Giacomo OBERTO

SCHEMA IPERTESTUALE

DI UNA RELAZIONE

SUL TEMA:

 

IL REGOLAMENTO DEL CONSIGLIO

(CE) N. 1347/2000 DEL 29 MAGGIO 2000

RELATIVO ALLA COMPETENZA,

AL RICONOSCIMENTO E ALL’ESECUZIONE

DELLE DECISIONI IN MATERIA MATRIMONIALE

E DI RESPONSABILITÀ PARENTALE

NEI CONFRONTI DEI FIGLI COMUNI (*)

 

 

NOTA BIBLIOGRAFICA

 

SOMMARIO

 

 

 

SEZIONE I

 

IL DIRITTO COMUNITARIO E LA COOPERAZIONE GIUDIZIARIA IN MATERIA CIVILE

 

1. La cooperazione giudiziaria in materia civile

dal Trattato di Maastricht a quello di Amsterdam

 

Il regolamento in esame (n. 1347/2000 del 29 maggio 2000) si inserisce nel più vasto concetto di cooperazione giudiziaria in materia civile all’interno degli Stati Membri dell’U.E.

 

Rilevanti al riguardo sono le decisioni assunte dal Consiglio Europeo (cioè dall’organismo composto dai Capi di Stato e di Governo dei quindici Stati) tenutosi a Tampere (Finlandia) il 15 e 16 ottobre 1999. La decisione di dedicare una riunione straordinaria ai temi della realizzazione di uno «spazio di libertà, sicurezza e giustizia» era stata adottata in vista dell’entrata in vigore del Trattato di Amsterdam, firmato il 2 ottobre 1997, en­trato in vigore il 1° maggio 1999, nel cui art. 1 vengono espressamente incluse, tra gli obiettivi dell’Unione, le tematiche relative all’attuazione di tale spazio.

 

In realtà, già il Trattato di Maastricht (7 febbraio 1992) prevedeva la cooperazione in materia di giustizia e affari interni, quale corollario alla realizzazione di una sempre maggiore circolazione dei cittadini dell’Unione attraverso le frontiere interne e la tendenziale realizzazione di un’unica frontiera esterna.

 

A seguito del Trattato di Maastricht, come è noto, si è voluto configurare l’Unione Europea come il basamento di un tempio, fondato su tre pilastri.

Primo pilastro, rappresentato dalla Comunità Europea, che impiega gli strumenti giuridici e le procedure definiti dai trattati istitutivi delle tre originarie Comunità (CEE, CECA e CEEA),

Secondo pilastro, che si occupa della Politica estera e di sicurezza co­mune (PESC), con lo scopo di consentire all’Unione di affermare la pro­pria identità nel contesto internazionale;

Terzo pilastro, nel quale viene disciplinata la cooperazione nei settori della giustizia e degli affari interni, che, nell’originaria impalcatura deli­neata nel Trattato di Maastricht, comprende la cooperazione giudiziaria penale (Art. K1, del titolo VI del T.U.E.), secondo un assetto che è stato in parte modificato dal Trattato di Amsterdam.

 

Il Trattato di Amsterdam ha comunitarizzato la materia della cooperazione giudiziaria civile, introducendo nel trattato CE un nuovo Titolo IV, contenente disposizioni specifiche sulla cooperazione giudiziaria in materia civile e trasferendo siffatta materia all’interno del c.d. «primo pilastro», vale a dire quello in cui dal modello di cooperazione tra stati (che si manifestava attraverso la conclusione di convenzioni internazionali) si passa ad un modello di vera e propria integrazione a livello sovranazionale, con la possibilità per gli organi comunitari di intervenire con gli strumenti tipico della Comunità Europea, ed in particolare con i regolamenti.

 

Più esattamente, all’art. 61 ha previsto la progressiva istituzione di uno «spazio di libertà, di sicurezza e giustizia». A tale scopo, entro 5 anni dalla data di entrata in vigore del Trattato di Amsterdam, avvenuta il 1° maggio 1999, il trat­tato di Amsterdam ha previsto l’adozione da parte del Consiglio di misure nel settore della cooperazione giudiziaria civile.

Il successivo art. 65 ha previsto l’adozione di «misure nel settore della cooperazione giudiziaria in materia civile che presenti implicazioni tran­sfrontaliere e per quanto necessario al corretto funzionamento del mer­cato interno» ed in particolare:

a)   il miglioramento e la semplificazione:

·         del sistema per la notifica transnazionale degli atti giudiziari ed extragiudiziali

·         della cooperazione nell’assunzione dei mezzi di prova

·         del riconoscimento e dell’esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale

b)  a promozione della compatibilità delle regole applicabili negli Stati membri ai conflitti di leggi e di competenza giurisdizionale

c)   l’eliminazione degli ostacoli al corretto svolgimento dei processi civili, se necessario promovendo la compatibilità delle norme di procedura ci­vile applicabili negli Stati membri.

Il Consiglio potrà inoltre adottare «misure atte a garantire la coopera­zione tra i pertinenti servizi delle amministrazioni degli Stati membri» nelle materie disciplinate dal Titolo IV TCE (art. 66 TCE).


In vista dell’entrata in vigore del Trattato di Amsterdam venne così adottato il Piano d’azione di Vienna (adottato il 3 dicembre 1998), al fine di migliorare e semplificare le norme e procedure relative alla cooperazione e comunicazione tra autorità e alle decisioni di esecuzione, promovendo la compatibilità tra le norme di conflitto e le nome sulla competenza giurisdizionale, nonché eliminando gli ostacoli al buon funzionamento delle procedure civili in uno spazio giudiziario europeo.

 

 

2. La cooperazione giudiziaria in materia civile secondo le conclusioni del

Consiglio europeo di Tampere

 

Il Consiglio europeo di Tampere (15 e 16 ottobre 1999), che ha fornito l’impulso politico a tale realizzazione, ha stabilito, tra le sue conclusioni , l’obietti­vo di giungere ad «uno spazio autentico di giustizia, in cui i cittadini possano rivolgersi ai tribunali ed alle autorità di qualsiasi Stato membro con la stessa facilità che nel loro», in cui « le sentenze e le decisioni dovreb­bero essere rispettate ed eseguite in tutta l’Unione» ed in cui «gli ordina­menti giuridici degli Stati membri dovranno diventare maggiormente compatibili e convergenti» (p. 5 concl. Tampere).

 

Inoltre, Il Consiglio europeo ha dichiarato che «il rafforzamento del re­ciproco riconoscimento delle decisioni giudiziarie e delle sentenze e il necessario ravvicinamento delle legislazioni faciliterebbero la coopera­zione fra le autorità, come pure la tutela giudiziaria dei diritti dei singoli». Ha, perciò, approvato il principio del reciproco riconoscimento con l’auspicio che esso diventi «il fondamento della cooperazione giudiziaria nell’Unione tanto in materia civile quanto in materia penale», applicabile sia alle sentenze, sia alle altre decisioni delle autorità giudiziarie (punto 33 concl. Tampere).

 

Per opportunamente realizzare tale principio in materia civile e commerciale, Il Consiglio di Tampere ha invitato gli Stati e le istituzioni co­munitarie a «ridurre ulteriormente le procedure intermedie tuttora neces­sarie per ottenere il riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni e sen­tenze nello Stato richiesto». Si è specificato, nell’occasione che «inizialmente, tali procedure intermedie dovrebbero essere abolite per i titoli relativi alle cause di modesta entità in materia commerciale o relati­ve ai consumatori e per determinate sentenze nel settore delle controver­sie familiari (per esempio quelle relative alle prestazioni alimentari e ai diritti di visita). Dette decisioni sarebbero automaticamente riconosciute in tutta l’Unione, senza che siano necessarie procedure intermedie o che sussistano motivi per rifiutarne l’esecuzione. A ciò potrebbe accompa­gnarsi la definizione di norme minime su taluni aspetti del diritto di pro­cedura civile» (punto 34, concl. cit.).

 

Il Consiglio europeo di Tampere ha, inoltre, invitato il Consiglio e la Commissione UE ad adottare entro il dicembre 2000 un programma di misure per l’attuazione del principio del reciproco riconoscimento, speci­ficando che «tale programma dovrebbe anche prevedere l’avvio di lavori su un titolo esecutivo europeo e sugli aspetti del diritto procedurale per i quali sono necessarie norme minime comuni per facilitare l’applicazione di detto principio, nel rispetto dei principi giuridici fondamentali degli Stati membri» (punto 37 concl. cit.).

 

Quanto alla maggiore convergenza nella materia civile, le istituzioni comunitarie sono invitate a predisporre una nuova legislazione procedu­rale nelle cause transnazionali, in particolare sugli elementi funzionali ad una cooperazione agevole e ad un miglior accesso alla legislazione, ad esempio nei settori delle misure preliminari, della raccolta delle prove, degli ordini di pagamento a scadenza (punto 38 concl. cit.).

 

Circa il diritto materiale (rectius: sostanziale), viene sottolineata l’esigenza di procedere ad uno studio globale sulla necessità di ravvicinare le legislazioni degli Stati membri per eliminare gli ostacoli al corretto svolgimento dei procedi­menti civili (punto 39 concl. cit.).

 

 

3. Le prospettive future e l’attuazione del principio del «reciproco riconoscimento»

 

Il Progetto di programma di misure relative all’attuazione del principio del reciproco riconoscimento delle sentenze civili è stato adottato dal Consiglio Giustizia Affari Interni del 30 novembre 2000 (pubblicato in GUCE C12 del 15 gennaio 2001).

 

Esso consta di una prima parte, nella quale vengono individuati i settori nei quali devono realizzarsi prioritariamente dei progressi.

 

Per i settori già contemplati dagli strumenti in vigore (regolamenti Bruxelles I e Bruxelles II) il programma prevede l’adozione di misure volte a rafforzare nello Stato richiesto gli effetti delle decisioni rese nello Stato di origine (esecuzione provvisoria, provvedimenti cautelari, com­preso il sequestro dei depositi bancari) e di misure destinate a ridurre ulte­riormente le procedure intermedie in vista della soppressione del­l’exequatur. Tali settori sono costituiti dal

·       diritto di famiglia ‑ con parti­colare riferimento alle controversie relative alle prestazioni alimentari, con l’obiettivo di garantirne la riscossione rapida ed effettiva, e al diritto di visita, per il quale sono state a lungo in corso di negoziato un’iniziativa francese ed una proposta della Commissione sulle decisioni in materia di responsabi­lità dei genitori, ora fuse in una nuova proposta di regolamento, presentata il 3 maggio 2002, di cui sarà detto oltre (cfr. § 4 c) ‑ nonché dal

·       diritto commerciale e dalla protezione dei consumatori, con particolare riferimento ai crediti non contestati (si­tuazioni in cui un creditore, tenuto conto della mancata contestazione da parte del debitore, ha ottenuto un titolo esecutivo), per il quali il pro­gramma prevede di giungere alla previsione di un titolo esecutivo euro­peo ed all’abolizione dell’exequatur, ed alle controversie transnazionali di modesta entità.

In tali settori, da un lato si propone di eliminare ulteriormente le proce­dure intermedie e rafforzare nello Stato richiesto gli effetti delle decisioni prese nello stato d’origine:

1)  limitando i motivi di diniego di riconosci­mento delle decisioni;

2)  introducendo l’esecuzione provvisoria, se con­cessa nello Stato d’origine, nonostante l’eventualità di ricorsi;

3)  consen­tendo a un creditore, che ha ottenuto un provvedimento cautelare nello Stato d’origine, di chiedere sequestri conservativi di beni del debitore in altri Stati senza alcun provvedimento ulteriore,

4)  prevedere un sequestro europeo dei depositi bancari, in presenza di una decisione esecutiva certi­ficata nello Stato membro d’origine.

 

Per i settori non contemplati dagli strumenti attualmente in vigore il programma si propone di giungere gradualmente ai livelli di riconoscimento reciproco attualmente raggiunti con i regolamenti Bruxelles I e Bruxelles II, o in alcuni casi, a nuovi livelli di riconoscimento reciproco senza fase intermedia, attraverso l’adozione di appositi strumenti giuridici nei seguenti settori: determinati aspetti del contenzioso relativo al di­vorzio o alla separazione personale, non contemplati dal regolamento Bruxelles II, ed in particolare:

·       le decisioni sulla potestà dei genitori di­verse da quelle adottate in occasione del divorzio o della separazione,

·       le decisioni riguardanti situazioni familiari nate da relazioni diverse dal matrimonio,

·       i regimi patrimoniali tra coniugi,

·       i testamenti e le successioni.

 

 

4. Le iniziative allo studio in tema di diritto di famiglia.

In particolare

la proposta di regolamento presentata il 3 maggio 2002

 

Nel Consi­glio informale dei Ministri della Giustizia e degli Affari interni, svoltosi a Santiago de Compostela nel febbraio 2002, si è constatato che, poiché si stanno realizzando molti passi in avanti nella cooperazione giudiziaria in materia penale, bisogna progredire anche in quella nel settore civile e, specialmente, nel campo del diritto di famiglia.

 

Le iniziative discusse nel corso degli ultimi anni sono state, in particolare, le seguenti:

 

A) La proposta francese di regolamento relativo all’esecuzione recipro­ca delle decisioni in materia di diritto di visita ai figli minori (testo in inglese/testo in francese).

Questa, datata 3 luglio del 2000, mira a realizzare un vero e proprio spazio giudiziario esteso a tutto il territorio dell’Unione, nell’ambito del quale le decisioni relative al diritto di visita transfrontaliera ai figli minori possa­no essere eseguite direttamente in qualsiasi Stato membro, senza che sia necessario alcun procedimento (sopprimendosi, quindi, l’exequatur). La proposta, che considera prioritario il diritto del figlio a mantenere rap­porti regolari con ciascun genitore, mira a tutelare il genitore affidatario garantendogli il ritorno del figlio al termine del periodo di visita, e a tal fine vieta che le autorità del paese di soggiorno del figlio possano modi­ficare la decisione straniera in fase di esecuzione. Il punto cruciale del negoziato riguarda l’attribuzione a tali autorità, competenti a disporre il rientro del figlio presso il genitore affidatario, della facoltà di riconoscere le ipotesi di eccezioni al «ritorno» del minore, previste dalla Convenzio­ne dell’Aja del 1980 sugli aspetti civili della sottrazione internazionale dei minori (rischio di danno fisico o psichico al minore o sua oppo­sizione), non prevista dalla proposta francese, ma sostenuta da alcune delegazioni. Per garantire l’esercizio effettivo del diritto di visita è previ­sta l’istituzione di un «organo centrale nazionale» in ogni Stato membro per garantire la collaborazione necessaria fra gli organi nazionali com­petenti.

 

B) La proposta della Commissione di regolamento relativo alla competenza, al riconoscimento ed all’esecuzione delle decisioni in materia di potestà dei genitori.

Tale proposta (datata 6 settembre 2001 e pubblicata il 27 novembre 2001) è stata preceduta dal Documento di lavoro della Commissione del 27 marzo 2001, COM(2001)166, relativo al «Riconoscimento reciproco delle decisioni relative alla potestà dei genitori», la cui lettura è utile per ricostruire le intricate vicende della materia in esame e per comprendere quali potranno essere gli sviluppi futuri.

La Proposta della Commissione (ora superata dal progetto sub C) mirava ad estendere il campo di applicazione del regolamento «Bruxelles II», con particolare riguardo ai provvedimenti relativi ai minori, in modo da tenere conto anche di quelli da emettere non soltanto in occasione delle crisi coniugali e non soltanto in relazione a figli di coppie coniugate. Infatti, la proposta francese si riferiva solo alle decisioni sull’esercizio della potestà parentale pronunciate nel quadro del regolamento «Bruxelles II», che, a sua volta, si riferisce alle decisioni summenzionate rese in occasione di pronunce di separazione, divorzio o dichiarazione di nullità del matrimo­nio, con esclusione quindi delle decisioni che modificano successiva­mente il regime inizialmente definito e di quelle relative ai figli di coppie non sposate. La proposta tendeva ad estendere il principio del mutuo riconoscimento a tutte le decisioni sulla potestà genitoriale (consentendo così a tutti i minori di be­neficiare di tale tutela, qualunque sia lo status, legittimo o naturale) del rapporto di filiazione. Veniva così previsto un insieme di norme chiare e coe­renti sull’attribuzione della competenza giurisdizionale, nonché un meccanismo di cooperazione fra gli organi giurisdizionali e le altre autorità competenti.

 

C) La proposta di regolamento relativo alla competenza, al riconoscimento ed all’esecuzione delle decisioni in materia matrimoniale e di potestà dei genitori, abrogativa del regolamento (CE) n. 1347/2000 e modificativa del regolamento (CE) n. 44/2001 relativamente alle obbligazioni alimentari.

(Per informazioni sul relativo iter nel sito dell’UE cfr. la pagina web seguente:

http://europa.eu.int/prelex/detail_dossier_real.cfm?CL=fr&DosId=173360).

 

La proposta della commissione è stata presentata il 3 maggio 2002.

 

Essa sintetizza in una proposta di strumento unico

·       l’iniziativa francese relativa al diritto di visita (sopra sommariamente illustrata sub A),

·       la proposta della Commissione in materia di responsabilità paren­tale (sopra sommariamente illustrata sub B).

 

Siffatta proposta tende inoltre ad amalgamare tale proposizioni all’interno di una versione riveduta e corretta del regolamento 1347/2000 (Bruxelles II), che dovrebbe pertanto essere abrogato da siffatto nuovo regolamento.

 

Invero, come illustrato nell’exposé des motifs:

La Commission présente aujourd’hui une nouvelle proposition intégrant le règlement du Conseil, la proposition de la Commission sur la responsabilité parentale, et l’initiative française sur le droit de visite. La présente proposition comporte deux éléments. Premièrement, elle reprend telles quelles les dispositions sur le divorce contenues dans le règlement (CE) n° 1347/2000 du Conseil. Deuxièmement, elle intègre en un système complet de règles sur la responsabilité parentale les dispositions figurant à ce sujet dans le règlement (CE) n° 1347/2000 du Conseil, la proposition de la Commission sur la responsabilité parentale et l’initiative française sur le droit de visite. En conséquence, le règlement (CE) n° 1347/2000 est abrogé et ses dispositions sont entièrement remplacées par la présente proposition.

I punti qualificanti della proposta sono dunque i seguenti:

·       Per ciò che attiene alle decisioni in materia matrimoniale riprodurre in buona sostanza le disposizioni del regolamento Bruxelles II (1347/2000);

 

·       Per quanto riguarda la potestà dei genitori, invece, introdurre le novità seguenti:

 

1.      d’étendre le principe de la reconnaissance mutuelle à l’ensemble des décisions relatives à la responsabilité parentale (ce qui correspond à la proposition de la Commission sur la responsabilité parentale);

2.      de supprimer l’exequatur pour le droit de visite (ce qui correspond à l’initiative française sur le droit de visite); et

3.      de mettre au point une solution pour le retour de l’enfant en cas d’enlèvement, selon laquelle l’État membre où se trouve l’enfant enlevé peut arrêter une mesure conservatoire provisoire de non‑retour de l’enfant, qui sera elle-même remplacée par une décision relative au droit de garde rendue par les juridictions de l’État membre de résidence habituelle de l’enfant. En outre, si cette décision implique le retour de l’enfant, celui-ci devra être restitué sans qu’il soit nécessaire de recourir à aucune procédure pour la reconnaissance et l’exécution de ladite décision dans l’État membre où se trouve l’enfant enlevé.

 

·       L’obiettivo finale resta quello dell’abolizione dell’exequatur per tutte le decisioni in materia di potestà dei genitori (e non solo sul diritto di visita), sulla base di un chiaro e coe­rente insieme di norme sulla competenza giurisdizionale. Oggi come oggi l’exequatur non è richiesto per le decisioni in materia matrimoniale (ciò già in forza del regolamento 1347/2000), mentre secondo la proposta del 3 maggio 2002 esso non sarà richiesto per le decisioni sul diritto di visita (secondo la proposta francese) e sul ritorno dei minori sottratti, ma lo sarà ancora per le altre decisioni in tema di potestà dei genitori.

 

·       Per ciò che attiene alla definizione di potestà dei genitori andrà notato che la proposta accoglie i suggerimenti tendenti a conferirle una estrema ampiezza, come chiarito dall’exposé des motifs:

Responsabilité parentale

Il est donné une définition générale de l’expression «responsabilité parentale». Cette définition est large car la Commission estime important de ne pas faire de discrimination entre les enfants en excluant certaines mesures, et de ne pas laisser certains enfants ou certaines situations en dehors du champ d’application du règlement.

L’expression porte donc aussi bien sur la personne de l’enfant que sur ses biens, et le titulaire de la responsabilité parentale peut être tant une personne morale qu’une personne physique. Les droits et obligations correspondants peuvent résulter d’une décision judiciaire, d’une attribution de plein droit ou d’un accord en vigueur. Il est en outre précisé que l’expression recouvre le droit de garde et le droit de visite.

 

·       Passando al sistema della competenza in materia di potestà dei genitori esso tende ad evitare conflitti ed è in larga parte ispirato alla convenzione dell’Aia del 1996 sulla protezione dei minori, che al momento è stata firmata (ma non ancora ratificata) solo dai Paesi Bassi. La Commissione ha presentato una proposta di decisione del Consiglio che autorizza gli Stati membri a firmarla anche nell’interesse della Co­munità. Svariate disposizioni della proposta si ispirano proprio alle norme della predetta convenzione.

 

·       Il criterio fondamentale è quello della «residenza abituale del figlio» (résidence habituelle de l’enfant: art. 10), con qualche deroga fissata dagli artt. successivi.

 

·       In caso d’urgenza, in effetti, l’art. 20 (in ciò seguendo l’art. 12 del regolamento (CE) n. 1347/2000) prevede quanto segue.

o     Competenza del giudice dello stato membro nel quale il figlio attualmente si trova o in cui possiede dei beni, al fine di prendere le decisioni cautelari e interinali (mesures provisoires et conservatives) dirette a proteggere la persona o i beni del figlio.

o     Siffatta competenza cessa però dal momento in cui il giudice competente per il merito ha deciso.

o     In caso di sottrazione di minore il regime è però ancora diverso.

 

·       Venendo ora al tema della sottrazione di minori andrà ricordato che sul punto la convenzione dell’Aia del 1980 tende a ristabilire lo status quo, prevedendo per il paese in cui il minore viene portato l’obbligo di disporne il rientro immediato. Peraltro essa non prevede regole comuni su competenza, riconoscimento o esecuzione. Tali regole sono contenute nella convenzione dell’Aia del 1996, cui si ispira la proposta di regolamento.

o     Secondo la proposta di nuovo regolamento lo Stato in cui il minore viene portato dovrebbe poter emettere solo un provvedimento urgente e provvisorio di «non ritorno» del minore stesso, mentre la competenza ad assumere la decisione definitiva compete al Paese di «residenza abituale» del minore. La soluzione presuppone una cooperazione tra le varie autorità centrali. Dunque la competenza rimane in capo al giudice del paese d’origine, salve le eccezioni previste dall’art. 21 del progetto.

o     Per il ritorno del minore, l’art. 22 del progetto impone all’autorità centrale del Paese in cui il figlio si trova l’obbligo di agire in un breve termine. Il figlio deve ritornare entro un mese, a meno che non sia presentato un ricorso cautelare.

o     Un provvedimento provvisorio di non ritorno può essere pronunziato dal giudice del paese in cui il minore si trova, ai sensi dell’art. 23.

o     La decisione sull’affidamento (décision de garde) va presa comunque dal giudice del luogo in cui il minore aveva la sua résidence habituelle immediatamente prima del suo trasferimento o del suo non ritorno (art. 24).

 

·       Venendo alla esecuzione delle decisioni sul diritto di visita e sul ritorno del minore, la sezione 3 del progetto di regolamento

supprime l’exequatur dans l’État membre d’exécution pour les décisions qui ont été certifiées dans l’État membre d’origine. En conséquence, la décision sera traitée aux fins d’exécution comme si elle avait été rendue dans l’État membre d’exécution.

Les règles de procédure à respecter pour la certification concernent l’audition de l’enfant et les décisions par défaut; elles constituent le pendant des motifs de non‑reconnaissance visés à l’article 15, paragraphe 2, points b) et c) du règlement (CE) n° 1347/2000 du Conseil.

S’agissant des décisions par défaut, il y a lieu de distinguer la question du droit de visite de celle du retour de l’enfant. La suppression de l’exequatur pour le droit de visite ne s’applique pas aux décisions par défaut (l’alternative aurait consisté à fixer des normes minimales de notification et de signification des actes). 

 

·       Per ciò che attiene al campo d’applicazione, la predetta sezione 3 estende l’idea che stava alla base della proposta francese (non necessità dell’exequatur) non solo al diritto di visita, bensì anche alle decisioni sul ritorno dei minori.

Article 46 – Droit de visite

Le paragraphe 1 énonce le principe de base selon lequel aucune procédure n’est nécessaire dans l’État membre d’exécution pour la reconnaissance et l’exécution des décisions qui ont été certifiées conformément aux dispositions de cette section.

Le paragraphe 2 rappelle les règles de procédure pertinentes, à savoir que la décision n’a pas été rendue par défaut et que l’enfant a eu la possibilité d’être entendu eu égard à son âge et à son degré de maturité. Le formulaire dont le modèle figure à l’annexe VI est utilisé pour établir le certificat.

Article 47 – Retour de l’enfant

Le paragraphe 1 énonce le principe de base selon lequel aucune procédure n’est nécessaire dans l’État membre d’exécution pour la reconnaissance et l’exécution des décisions qui ont été certifiées conformément aux dispositions de cette section.

Le paragraphe 2 rappelle les règles de procédure pertinentes, à savoir que l’enfant a eu la possibilité d’être entendu eu égard à son âge et à son degré de maturité. Le formulaire dont le modèle figure à l’annexe VII est utilisé pour établir le certificat.

 

·       Infine, va ancora detto che uno degli elementi essenziali su cui si fonda la proposta del 3 maggio 2002 è dato dalla cooperazione tra le autorità centrali. In relazione a questo aspetto la proposta disciplina (artt. 55 ss.) la designazione, le funzioni ed i metodi di lavoro delle autorità centrali dei vari Paesi.

 

 

 

SEZIONE II

 

IL REGOLAMENTO DEL CONSIGLIO (CE) N. 1347/2000 DEL 29 MAGGIO 2000:

GENERALITA’ ED AMBITO D’APPLICAZIONE

 

 

5. Il Regolamento del Consiglio (CE) n. 1347/2000 del 29 maggio 2000: i dati salienti

 

Il Regolamento relativo alla competenza, al riconoscimento ed all’ese­cuzione delle decisioni giudiziarie in materia matrimoniale ed in ma­teria di potestà dei genitori sui figli di entrambi i coniugi (reg. 1347/2000 del Consiglio, del 29 maggio 2000 ‑ GUCE L160 del 3D.6.2000):

 

·       ha recepito il testo dell’omonima Con­venzione del 28 maggio 1998 (c.d. Bruxelles II), mai entrata in vigore e non entrerà mai in vigore, preceduta e sostituita dal Regolamento in esame;

·       è entrato in vigore il 1° marzo 2001;

·       estende alla materia ma­trimoniale e alle questioni relative all’affidamento dei figli la Convenzio­ne di Bruxelles del 1968, che escludeva tale materia dal proprio ambito di applicazione;

·       uniforma le norme di diritto interna­zionale processuale degli Stati membri in materia di competenza giurisdizio­nale su tale settore;

·       migliora e semplifica il riconosci­mento e l’esecuzione delle decisioni relative a

o     separazione,

o     divorzio e

o     an­nullamento del matrimonio, nonché quelle relative alla

o     potestà dei genitori nei confronti dei figli comuni, rese in tali occasioni;

·       agevola il riconoscimento rapido ed automatico e l’esecuzione delle relative decisioni attraverso un procedimento semplifi­cato;

·       definisce i criteri obiettivi di giurisdizione adottati;

·       definisce la verifica della competenza e dell’ammissibilità;

·       definisce la litispendenza;

·       fa salva la competenza ad emettere i provvedimenti provvisori e cautelari secondo le leggi interne;

·       determina il tribunale competente a deliberare in merito a tali questioni in funzione della

o     residenza di uno dei coniugi o di entrambi, ovvero in funzione della loro

o     nazionalità;

·       stabilisce il principio del riconoscimento automatico: le decisioni in materia matrimoniale rese in uno Stato membro sono riconosciute negli altri Stati membri senza alcuna procedura particolare.

 

 

6. Il Regolamento del Consiglio (CE) n. 1347/2000 del 29 maggio 2000: la base legale

 

Base legale è l’ art. 65 del Trattato CE.

 

La scelta di intervenire per Regolamento (e non per convenzione, visto che la «Bruxelles II» è rimasta così superata), comporta due conseguenze negative:

 

A)              Si è perso per strada uno degli Stati membri, la Danimarca, che a norma di un apposito protocollo al Trattato CE (concluso ed entrato in vigore unitamente al Trattato di Amsterdam) non è vincolata dagli atti previsti nel titolo IV del Trattato, e non ha dichiarato di voler partecipare all’adozione del Regolamento in esame (né degli altri testi adottati sinora sulla base dell’art. 65), a differenza del Regno Unito e dell’Irlanda che hanno invece esercitato tale facoltà di opting in prevista nell’altro Protocollo relativo alla posizione di questi Stati. Pertanto, per estendere alla Danimarca gli effetti del Regolamento, sarà necessario concludere con tale Stato un trattato ad hoc.

 

B)La possibilità di sollevare dinanzi alla Corte di Giustizia delle Comunità europee delle questioni pregiudiziali sull’interpretazione del Regolamento è più limitata di quanto previsto dal Protocollo sull’interpretazione della Convenzione di Bruxelles. In effetti, l’art. 68 del Trattato CE prevede che le questioni di interpretazione (o di validità) degli atti adottati in base al titolo IV possono essere sottoposte alla Corte, attraverso il meccanismo dell’art. 234 del Trattato, soltanto quando la causa è pendente davanti ad una giurisdizione nazionale di ultima istanza, le cui decisioni non sono suscettibili di un ricorso giurisdizionale interno. Pertanto, i giudici di Tribunale e di Corte d’appello (nonché i giudici e le autorità corrispondenti negli altri Stati membri), che saranno confrontati quotidianamente con le questioni di interpretazione del Regolamento, non potranno contare sul ricorso alla Corte.

 

 

7. Ambito di applicazione del Regolamento ratione materiae

 

L’ambito di applicazione ratione materiae del Regolamento viene definito nell’art. 1, ai sensi del quale esso si applica:

·       ai procedimenti civili relativi

o     al divorzio,

o     alla separazione personale dei coniugi e

o     all’annullamento del matrimonio

·       ai procedimenti civili relativi alla potestà dei genitori, quando

o     vengono instaurati «in occasione» dei procedimenti in materia matrimoniale e quando

o     riguardano i figli di entrambi i coniugi coinvolti nella causa matrimoniale.

 

Per ciò che attiene al concetto di procedimento civile rilevante, il comma 2 precisa che

·       oltre ai procedimenti giudiziari,

·       il Regolamento disciplina anche gli altri procedimenti ufficialmente riconosciuti in uno Stato membro, per esempio quelli di natura amministrativa, che siano eventualmente previsti in uno Stato membro per la pronuncia della separazione o del divorzio ovvero per le questioni relative all’affidamento dei figli. A tal fine, è espressamente indicato che il termine «giudice» comprende qualsiasi autorità competente in materia secondo la legislazione di uno Stato membro. Si noti al riguardo che in Finlandia hanno per esempio carattere amministrativo le decisioni su alcune questioni relative all’affidamento dei figli, mentre in altri Stati europei si discute della possibilità di attribuire ad autorità non giurisdizionali la competenza per pronunciare delle decisioni di divorzio, almeno quando vi sia il consenso dei coniugi.

 

Per quanto riguarda invece il concetto di «decisione», l’art. 13 conferma che esso dev’essere inteso in un senso molto ampio, come qualunque provvedimento (giudiziario o amministrativo) che regola le questioni comprese nell’ambito di applicazione del Regolamento. Vi rientrano anche

·       «gli atti pubblici formati ed aventi efficacia esecutiva» in uno Stato membro, nonché

·       «gli accordi conclusi dinanzi ad un giudice in corso di giudizio ed esecutivi nelle Stato membro d’origine» (art. 13 comma 3° del Regolamento). Dal punto di vista italiano, vi rientrano dunque a pieno titolo gli accordi conclusi dai coniugi e omologati dal giudice nel quadro di una procedura di separazione consensuale qual è prevista dall’art. 158 cod. civ.

 

 

8. Le materie escluse dal Regolamento;

in particolare: obbligazioni alimentari, rapporti patrimoniali tra coniugi, modifica delle condizioni della separazione e del divorzio;

assenza di norme per le unioni di fatto e le registered partnerships

 

Dalla lettura del preambolo (punto 10) si desume che, riferendosi ai procedimenti matrimoniali, il Regolamento intende regolare soltanto i procedimenti (e, conseguentemente, le decisioni) «specificamente relativi al vincolo matrimoniale», ossia all’annullamento del matrimonio, al divorzio e alla separazione. Esso non concerne quindi questioni quali:

·       la colpa dei coniugi,

·       gli effetti del matrimonio sui rapporti patrimoniali,

·       l’obbligo alimentare o altri provvedimenti accessori ed eventuali, pur se connessi a tali procedimenti.

A fortiori dovranno intendersi escluse le questioni relative ai

·       diritti successori dei coniugi divorziato o separati.

L’unica conseguenza accessoria della pronuncia in materia matrimoniale che viene regolata è quella della potestà dei genitori sui figli comuni.

Ciò significa, in concreto, che, mentre le decisioni in esame – emesse in uno Stato diverso da quello di uno dei coniugi – possono essere poste immediatamente in esecuzione in un altro Stato dell’Unione (salva l’opposi­zione per i casi espressamente previsti) ai fini dell’aggior­namento degli atti dello stato civile, nonché per ottenerne la loro osservanza quanto all’affidamento dei figli minori, si continueranno ad applicare le norme precedentemente in vigore, quanto ai capi accessori delle pronunce stesse in particolare quelle relative ai profili patrimoniali delle decisioni stesse.

Si tenga peraltro ancora presente che, che per il capo relativo alle spese giudiziarie dispone l’art. 13, comma 2, secondo cui le disposizioni del presente capo, relativo al riconoscimento e all’esecuzione delle sentenze di separazione, divorzio annullamento e affidamento dei figli, «si applicano altresì alla determinazione delle spese per i procedimenti instau­rati in base al presente regolamento nonché all’esecuzio­ne di qualsiasi decisione relativi a tali spe­se».

La circostanza costituisce un limite del regolamento, atteso che costringe le parti allo svolgimento di un ulteriore attività giurisdizionale, molte volte tutt’altro che semplice, al fine di dare completa esecuzione a procedimenti in materia familiare.

 

Per le obbligazioni alimentari l’inclusione nel campo di applicazione del Regolamento sarebbe stata superflua giacché tale materia è già compresa nel campo di applicazione della Convenzione di «Bruxelles I» nonché del Regolamento n. 44/2001. In base all’art. 5, n. 2 di questi strumenti, il debitore di alimenti – oltre che nello Stato del proprio domicilio ex art. 2 – può essere convenuto dinanzi ai giudici dello Stato in cui il creditore ha il proprio domicilio o la propria residenza abituale, nonché, nel caso in cui la domanda alimentare sia accessoria ad un procedimento in materia di status personale, dinanzi al giudice competente per la causa matrimoniale secondo il diritto internazionale privato del foro. Quest’ultimo foro di carattere accessorio è subordinato alla sola condizione che la competenza del giudice adito per il procedimento relativo allo status non si fondi esclusivamente sulla cittadinanza di una delle parti.

 

In generale, l’art. 5 n. 2 suppone – come gli altri fori speciali previsti dalla Convenzione di Bruxelles – che il convenuto con la domanda di alimenti (nel caso che a noi interessa, il coniuge debitore) sia domiciliato in un altro Stato contraente: se non è così, la competenza del giudice adito dev’essere determinata attraverso le norme giurisdizionali nazionali. In tale ipotesi, il coordinamento tra Convenzione (Regolamento) di Bruxelles e Regolamento n. 1347 potrebbe non funzionare. Tale rischio non sussiste peraltro dal punto di vista italiano, giacché nel nostro paese l’art. 5, n. 2 della Convenzione di Bruxelles è una delle disposizioni che costituiscono l’oggetto del rinvio ricettizio previsto dall’art. 3, 2° comma (prima parte) della legge 31 maggio 1995 n. 218, ed è dunque applicabile erga omnes, anche se il convenuto è domiciliato in uno Stato terzo.

 

Altra materia esclusa (per il momento) dal Regolamento in esame è quella dello scioglimento del regime matrimoniale. Tali questioni sono espressamente escluse dall’ambito di applicazione della Convenzione di Bruxelles (nonché del Regolamento n. 44/2001, art. 1 par. 2 lett. a), sicché la giurisdizione italiana continuerà ad essere regolata dalle norme della legge n. 218.

E’ da ricordare che la Corte di Giustizia delle Comunità europee, nelle sue sentenze del 27 marzo 1979 (in causa 143/78, de Cavel c. de Cavel, in Raccolta, 1979, p. 1055) e del 31 marzo 1982 (in causa 25/81 C.H.W. c. G.J.H., in Raccolta, 1982, p. 1189) ha chiarito che la nozione di regime patrimoniale tra i coniugi di cui all’art. 1 della Convenzione di Bruxelles comprende non solo il regime dei beni specificamente ed esclusivamente contemplato da determinate legislazioni nazionali, ma anche tutti i rapporti patrimoniali che derivano direttamente dal vincolo coniugale o dallo scioglimento di esso.

 

In questa materia, la legge applicabile sarà determinata attraverso l’art. 30 della legge n. 218, mentre per le condizioni per il riconoscimento delle decisioni straniere continuerà ad essere determinato dall’art. 64 della medesima legge. Sembra invece esclusa la possibilità di invocare l’art. 65, dato che le decisioni in materia di regime matrimoniale non si possono far rientrare nella categoria dei provvedimenti «relativi alla capacità delle persone nonché all’esistenza di rapporti di famiglia o di diritti della personalità», cui questa norma si riferisce.

 

Il Regola­mento non trova poi applicazione relativamente ai procedimenti di decadenza o limitazione della potestà genito­riale (previsti, nel nostro ordinamento, agli artt. 330 e 333 c.c.), nonché di affidamento di figli naturali (art. 317 bis c.c.). Sul punto peraltro dovrebbe intervenire il nuovo regolamento, la cui proposta è stata presentata il 3 maggio 2002.

 

Il punto 10 del preambolo porta poi ad esclu­dere che esso possa applicarsi alle decisioni che abbiano ad oggetto la modifica delle condizioni della separazio­ne o del divorzio (per il nostro ordinamento, le decisio­ni di cui agli art. 710 c.p.c. e art. 9 L. n. 898/1970).

Dispone poi il comma 3 dell’art. 3 del regolamento che la competenza individuata nei precedenti commi viene meno in due ipotesi distin­te:

·       il procedimento matrimoniale si sia definito con sen­tenza passata in giudicato, ovvero

·       si sia estinto per un’altra ragione.

Trova dunque conferma il fatto che il regolamento non si applichi alle controversie concernenti la modifica delle condizioni di separazione o divorzio, relative ai fi­gli, assoggettate invece agli ordinari principi sulla giuri­sdizione.

 

Il Regolamento non affronta le questioni sollevate dalle unioni familiari di fatto nonché dalle forme di partenariato, omo- e/o eterosessuale, che hanno già formato (o formeranno nel corso dei prossimi anni), l’oggetto di interventi normativi in vari Stati europei. Nonostante la rilevanza sociale crescente di queste situazioni familiari non riconducibili allo schema matrimoniale «classico», il terreno non viene ancora considerato maturo per una disciplina degli aspetti internazionalprivatistici, la cui soluzione resta dunque per il momento affidata alla giurisprudenza. Ma è solo questione di tempo: le istituzioni dell’Unione hanno già preannunciato la loro volontà di regolare alcuni aspetti di tale materia, in particolare il problema delle conseguenze patrimoniali della separazione di coppie non sposate (si veda il programma adottato il 30 novembre 2000).

Si tenga poi presente che, per ciò che attiene ai rapporti relativi all’esercizio della potestà dei genitori (anche naturali) dovrebbe intervenire il nuovo regolamento, la cui proposta è stata presentata il 3 maggio 2002.

 

 

9.  Il campo di applicazione temporale del Regolamento

 

Dal punto di vista temporale, il Regolamento si applica, innanzitutto, alle procedure instaurate successivamente alla sua entrata in vigore (art. 42, par. 1).

 

Per quanto riguarda le norme sulla competenza e sulla litispendenza, nei procedimenti che erano già pendenti alla data di entrata in vigore del Regolamento, tali questioni continueranno ad essere regolate dalle norme previgenti, in particolare dalle disposizioni della legge n. 218. Ciò significa, ad esempio, che un tribunale italiano adito prima del 1° marzo 2001 sulla base di uno dei criteri di competenza previsti dagli art. 3 e 32 della legge n. 218 (per esempio in quanto tribunale del luogo di celebrazione del matrimonio) potrà proseguire il processo, anche se sarebbe incompetente a norma del Regolamento.

 

Per quel che riguarda il riconoscimento e l’esecuzione, beneficiano del regime previsto dal Regolamento:

·       le decisioni rese in un procedimento instaurato dopo la data di entrata in vigore di quest’ultimo.

·       Il Regolamento si applica anche alle decisioni rese dopo la sua entrata in vigore, in seguito ad un’azione proposta prima di tale data, ma soltanto se la competenza del giudice a quo era basata su regole conformi a quelle previste dal Regolamento stesso, oppure alle disposizioni di una convenzione internazionale in vigore al momento della proposizione dell’azione tra lo Stato d’origine e lo Stato richiesto (art. 42, par. 2). Si tratta dell’unico caso in cui il Regolamento autorizza le autorità dello Stato ad quem a procedere ad un riesame della competenza dei giudici che hanno reso la decisione.

 

 

10. L’assenza di norme uniformi sul diritto applicabile nel Regolamento

 

Il Regolamento si ispira al modello delle Convenzioni di Bruxelles e Lugano e, come esse, contiene regole uniformi

·       sulla competenza giurisdizionale,

·       sulla litispendenza nonché

·       sul riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni straniere.

 

Esso non contiene, invece, regole sul diritto applicabile da parte del giudice competente. Per tale questione, i tribunali competenti di ogni Stato membro, determinati sulla base delle regole di competenza del Regolamento, dovranno applicare le norme sui conflitti di leggi in vigore nel loro paese, ivi comprese eventuali convenzioni internazionali.

 

Dal punto di vista italiano restano applicabili le disposizioni sulla legge applicabile contenute nella legge n. 218, in particolare:

·       l’art. 31 per la separazione personale e lo scioglimento del matrimonio,

·       gli articoli 27 e 28 per la validità del matrimonio dal punto di vista sostanziale e formale (e dunque la dichiarazione di nullità o l’annullamento del vincolo coniugale),

·       nonché gli articoli 36 e 42 per i rapporti tra genitori e figli nonché le misure di protezione dei figli minori.

Occorre rilevare che l’art. 42 dispone un rinvio alla Convenzione dell’Aia del 5 ottobre 1961 relativa alla protezione dei minori, che è dunque applicabile nel nostro paese «in ogni caso», anche al di fuori del suo campo di applicazione spaziale e personale.

 

Dal momento che, per le questioni relative al vincolo matrimoniale, non esistono oggi regole di conflitto uniformi tra gli Stati europei, può accadere che la medesima causa matrimoniale sia decisa, in ciascuno Stato membro, in base a norme sostanziali distinte. Tale circostanza, unita con il carattere alternativo dei fori previsti dal Regolamento, non può che incentivare il fenomeno del «forum shopping», cioè la scelta dello Stato in cui instaurare il giudizio in funzione delle norme applicabili nel merito.

Così, se lo scopo è di ottenere rapidamente lo scioglimento del vincolo matrimoniale, il coniuge interessato o i coniugi di comune accordo cercheranno di radicare la causa in uno Stato i cui giudici (in virtù delle regole di conflitto vigenti in quello Stato) applicheranno una legge particolarmente favorevole al divorzio (per esempio, il diritto di uno Stato che non subordina la pronuncia del divorzio al decorso di un periodo di separazione). La domanda presentata in quello Stato precluderà, grazie alla regola sulla litispendenza (art. 11 del Regolamento), l’instaurazione di procedimenti paralleli in altri Stati membri, e la decisione sarà automaticamente riconosciuta in tutti gli Stati membri (art. 14), anche in quelli in cui la concessione del divorzio è sottoposta a condizioni ben più restrittive. Il Regolamento prevede espressamente che la divergenza fra le leggi applicabili non costituisce un motivo per rifiutare il riconoscimento o l’esecuzione di una decisione straniera (art. 18).

 

 

11. Il carattere «doppio» del Regolamento

 

Una delle novità più significative introdotte dal Regolamento è costituita dalla previsione di regole uniformi di competenza «diretta». In effetti, il Regolamento – come già la Convenzione di «Bruxelles II» che ne è all’origine – sono degli strumenti «doppi», nei quali le norme sul riconoscimento automatico e l’esecuzione agevolata delle decisioni si fondano su di un sistema di regole uniformi di competenza giurisdizionale che devono essere rispettate dai giudici dello Stato d’origine della decisione. Ciò permette di sopprimere, nella fase del riconoscimento e dell’esecuzione della decisione straniera, ogni controllo della competenza «indiretta» del giudice a quo.

 

Si tratta del modello che ha garantito il successo delle Convenzioni di Bruxelles e Lugano. Nel Regolamento in esame esso viene utilizzato in forma ancor più rigorosa, perché il riesame della competenza giurisdizionale del giudice d’origine è completamente bandito (art. 17), mentre nelle Convenzioni di Bruxelles e Lugano (come anche nel nuovo Regolamento n. 44/2001), il controllo della competenza resta possibile quando la decisione straniera sia stata resa in violazione di un foro imperativo o esclusivo (art. 28 comma 1 delle due Convenzioni, art. 35 del Regolamento).

 

 

12. I rapporti con la Convenzione dell’Aia del 1° giugno 1970

 

La Convenzione dell’Aia sul riconoscimento dei divorzi e delle separazioni personali, del 1° giugno 1970, è una convenzione «semplice», destinata a regolare solo il riconoscimento, e come tale regola unicamente la competenza «indiretta» dei giudici dello Stato in cui è stata resa la sentenza da riconoscere.

Tale Convenzione, ratificata dall’Italia nel 1986, è tuttora in vigore nel nostro paese e in un certo numero di Stati membri dell’Unione europea:

Oltre all’Italia, sono parti della Convenzione del 1970

·         Danimarca,

·         Finlandia,

·         Gran Bretagna,

·         Lussemburgo,

·         Paesi Bassi,

·         Portogallo

·         Svezia.

La Convenzione è inoltre in vigore nei seguenti Stati non membri dell’Unione:

·         Australia,

·         Cipro,

·         Egitto,

·         Norvegia,

·         Polonia,

·         Slovacchia,

·         Svizzera e

·         Repubblica Ceca

 

A norma dell’art. 2 di questa Convenzione, i divorzi e le separazioni personali pronunciati in uno Stato contraente (Stato d’origine) sono riconosciuti negli altri Stati contraenti nei seguenti casi:

1)  se il convenuto aveva la propria residenza abituale nello Stato a quo;

2)  se l’attore vi aveva la propria residenza abituale a condizione che tale residenza abituale si fosse protratta per lo meno un anno immediatamente prima della data della domanda o si trattasse dell’ultima residenza abituale degli sposi;

3)  se i coniugi avevano la cittadinanza dello Stato a quo;

4)  se l’attore aveva la cittadinanza di tale Stato a condizione che vi avesse altresì la propria residenza abituale o vi avesse risieduto durante un periodo di un anno, senza interruzioni, compreso almeno in parte nei due anni precedenti la data della domanda; o infine,

5)  se il coniuge che aveva chiesto il divorzio aveva la cittadinanza di tale Stato, alla doppia condizione che fosse presente in questo Stato al momento della domanda e che gli sposi avessero avuto la loro ultima residenza abituale comune in uno Stato che non conosceva il divorzio alla data della domanda.

Sotto vari profili tali criteri di competenza indiretta coincidono con quelli di competenza diretta previsti dal Regolamento n. 1347

 

Nella fase iniziale di elaborazione della Convenzione di «Bruxelles II», alcuni Stati avevano manifestato dubbi circa l’opportunità di elaborare un nuovo strumento europeo, proprio in considerazione della buona esperienza fatta nell’applicazione della Convenzione dell’Aia del 1970. Tuttavia, è apparso chiaro sin dall’inizio che altri Stati, in particolare la Germania, non erano disposti a ratificare tale Convenzione, ritenuta insufficiente in particolare per la mancata previsione di norme uniformi sulla competenza e sulla litispendenza internazionale.

 

 

 

 

SEZIONE III

 

IL REGOLAMENTO DEL CONSIGLIO (CE) N. 1347/2000 DEL 29 MAGGIO 2000:

IL SISTEMA DELLA COMPETENZA

 

 
13. Il sistema della competenza nel Regolamento: le linee generali
 
La Convenzione di Bruxelles del 1968 (e il Regolamento n. 44/2001) si basa sulla previsione di un foro generale, quello del domicilio del convenuto, cui è possibile derogare soltanto in una serie di casi previsti in modo esaustivo dalla Convenzione stessa.
Il Regolamento in esame istituisce invece una serie di fori concorrenti (sette in tutto), previsti tutti nell’art. 2 e posti su un piano di perfetta uguaglianza ed alternatività l’uno rispetto all’altro.
 
Le altre disposizioni del Regolamento non prevedono nuovi criteri di competenza, ma si limitano ad attribuire in via accessoria ai giudici nazionali previsti dall’art. 2 la competenza per conoscere
·       delle questioni relative alla potestà dei genitori sui figli comuni (art. 3),
·       delle domande riconvenzionali (art. 5) e
·       delle domande di conversione di una separazione in divorzio (art. 6).
·       L’art. 7 stabilisce quando tali disposizioni prevalgono sulle norme giurisdizionali degli Stati membri, determinandone così il campo di applicazione spaziale e personale.
·       Infine, il sistema giurisdizionale previsto dal Regolamento è chiuso dall’art. 8 che, per il caso in cui nessun altro giudice «comunitario» abbia giurisdizione nel caso concreto, permette ai giudici di uno Stato membro di conoscere della causa sulla base delle norme «nazionali» sulla competenza giurisdizionale.

 

 

14. Il sistema della competenza nel Regolamento:

le cause di separazione, divorzio e annullamento

 

Per le cause relative alla separazione, allo scioglimento o all’annullamento del matrimonio, i diversi fori previsti dall’art. 2 si basano essenzialmente su due criteri di collegamento

·       la residenza abituale e

·       la cittadinanza dei coniugi

·       o, in presenza di condizioni aggiuntive, di uno di essi.

Soltanto per alcuni Stati membri, il Regno Unito e l’Irlanda, il riferimento alla cittadinanza è sostituito da quello al domicilio così come inteso nel loro diritto interno («domicile»).

 

Tali nozioni non vengono definite dal Regolamento, nel quale non troviamo neppure una regola corrispondente all’art. 52 della Convenzione di Bruxelles che rimette la determinazione del concetto di domicilio alla legge interna dello Stato i cui giudici sono stati aditi. Pur in assenza di tale norma, la soluzione non può che essere la stessa (applicazione della lex fori) per quel che riguarda la determinazione della cittadinanza (nonché del domicile negli Stati che applicano questo criterio); in effetti, è pacifico nel diritto comunitario che ogni Stato membro resta libero di determinare quali persone sono suoi cittadini.

 

Nel caso in cui i coniugi presentino una domanda congiunta di separazione, di divorzio o di annullamento del matrimonio la giurisdizione può riposare sulla residenza abituale di uno dei due coniugi. In tale ipotesi, viene meno l’esigenza di proteggere da eventuali abusi il coniuge residente in un Stato diverso da quello del giudizio, dato che egli, consentendo alla proposizione della domanda congiunta, manifesta in modo inequivoco il proprio consenso circa l’opportunità di radicare la causa nello Stato in cui risiede abitualmente l’altro coniuge. Tale norma sulla competenza internazionale corrisponde, mutatis mutandis, a quanto previsto in Italia dall’art. 4 comma 1° della legge sul divorzio, che consente ai coniugi di presentare la domanda congiunta di divorzio dinanzi al tribunale del luogo di domicilio o di residenza dell’uno o dell’altro coniuge.

 

Al di fuori delle ipotesi di domanda congiunta, i coniugi non hanno la facoltà di attribuire consensualmente competenza ai giudici di uno Stato, neppure se si tratta dello Stato in cui uno di essi risiede abitualmente. In altri termini, il Regolamento non ha ammesso la proroga convenzionale della competenza, né espressa, né tacita.

 

In tre casi, l’art. 2, par. 1 del Regolamento consente l’instaurazione della causa matrimoniale nello Stato della residenza abituale del coniuge attore:

·       quando uno dei coniugi continua a risiedere nello Stato in cui i coniugi hanno avuto la loro ultima residenza abituale.

·       quando l’attore vi ha risieduto almeno per un anno immediatamente prima della domanda, o

·       quando vi ha risieduto almeno per sei mesi immediatamente prima della domanda ed è cittadino dello Stato membro stesso

 

La cittadinanza opera come criterio autonomo di giurisdizione soltanto quando è comune ad entrambi i coniugi (art. 2, par. 2); nel caso del Regno Unito e dell’Irlanda, il criterio della cittadinanza comune è sostituito da quello del domicile di entrambi i coniugi nello stesso Stato. Si noti che la cittadinanza comune potrà fondare la competenza in uno Stato membro anche se uno dei coniugi o entrambi possiedono, oltre a quella comune, una o più cittadinanze di un altro Stato membro o di uno Stato terzo. Ciò vale in particolare per le cause radicate in Italia, giacché dal punto di vista italiano, la cittadinanza italiana prevale sempre su altre cittadinanze straniere (art. 19, comma 2° della legge n. 218).

     

Venendo alla competenza giurisdizionale per i provvedimenti provvisori e cautelari va detto che il Regolamento prevede, all’art. 12, che, in caso d’urgenza, i giudici di uno Stato membro possono adottare provvedimenti di questo tipo previsti dalla lex fori relativamente alle persone presenti ed ai beni situati in tale Stato, e ciò anche se, a norma del Regolamento, la competenza a conoscere nel merito spetta al giudice di un altro Stato. In presenza delle condizioni restrittive poste da tale disposizione (urgenza e presenza delle persone interessate e/o dei beni sul territorio nazionale) essa autorizza l’emanazione in Italia dei provvedimenti temporanei ed urgenti previsti, nell’interesse dei coniugi o della prole, dagli art. 708, 3° comma, cod. proc. civ., e 4, 8° comma, della legge n. 898/1970 (c.d. provvedimenti «presidenziali»), anche se il tribunale italiano adito non è competente per conoscere della domanda di separazione personale o di divorzio secondo le norme del Regolamento.

 

 

15. Il sistema della competenza nel Regolamento:

confronto con il sistema di competenza risultante dalla legge n. 218/1995

 

Il Regolamento prevede, per le cause matrimoniali, un’ampia gamma di criteri di competenza alternativi. Questo sistema di giurisdizione evita l’allargamento in certa misura esorbitante della giurisdizione italiana che risulta dalla legge n. 218 e dalla sua prime letture giurisprudenziali.

 

La giurisdizione italiana in materia matrimoniale si ricava dal combinato disposto:

a)  dell’art. 3, 1° comma, della legge n. 218, nella parte in cui prevede che la giurisdizione italiana sussiste quando il convenuto è domiciliato o residente in Italia;

b)  dell’art. 3, 2° comma, di tale legge, nella parte in cui dispone che, per le materie non comprese nel campo di applicazione della Convenzione di Bruxelles del 1968, la giurisdizione sussiste anche in base ai criteri stabiliti per la competenza per territorio;

c)   dell’art. 32 della legge n. 218, secondo cui, in materia di nullità e annullamento del matrimonio, di separazione personale e di scioglimento del matrimonio, la giurisdizione italiana sussiste, oltre che nei casi previsti dall’art. 3, anche quando uno dei coniugi è cittadino italiano o il matrimonio è celebrato in Italia.

 

Dal confronto tra i due sistemi, balza in primo luogo agli occhi che il Regolamento non conosce affatto alcuni dei criteri di competenza previsti dal diritto internazionale privato italiano, quali

·       il domicilio dei coniugi o di uno di essi (previsto dall’art. 3, 1° comma, della legge n. 218, nonché dalle norme sulla competenza per territorio, cui il 2° comma del citato art. 3 attribuisce rilevanza sul piano internazionale) e, soprattutto,

·       il luogo di celebrazione del matrimonio (previsto per tutte le «cause matrimoniali» dall’art. 32 della legge n. 218).

 

Un’altra differenza evidente risiede nella diversa rilevanza attribuita alla cittadinanza che, secondo il Regolamento, può fondare la competenza soltanto quando è comune ad entrambi i coniugi o quando si accompagna ad un periodo di residenza di sei mesi del coniuge attore nel proprio Stato nazionale, mentre l’art. 32 della legge n. 218 ammette la giurisdizione italiana quando uno qualunque dei coniugi (attore o convenuto) ha la cittadinanza del nostro paese.

 

Infine, delle differenze importanti sussistono anche in relazione al criterio della residenza. In effetti, mentre nel sistema del Regolamento il forum actoris è riconosciuto soltanto in presenza di determinate circostanze, esso è invece ammesso dalla legge n. 218 senza alcuna limitazione in Italia in virtù del rinvio ai criteri di competenza per territorio. Per quel che riguarda le cause di divorzio, non vi è motivo di dubitare che tale rinvio abbia l’effetto di attribuire valenza sul piano giurisdizionale all’art. 4 della legge sul divorzio, il quale, com’è noto, nel caso di irreperibilità o di residenza all’estero del coniuge convenuto, attribuisce la competenza per territorio al tribunale del luogo di residenza o di domicilio del ricorrente. Il forum actoris non è subordinato, in tal caso, a nessuna condizione ulteriore.

 

Alla stessa conclusione si deve giungere anche per le cause di nullità e annullamento del matrimonio e di separazione personale se si accoglie l’interpretazione giurisprudenziale (alquanto lassista), avvallata dalla Corte di cassazione in almeno due pronunce, secondo cui il rinvio disposto dalla legge n° 218 opera non soltanto rispetto alle norme speciali che regolano la competenza per territorio in relazione a singole materie, ma anche per il foro generale previsto dagli articoli 18 e 19 cod. proc. civ., e in particolare per il foro sussidiario dell’attore previsto dall’art. 18, 2° comma cod. proc. civ.:

·         Cass. 9 dicembre 1996 n. 10954;

·         Cass. 27 novembre 1998 n. 12056.

 

La conseguenza è che (sempre secondo il sistema della l. n. 218) se il convenuto è residente e domiciliato all’estero, la giurisdizione italiana sussiste sempre purché l’attore sia residente in Italia. L’art. 18, 2° comma, è certamente applicabile sia alle cause relative alla nullità del matrimonio (per le quali la legge italiana non prevede alcun foro speciale), sia per quelle di separazione personale, giacché risulta da una giurisprudenza costante che la norma speciale dell’art. 706 cod. proc. civ. non importa l’esclusione della competenza del tribunale del luogo di residenza dell’attore previsto appunto dall’art. 18, 2°  comma:

·         Cass. 4 marzo 1978 n. 1092, in Foro it., 1978, I, 1152;

·         Cass. 17 febbraio 1981 n. 955;

·         Cass. 3 novembre 1981 n. 5779.

 

 

16. La giurisdizione in materia di potestà dei genitori:

ambito di applicazione delle norme del Regolamento

e rapporti con la Convenzione dell’Aia del 1961

 

Si tratterà ora della competenza per i procedimenti relativi alla potestà dei genitori.

 

Nella fase di elaborazione della Convenzione di «Bruxelles II», l’opportunità di disciplinare anche tali questioni è stata per lungo tempo discussa, in considerazione dell’esistenza di varie convenzioni internazionali in materia. Una di queste, la Convenzione dell’Aia del 5 ottobre 1961 contiene delle regole relative alla competenza delle autorità in materia di protezione di minori, ed è attualmente in vigore in ben otto Stati membri dell’Unione europea, tra i quali l’Italia, che ne ha deciso la ratifica con la legge n. 64 del 1995. Gli Stati parte della Convenzione del 1961 sono, oltre all’Italia,

·         Austria,

·         Francia,

·         Germania,

·         Lussemburgo,

·         Paesi Bassi,

·         Polonia,

·         Portogallo,

·         Spagna,

·         Svizzera,

·         Turchia.

 

Si deve considerare peraltro, che la Convenzione del 1961 è stata molto criticata sotto vari profili e deve considerarsi ormai superata da un’altra Convenzione dell’Aia adottata nel 1996, che non è ancora entrata in vigore essendo stata ratificata a tutt’oggi da solo due Stati (Monaco e la Repubblica ceca; per l’entrata in vigore sono necessarie almeno tre ratifiche).

Proprio per questi motivi, si è deciso di introdurre comunque una disciplina comunitaria delle questioni della potestà parentale, cercando di coordinarla per quanto possibile con la Convenzione del 1996. Nell’attesa che quest’ultima entri in vigore, tuttavia, il Regolamento deve coesistere con la Convenzione del 1961.

 

Per ciò occorre tenere presente che il Regolamento si applica:

·       Soltanto quando dei provvedimenti devono essere adottati in occasione di una causa matrimoniale.

·       Soltanto per i figli avuti in comune dalla coppia. Non occorre che siano nati durante il matrimonio, potendo trattarsi anche di figli naturali. Sono naturalmente inclusi anche i figli adottivi di entrambi i coniugi e i figli legittimati. Per contro, il Regolamento non è applicabile ai figli che ciascun coniuge ha avuto da altre relazioni, anche se questi figli vivono all’interno del medesimo nucleo familiare cui la causa matrimoniale si riferisce (cosiddetti «figli della famiglia»).

·       Soltanto se il figlio di cui si tratta è residente in uno Stato membro (con esclusione ovviamente della Danimarca), anche se diverso da quello in cui è pendente la causa matrimoniale.

In tutti i casi in cui il Regolamento non è applicabile, la competenza per adottare i provvedimenti relativi alla potestà dei genitori dev’essere determinata in base alle regole autonome di diritto internazionale privato oppure alle convenzioni internazionali in vigore nello Stato membro interessato. In Italia, è in ogni caso applicabile la Convenzione dell’Aia del 1961, come disposto dall’art. 42 della legge n. 218 che estende l’ambito di applicazione della Convenzione al di là del suo ambito di applicazione spaziale e temporale.

 

 

17. La giurisdizione in materia di potestà dei genitori:

criteri di competenza e rapporti con la Convenzione dell’Aia del 1980

 

Nel definire la competenza per le questioni della potestà, l’art. 3 non utilizza dei nuovi criteri di collegamento, ma attribuisce la competenza, in via accessoria ed a certe condizioni ulteriori, ai giudici dello Stato membro che, a norma dell’art. 2, sono competenti per conoscere della causa matrimoniale.

 

Non è sufficiente che la competenza per la causa matrimoniale esista sul piano astratto, ma occorre essa venga concretamente «esercitata», cioè che la causa matrimoniale sia stata instaurata nello Stato in questione. L’esigenza di un legame attuale con la causa matrimoniale viene confermata dalla circostanza che, a norma dell’art. 3 comma 3°, la competenza accessoria viene meno quando la decisione relativa alla causa matrimoniale passa in giudicato oppure, se in questo momento il procedimento relativo alla potestà è ancora pendente, quando passa in giudicato la decisione relativa a questo procedimento, o ancora quando uno dei due procedimenti sia terminato per altra ragione.

 

La competenza è inoltre subordinata al concorso di alcune condizioni ulteriori.

·       Quando il minore ha la propria residenza abituale in quello Stato; tale regola sulla competenza non introduce nessun elemento di novità, dato che tutte le convenzioni internazionali in materia, nonché la più parte dei sistemi giurisdizionali interni, attribuiscono ai giudici dello Stato della residenza abituale del minore la competenza per decidere le questioni relative alla potestà dei genitori e, più in generale, per prendere delle misure di protezione del minore. Ciò vale in particolare per le Convenzioni dell’Aia del 1961 (art. 1), resa applicabile in Italia «in ogni caso» dall’art. 42 della legge n. 218, e del 1996 (art. 5).

·       Quando il figlio non risieda abitualmente nello Stato in cui viene instaurata la causa matrimoniale, bensì in un altro Stato membro, i giudici dello Stato in cui è radicata la causa matrimoniale sono competenti per conoscere delle questioni relative alla potestà parentale soltanto se almeno uno dei due coniugi esercita la potestà sul figlio, e se la competenza giurisdizionale dei giudici di quello Stato è stata accettata dai coniugi e corrisponde all’interesse superiore del figlio.

 

Nel caso di sottrazione di minori, l’art. 4 del Regolamento impone ai giudici competenti in base all’art. 3 di esercitare la loro competenza secondo le disposizioni della Convenzione dell’Aia del 25 ottobre 1980, sugli aspetti civili della sottrazione internazionale di minori, in particolare secondo gli art. 3 e 16 di quella Convenzione. Ciò significa che in caso di trasferimento o di mancato rientro del minore che si debba qualificare «illecito» a norma dell’art. 3 della Convenzione, i giudici competenti in base al Regolamento non potranno deliberare sul merito dei diritti di affidamento del minore, se non dopo che le autorità competenti abbiano deciso se sussistono le condizioni per ordinare il ritorno del minore nello Stato da cui è stato sottratto, oppure dopo il decorso di un periodo di tempo ragionevole durante il quale non sia stata presentata alcuna istanza di restituzione del minore.

 

Dal punto di vista italiano, la competenza per materia per decidere sull’istanza di ritorno del minore illecitamente sottratto, appartiene inderogabilmente al Tribunale dei minorenni del luogo in cui il minore sia stato trovato dopo la sottrazione, restando irrilevante un successivo mutamento del suo luogo di soggiorno:

Art. 7 della legge n. 64/1994, sul quale v. Cass. 18 gennaio 1997, n. 507.

 

Ciò vale anche qualora sia già pendente un giudizio di separazione o di divorzio; in tal caso, il Tribunale competente per la causa matrimoniale non è privo di giurisdizione riguardo al provvedimento di affidamento del minore, ma è tenuto a sospendere ogni decisione al riguardo sino alla definizione del procedimento di riconsegna:

Cass. 15 ottobre 1997 n. 10090.

 

Tali principi, stabiliti in giurisprudenza nel regime previgente, restano applicabili anche dopo l’entrata in vigore del Regolamento.

 

 

18. Il carattere esclusivo delle norme sulla competenza del Regolamento

 

L’art. 7 del Regolamento dispone che il coniuge che

·       risiede abitualmente nel territorio di uno Stato membro oppure

·       ha la cittadinanza di uno Stato membro (o il proprio domicile nel Regno Unito o in Irlanda),

può essere convenuto in giudizio davanti ai giudici di un altro Stato membro soltanto in forza degli articoli da 2 a 6, cioè soltanto sulla base di uno dei criteri di competenza previsti dal Regolamento stesso. Dunque, in presenza di uno dei collegamenti indicati (residenza o cittadinanza europea del convenuto), i giudici degli Stati membri non possono fondare la propria competenza sulle norme del sistema di diritto internazionale privato vigente nello Stato del foro.

 

Il carattere esclusivo della competenza ha un significato ben diverso da quello di cui all’art. 16 della Convenzione di Bruxelles. Tale disposizione prevede una serie di fori appunto «esclusivi», nel senso che per le categorie di cause cui essi si riferiscono (per esempio, le azioni in materia di diritti reali immobiliari e di contratti di affitto di immobili, art. 16 n. 1) è preclusa la possibilità di invocare altri criteri di competenza previsti dalla stessa Convenzione, in particolare il foro generale del convenuto, i fori speciali nonché quelli risultanti da una proroga convenzionale di competenza.

 

Nulla di tutto questo nel quadro del Regolamento, in cui i diversi fori previsti sono tutti su un piano di alternatività l’uno rispetto all’altro. Qui non vi è nessun foro che possa dirsi esclusivo rispetto agli altri, ma è invece l’intero sistema della competenza risultante da tutte le norme del Regolamento medesimo che viene dichiarato «esclusivo» rispetto alle norme sulla competenza internazionale previste dalla legislazione dei singoli Stati membri.

 

A norma dell’art. 9, il giudice investito di una causa per la quale non ha competenza in base al Regolamento e per la quale, sempre in base al Regolamento, è competente il giudice di un altro Stato membro, deve dichiarare d’ufficio la propria incompetenza anche se il convenuto si è regolarmente costituito e non ha eccepito l’incompetenza, contrariamente a quanto previsto dagli art. 19 e 20 della Convenzione di Bruxelles (art. 25 e 26 del Regolamento n. 44/2001), secondo i quali una verifica d’ufficio della competenza è prevista soltanto se il convenuto non compare o se i giudici di un altro Stato membro hanno competenza esclusiva.

 

Rispetto all’art. 3 della Convenzione di Bruxelles vi è poi una significativa differenza: l’ambito di applicazione «esclusivo» delle norme del Regolamento non è definito dall’art. 7 mediante un unico criterio come nella Convenzione di Bruxelles (il domicilio del convenuto), bensì attraverso due criteri alternativi e concorrenti:

·       la residenza abituale (lett. a) e

·       la cittadinanza (lett. b) del convenuto.

 

Ne consegue, rispetto al sistema di «Bruxelles I», un notevole allargamento della sfera di applicazione delle norme comunitarie rispetto all’ambito lasciato alle norme nazionali. Lo scopo di tale estensione è, evidentemente, di garantire a tutti i cittadini degli Stati membri (e quindi dell’Unione europea), anche se residenti in uno Stato terzo, la protezione derivante dall’applicazione delle norme sulla competenza previste dal Regolamento e dalla conseguente esclusione dei criteri di competenza (ritenuti «esorbitanti») previsti dagli ordinamenti nazionali.

 

 

19. La competenza residuale fondata sulle norme giurisdizionali degli Stati membri

 

La presa in considerazione della cittadinanza del convenuto come criterio di applicazione delle norme sulla competenza del Regolamento è all’origine di un’altra importante innovazione rispetto alla Convenzione di Bruxelles.

 

Prevede infatti l’art. 8 del Regolamento un ambito di «competenza giurisdizionale residua», cioè di alcune ipotesi in cui – pur in presenza di uno dei criteri di applicazione personale del Regolamento – i giudici degli Stati membri sono autorizzati a fondare la propria competenza sulle norme del loro ordinamento interno.

 

Tale possibilità sussiste «se nessun giudice di uno Stato membro è competente a norma degli articoli da 2 a 6»: in questo caso particolare, il carattere esclusivo del Regolamento (sancito dall’art. 7) impedirebbe di invocare le norme giurisdizionali interne, costringendo i giudici degli Stati membri a dichiarare la propria incompetenza in favore dei giudici di uno Stato terzo. L’art. 8 pone rimedio a tale situazione permettendo di fondare la competenza – a titolo appunto «residuale» – sulle norme nazionali.

 

L’applicazione residuale del diritto interno assume rilevanza nei casi in cui il coniuge convenuto ha la cittadinanza di uno Stato dell’Unione (o il domicile nel Regno Unito o in Irlanda), ma è residente in uno Stato terzo. In tale ipotesi, è ben possibile che nessun giudice di uno Stato membro sia competente, giacché la cittadinanza «europea» di uno dei coniugi (oppure il domicile negli Stati indicati) non è, nel sistema del Regolamento, un criterio di collegamento sufficiente per fondare la competenza: si può dunque realizzare la condizione prevista dall’art. 8, par. 1.

 

Occorre considerare, tuttavia, che il ricorso alle norme interne di competenza è precluso dall’art. 7, lett. b) quando si intende attrarre il coniuge cittadino dell’Unione in uno Stato membro distinto da quello di cui ha la cittadinanza. Resta dunque una sola ipotesi: quella in cui si intende instaurare la causa nel paese di cui il coniuge convenuto ha la cittadinanza. In altre parole: l’applicazione «residuale» delle norme nazionali sulla giurisdizione prevista dall’art. 8 è possibile soltanto al fine di adire i giudici dello Stato membro di cui il coniuge convenuto ha la cittadinanza (o il domicile se si tratta del Regno Unito o dell’Irlanda), e soltanto quando non vi sia alcun altro foro disponibile in altri Stati membri.

 

Dal punto di vista italiano, dunque, il ricorso alle norme della legge n. 218 resta possibile se il coniuge convenuto ha la cittadinanza italiana ma risiede in uno Stato non membro (o in Danimarca), se il coniuge attore è straniero e se i giudici dello Stato membro in cui il coniuge attore risiede non sono competenti in base al Regolamento. Se concorrono tali circostanze, il giudice italiano potrà fondare la sua competenza sulle norme giurisdizionali interne, in particolare sul criterio della cittadinanza di uno dei coniugi (in tal caso, del coniuge convenuto) previsto dall’art. 32 della legge n. 218.

 

 

 

SEZIONE IV

 

IL REGOLAMENTO DEL CONSIGLIO (CE) N. 1347/2000 DEL 29 MAGGIO 2000:

LITISPENDENZA (E CONNESSIONE), RICONOSCIMENTO

ED ESECUZIONE

 

 

20. Il concetto di litispendenza (e di connessione) nel Regolamento

 

La norma del Regolamento relativa alla litispendenza internazionale (art. 11) rappresenta una novità importante sotto vari profili.

 

Tale questione non era regolata dagli strumenti esistenti in materia matrimoniale, in particolare dalla Convenzione dell’Aia del 1970 che si limitava a disciplinare il riconoscimento e l’esecuzione dei provvedimenti stranieri. Dato che secondo l’art. 9 di quella Convenzione, il riconoscimento poteva essere rifiutato nel caso di incompatibilità con una decisione anteriore relativa allo status coniugale resa nello Stato richiesto, l’assenza di una regola sulla litispendenza si traduceva in un incentivo all’instaurazione di procedimenti paralleli in più Stati, nella speranza di poter ottenere una decisione ostativa al riconoscimento della sentenza resa all’estero.

 

·       Si ha litispendenza quando, dinanzi a giudici di Stati membri diversi e fra le stesse parti siano state proposte domande aventi il medesimo oggetto ed il medesimo titolo;

·       connessione invece quan­do dette domande non abbiano il medesimo oggetto o il medesimo titolo.

 

In entrambi i casi il giudice successivamente adito sospende d’ufficio il procedimento fino a che non sia stata accertata la competenza di quello pre­ventivamente adito; una volta effettuato detto accertamento, deve dichiarare la propria incompetenza a favo­re di quegli.

 

Dall’esame congiunto dei paragrafi 1 e 2, risulta che gli effetti della litispendenza si producono non soltanto quando

·       «dinanzi a giudici di Stati membri diversi e tra le stesse parti sono state proposte domande aventi il medesimo oggetto e il medesimo titolo», ma anche quando

·       le domande proposte non abbiano il medesimo oggetto e il medesimo titolo, purché siano tutte «relative al divorzio, alla separazione personale o all’annullamento del matrimonio».

 

Per effetto dell’art. 11, par. 2, anche la proposizione in una domanda di separazione personale preclude l’instaurazione in un altro Stato membro di una causa di scioglimento o di annullamento del matrimonio, e viceversa.

 

Questione aperta è quella di sapere se gli effetti della litispendenza si producono anche nel momento della proposizione di un’istanza di conciliazione, quale prevista in certi ordinamenti nazionali. La risposta è certamente affermativa quando un tentativo di conciliazione è previsto, sia pure obbligatoriamente, nell’ambito di una procedura unitaria di separazione o di divorzio, com’è il caso della normativa italiana (art. 708 cod. proc. civ. e 4, 7° comma, legge n. 898/1970).

 

Il motivo posto a fondamento di tale nozione «allargata» di litispendenza è che, l’esistenza di differenze rilevanti tra le normative degli Stati membri, rende difficile, se non impossibile ravvisare una reale identità di oggetto e/o di titolo tra le domande proposte in Stati diversi. In realtà, l’obiettivo perseguito è di assicurare nella misura più ampia possibile la trattazione unitaria di tutte le cause relative alla medesima situazione di crisi matrimoniale in un unico processo o almeno dinanzi alle giurisdizioni di un unico paese.

 

In questa prospettiva assumono particolare importanza le norme dell’art. 5 e dell’art. 11, par. 3.

 

·       L’art. 5 attribuisce al giudice adito con la domanda principale la competenza per conoscere delle domande proposte dal convenuto in via riconvenzionale.

·       L’art. 11, par. 3, prevede che la parte che ha proposto la domanda davanti al giudice successivamente adito ha la possibilità di promuoverla dinanzi al giudice preventivamente adito: sebbene la norma non lo dica espressamente, sembra che essa intenda escludere l’applicazione delle limitazioni e delle preclusioni di ordine cronologico che sono spesso previste dal diritto processuale interno per la proposizione di domande riconvenzionali o per la riunione di procedimenti connessi: si veda, ad esempio, l’art. 167 cod. proc. civ., che impone al convenuto di proporre le domande riconvenzionali nella comparsa di risposta, a pena di decadenza.

 

 

21. La determinazione del momento di pendenza della lite nel Regolamento

 

L’altra novità introdotta dall’art. 11, comma 4, è l’adozione di un criterio autonomo ed uniforme per la determinazione del momento della pendenza della lite. La nuova norma distingue a seconda che, secondo il diritto processuale dello Stato del foro, l’atto introduttivo del giudizio debba essere

·       depositato presso il giudice e successivamente notificato al convenuto (lett. a) o, viceversa,

·       notificato prima di essere depositato (lett. b).

 

Ai fini della litispendenza internazionale, il giudice si considera adito,

·       nel primo caso, alla data del deposito dell’atto presso il giudice,

·       nel secondo, alla data in cui l’atto è ricevuto dall’autorità competente ai fini della notifica.

In entrambi i casi, gli effetti della prevenzione vanno perduti se l’attore successivamente omette di compiere tutti gli atti cui era tenuto affinché fosse effettuata la notifica al convenuto o, rispettivamente, il deposito dell’atto notificato presso il giudice.

 

Dal punto di vista italiano, entrambe le ipotesi sono rilevanti, dato che i procedimenti di separazione e di divorzio iniziano, com’è noto, con ricorso, mentre quelli diretti a far dichiarare la nullità del matrimonio sono dei procedimenti ordinari nei quali vale il sistema della citazione. Nel primo caso, la lite si dovrà ritenere pendente nel momento del deposito del ricorso, sempre che tale atto sia poi regolarmente notificato al convenuto unitamente al decreto del Presidente del Tribunale; nel secondo caso, il momento della pendenza non è più quello della notificazione della citazione, ma quello in cui l’atto di citazione viene depositato presso l’ufficiale giudiziario perché provveda alla notifica.

 

 

22. Le decisioni che beneficiano del riconoscimento nel Regolamento

 

Come nella Convenzione di Bruxelles ed in altri strumenti «doppi», le norme del Regolamento sulla competenza e sulla litispendenza sono funzionali al riconoscimento ed all’esecuzione delle decisioni fra gli Stati membri.

 

Il Regolamento si applica alle decisioni con cui viene disposto il divorzio, la separazione personale o l’annullamento del matrimonio, ma non alle decisioni di rigetto delle relative domande. Questa distinzione si desume sia dal testo dell’art. 13 (che parla di decisioni «di divorzio, di separazione personale dei coniugi o annullamento del matrimonio»), ma soprattutto dal punto 15 del preambolo (secondo cui il termine decisione «si riferisce unicamente alle decisioni che dispongono il divorzio, la separazione personale o l’annullamento del matrimonio»).

 

La conseguenza di tale impostazione è che, pur in presenza di una decisione di rigetto e dopo il passaggio in giudicato di essa, la medesima domanda (o altra domanda in materia matrimoniale) potrà essere riproposta dinanzi ai giudici di un altro Stato membro dell’Unione, ed in caso di nuovo rigetto, dinanzi ai giudici di un terzo Stato, e così via, sino ad esaurire la gamma dei fori competenti in base all’art. 2 del Regolamento.

 

A parte tale restrizione, il concetto di decisione accolto nel Regolamento è molto ampio, essendovi ricompresi:

·       le decisioni emesse da un giudice, qualunque sia la loro denominazione (sentenza, decreto o ordinanza), ma anche

·       i provvedimenti emanati da un’autorità amministrativa (art. 1, par. 2),

·       gli atti pubblici formati ed aventi efficacia esecutiva in uno Stato membro nonché

·       gli accordi conclusi dinanzi ad un giudice (o ad un’autorità amministrativa) e esecutivi nello Stato d’origine (art. 13, par. 3). Vi rientrano inoltre

·       i provvedimenti provvisori e cautelari.

·       Sono riconosciute altresì le decisioni dei tribunali ecclesiastici relative all’invalidità del matrimonio se e quando producono degli effetti civili, com’è previsto in certi casi dal Concordato tra la Santa Sede e il Portogallo del 7 maggio 1940 (art. 40, par. 2 del Regolamento). Lo stesso vale, dal punto di vista italiano, se si accoglie la tesi secondo cui le decisioni dei tribunali ecclesiastici sono automaticamente riconosciute in Italia in virtù dell’art. 64 della legge n. 218. Per contro, se si ritiene che gli effetti civili di tali decisioni restino subordinati ad una sentenza di delibazione, è tale sentenza statale che beneficia delle norme sul riconoscimento contenute nel Capo III del Regolamento (art. 40, par. 3).

 

 

23. Riconoscimento «automatico» e motivi di diniego nel Regolamento

 

Il riconoscimento delle decisioni ha luogo senza che sia necessario il ricorso ad alcun procedimento, analogamente a quanto previsto dalla Convenzione di Bruxelles e, in Italia, dall’art. 64 della legge n. 218.

 

Il Regolamento indica espressamente la conseguenza principale di tale carattere automatico, precisando (art. 14, par. 3), che non è necessario alcun procedimento per l’aggiornamento delle iscrizioni nei registri dello stato civile dello Stato richiesto, a condizione che la sentenza modificativa dello status matrimoniale delle persone interessate sia passata in giudicato nello Stato d’origine. Sotto questo profilo, il nuovo regime comunitario corrisponde a quello risultante in Italia dagli art. 64 e 67 della legge n. 218, così come interpretati dalla circolare del Ministero di Grazia e Giustizia del 7 gennaio 1997.

Come l’art. 67, anche il Regolamento prevede che ogni parte interessata può far dichiarare che la decisione deve essere o non può essere riconosciuta. Il procedimento è quello previsto per la dichiarazione di esecutività, ma mira ad ottenere una sentenza di mero accertamento.

 

Il riconoscimento di decisioni in materia matrimoniale può essere rifiutato:

a)  nel caso di contrasto (che dev’essere «manifesto») con l’ordine pubblico dello Stato richiesto;

b)  quando la decisione è stata resa in contumacia, se l’atto introduttivo non è stato notificato o comunicato al convenuto contumace in tempo utile e in modo tale che questi possa presentare le proprie difese, salvo che sia accertato che il convenuto ha accettato inequivocabilmente la decisione;

c)   nel caso di contrasto con una decisione resa tra le stesse parti nello Stato richiesto o

d)  nel caso di contrasto con una decisione resa tra le stesse parti in un altro Stato membro o in un paese terzo, la quale soddisfi le condizioni prescritte per essere riconosciuta nello Stato richiesto.

 

Dovrà ancora precisarsi che, secondo l’art. 18, il riconoscimento di una decisione di divorzio, separazione personale o annullamento del matrimonio non può essere negato perché la legge dello Stato membro richiesto non prevede per i medesimi fatti il divorzio, la separazione personale o l’annullamento del matrimonio.

 

In ogni caso è chiaro che il riesame del merito è sempre escluso.

 

 

24. L’esecuzione delle decisioni relative alla potestà dei genitori nel Regolamento

 

Le norme sull’esecuzione delle decisioni straniere contenute nella sezione 2 del Capo III del Regolamento si applicano alle sole decisioni relative alla potestà dei genitori, dato che le decisioni matrimoniali (nei limiti in cui sono disciplinate dal regolamento, con esclusione cioè di tutti gli aspetti patrimoniali) non sono suscettibili di vera e propria esecuzione. Si tratta, dunque, delle decisioni relative

·       all’affidamento dei figli comuni ed

·       all’esercizio del diritto di visita, nonché

·       delle altre decisioni relative alla potestà dei genitori.

 

Le decisioni relative alla potestà dei ge­nitori, emesse da un giudice di un Paese membro, in for­za del regolamento in esame possono dunque essere eseguite in altro Stato membro; ciò purché ricorrano (art. 21) tre condizioni:

 

a)   siano esecutive per lo Stato che le ha emesse;

b)   siano state notificate all’altra parte (tenuta a darvi esecuzio­ne);

c)   siano state dichiarate esecutive nello Stato ri­chiesto (tuttavia nel Regno Unito la decisione è esegui­ta solo dopo esservi stata registrata per esecuzione, su istanza della parte interessata).

 

L’art. 15, comma 2, individua i casi in cui una decisione concernente la potestà dei genitori non può essere ri­conosciuta (e di conseguenza dichiarata esecutiva), così individuando – in negativo – il contenuto della condizio­ne sub c).

 

Nell’ambito di applicazione del Regolamento (dunque per le decisioni rese in altri Stati membri in occasione di procedimenti matrimoniali rispetto ai figli di entrambi i coniugi), la procedura di exequatur ivi prevista sostituirà quella contemplata dal diritto interno o da altri strumenti internazionali, come la Convenzione europea del 20 maggio 1980 sul riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni in materia di affidamento dei minori e di ristabilimento dell’affidamento, rispetto alla quale il Regolamento prevale a norma dell’art. 37. Dal punto di vista italiano, tale procedura prevale su quella prevista dall’art. 4 della legge n. 64 del 1994; la competenza per dichiarare l’esecutività non spetta al tribunale per i minorenni, ma alla Corte d’appello (giudice designato dall’Italia nell’allegato I del Regolamento).  

 

La procedura prevista per la dichiarazione di esecutività, è di tipo sommario, in cui il contraddittorio è differito e soltanto eventuale, subordinato ad un’opposizione della parte contro la quale l’esecuzione viene richiesta (si vedano in particolare gli art. 24 e 26 del Regolamento).

 

Sarà utile ricordare a questo punto che le norme sull’esecuzione in tema di potestà dei genitori sono destinate ad essere sostituite, come si è già accennato, dal regolamento che sarà emanato sulla base della proposta presentata il 3 maggio 2002. Tale regolamento abrogherà il regolamento qui in commento, riproducendo in buona sostanza le norme in tema di decisioni in materia matrimoniale, e modificando in maniera piuttosto incisiva quelle circa la potestà dei genitori (e tra queste, in particolare, quelle in tema di esecuzione: cfr. artt. 45 ss.).

 



(*) Il presente schema ipertestuale di relazione è stato presentato al convegno dal titolo «La cooperazione giudiziaria in questioni civili», organizzato dalla Corte d’Appello di Torino, Ufficio dei Referenti per la Formazione Decentrata e svoltosi a Torino il 31 maggio 2002. Il lavoro si basa largamente sui contributi di Giacalone e Bonomi, citati nella nota bibliografica. Il lavoro è pubblicato in forma ipertestuale nel sito dell’autore, all’indirizzo web seguente:

http://www.giacomooberto.com/regolamentouetorino/schema.htm.