta da Francesco Galgano, CEDAM, Padova, 2003, passim; I contratti di convivenza tra autonomia privata e modelli legislativi, in Contratto e impresa/Europa, 2004, pag. 17 ss. (lo scritto è altresì disponibile dal 1° gennaio 2004 al seguente sito web:

http://www.giacomooberto.com/contrattidiconvivenza2/contrattidiconvivenza2.htm); Trust e autonomia negoziale nella famiglia, in Famiglia e diritto, 2004, pag. 201 ss. (parte prima), pag. 310 ss. (parte seconda;  lo scritto è altresì disponibile dal 25 gennaio 2004 al seguente sito web:

http://www.giacomooberto.com/trust/relazionetorino.htm).

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