Giacomo Oberto

 

SULLA NECESSITA’ DEL PATROCINIO LEGALE

NELLA PRESENTAZIONE DEI RICORSI

CONGIUNTI PER SEPARAZIONE E DIVORZIO

 

(NOTE IN MARGINE AD UNA PAGINA WEB DEL SITO INTERNET

DEL MINISTERO DELLA GIUSTIZIA) (*)

 

 

 

Sommario

  • 1. La pagina web del Ministero della Giustizia in tema di domanda congiunta di separazione personale e di divorzio. Prime osservazioni critiche.
  • 2. Se dall’art. 707, primo comma, c.p.c. (che impone ai coniugi di comparire davanti al presidente «senza assistenza di difensore») possa dedursi il diritto di presentare personalmente il ricorso di separazione consensuale.
  • 3. Se l’ammissibilità di un ricorso congiunto per separazione o divorzio presentato direttamente dalle parti sia desumibile dalla natura (di volontaria giurisdizione) dei procedimenti in esame.
  • 4. Ulteriori argomenti in favore della necessità della difesa tecnica nei procedimenti in esame. Conclusioni sull’imprescindibilità del patrocinio legale nei procedimenti di separazione personale.
  • 5. Ulteriori argomenti in favore della necessità della difesa tecnica nei procedimenti in esame. Conclusioni sull’imprescindibilità del patrocinio legale nei procedimenti di divorzio su domanda congiunta.

 

 

 

(*) Il presente scritto costituisce il testo di un parere richiesto allo scrivente dal Presidente del Tribunale di Torino.

 

1. La pagina web del Ministero della Giustizia in tema di domanda congiunta di separazione personale e di divorzio. Prime osservazioni critiche.

 

All’interno del suo sito web ufficiale ([1]) – sotto la rubrica intitolata «come fare per», contenente una serie di «istruzioni per l’uso» ai cittadini – il Ministero della Giustizia consacra un’intera pagina al tema dei ricorsi diretti ad ottenere la separazione consensuale dei coniugi (ex artt. 158 c.c., 711 c.p.c.), ovvero il divorzio su domanda congiunta (ex art. 4, tredicesimo comma, l. 1° dicembre 1970, n. 898, così come modificato dalla l. 6 marzo 1987, n. 74).

Appare opportuno, innanzi tutto, chiarire che, sotto il profilo cronologico, la pagina in questione ha subito sino ad ora due distinte «stesure». Si riporta qui di seguito il testo della parte rilevante della prima versione della pagina, rimasta online sino alla metà del mese di febbraio 2001 ([2]).

 

 

«DOMANDA CONGIUNTA DI SEPARAZIONE PERSONALE E DI DIVORZIO

(omissis)

 I coniugi che sono [d’accordo] possono fare domanda congiunta di separazione personale e di divorzio senza assistenza di avvocato difensore.

                       Infatti:

                       1) il codice procedura civile stabilisce che davanti al Presidente del Tribunale i coniugi debbono comparire senza l’assistenza del

                       difensore, come una delle poche eccezioni alla regola generale secondo il quale davanti al Tribunale è necessaria l’assistenza di

                       un avvocato (art.707 - art.82, cod. proc. civ. - art.4 Legge 1 dicembre 1970, n. 898);

                       2) la Corte di cassazione e la Corte Costituzionale hanno chiarito che, in questo caso, l’assistenza del difensore non è necessaria

                       né obbligatoria, anche se non è vietata (C. Cass, sentenza n.1050 del 18/4/1974, sez I; C. Cost. sentenze 30 giugno 1971, n.

                       151 e 16 dicembre 1971, n. 201).

(omissis)

                       L’assistenza di un avvocato è assolutamente necessaria, invece, oltre che, sempre e comunque, nel caso in cui i coniugi non sono

                       d’accordo sulle condizioni della loro separazione o del divorzio, quando la causa, anche se iniziata senza avvocato, deve essere

                       proseguita perché il Tribunale non ritiene di omologare la separazione o il divorzio.

(omissis)

                       1) Le regole di procedura dettate per il divorzio, ora sono applicabili anche alla separazione (Art.23, Legge 6 marzo 1987, n. 74).

                       Alle cause di separazione o divorzio partecipa anche il Pubblico Ministero (art.70 cod. proc. civ.)».

                 

 

Si riporta ora il testo della parte rilevante della pagina, così come modificata a partire dalla seconda metà del mese di febbraio 2001 ([3]).

 

 

«DOMANDA CONGIUNTA DI SEPARAZIONE PERSONALE E DI DIVORZIO

 

                       AVVERTENZA: Le informazioni su pratiche che riguardano attività giurisdizionali sono fornite per agevolare il rapporto del cittadino con gli Uffici giudiziari, ma sono qui solo indicative. L’autonoma interpretazione di ogni Giudice in materia infatti, comporta la possibilità di differenti orientamenti giurisprudenziali sul territorio.

 

                       chi

 

                       I coniugi che vogliono separarsi legalmente o, essendo già separati, vogliono ottenere il divorzio1) debbono rivolgersi al Tribunale

                       competente per territorio e, se sono completamente d’accordo tra loro sulle condizioni alle quali separarsi o divorziare, possono

                       presentare una domanda congiunta.

 

                       Nel caso di domanda congiunta di separazione personale o divorzio il Tribunale competente è quello del luogo di residenza o

                       domicilio di uno dei due coniugi.

 

                       quando

 

                       I coniugi che sono d’accordo possono fare domanda congiunta di separazione personale e di divorzio senza l’assistenza di

                       avvocato difensore.

 

                       Infatti:

 

                       1) l’art. 707 del codice procedura civile stabilisce che davanti al (Presidente del) Tribunale «i coniugi debbono comparire

                       personalmente ... senza assistenza del difensore», come una delle poche eccezioni alla regola generale secondo la quale davanti

                       al Tribunale è necessaria l’assistenza di un avvocato (art.82, cod. proc. civ.);

 

                       2) la Corte di cassazione e la Corte Costituzionale hanno chiarito che, in questo caso, l’assistenza del difensore non è necessaria

                       né obbligatoria, anche se non è vietata (C. Cass, sentenza n.1050 del 18/4/1974, sez I; C. Cost. sentenze 30 giugno 1971, n.

                       151 e 16 dicembre 1971, n. 201 2).

 

                       Non tutti i Tribunali seguono questa giurisprudenza anche per il caso di domanda congiunta di divorzio e, trattandosi di

                       interpretazione della legge, ogni Tribunale è libero di decidere.

 

                       L’assistenza di un avvocato è assolutamente necessaria, invece, oltre che, sempre e comunque, nel caso in cui i coniugi non sono

                       d’accordo sulle condizioni della loro separazione o del divorzio, quando la causa, anche se iniziata senza avvocato, deve essere

                       proseguita perché il Tribunale non ritiene di omologare la separazione o il divorzio

 

                       come

 

                       Non avendo l’assistenza di un avvocato, gli interessati debbono, però, occuparsi personalmente di tutto ciò che è necessario ed

                       indispensabile in materia di documenti, notifiche, copie, avvisi, ecc., per i quali possono chiedere informazioni alla Cancelleria del

                       Tribunale o all’URP (Ufficio Relazioni con il Pubblico) se già esistente presso il Tribunale.

 

                       I coniugi che vogliono procedere congiuntamente, debbono presentare alla Cancelleria del Tribunale un ricorso, in carta semplice,

                       nel quale chiedono di comparire davanti al Presidente del Tribunale per ottenere il decreto di omologazione della loro separazione

                       personale o la sentenza di divorzio. Nel caso del divorzio la legge distingue tra scioglimento del matrimonio, se i coniugi si erano

                       sposati con rito civile, e di cessazione degli effetti civili del matrimonio, se il rito era quello religioso. Questa distinzione è

                       importante perché nella domanda di divorzio bisogna precisare se si chiede lo scioglimento del matrimonio o la cessazione degli

                       effetti civili del matrimonio.

 

                       Nella domanda di separazione personale o di divorzio, oltre alla indicazione delle generalità dei coniugi ed al Tribunale che deve

                       pronunciarsi, debbono essere presentati, in particolare, i motivi che sono a base della separazione o divorzio e, se i coniugi

                       hanno figli minori, le condizioni del loro affidamento e mantenimento.

 

                       I coniugi debbono presentarsi insieme per depositare la domanda perché il Cancelliere deve identificarli, tramite documenti di

                       identità, ed autenticare le loro firme.

 

                       Si ricorda che, dal punto di vista fiscale, a prescindere dalla assistenza o meno di un avvocato, tutti gli atti, i documenti ed i

                       provvedimenti relativi al procedimento di separazione personale e di divorzio sono esenti da imposte di bollo, di registro e da ogni

                       altra tassa (art.19 Legge 6 marzo 1987, n.74 - Corte Costituzionale, sentenza n° 154/99).

 

                       Sono, comunque, escluse da tale esenzione, secondo il parere ufficiale del Ministero della Giustizia, le domande dirette ad

                       ottenere l’autorizzazione del Procuratore della Repubblica per il rilascio di estratti di atti di stato civile in copia integrale, da

                       allegare al ricorso di separazione o divorzio (queste domande sono, quindi, soggette al pagamento dell’imposta di bollo: Circolare

                       15 luglio 1999 della Direzione generale degli affari civili e delle libere professioni).

 

                       1) Le regole di procedura dettate per il divorzio, ora sono applicabili anche alla separazione (Art.23, Legge 6 marzo 1987, n. 74).

                       Alle cause di separazione o divorzio partecipa anche il Pubblico Ministero (art.70 cod. proc. civ.).

 

                       2) La massima di questa decisione si può trovare, nella banca dati del CED della Corte di cassazione (Italgiure-Find) e nella Rivista

                       del Massimario Civile della Corte di cassazione, Anno 1974, massima n.368994. Mentre, la sentenza è pubblicata integralmente

                       nelle riviste Giurisprudenza Italiana, Anno 1974, parte I, pag.1881; Diritto di famiglia, Anno 1974, parte I, pag.619.»

 

 

Appare subito chiaro che il «succo» dell’informazione fornita consiste nell’asserita non necessità dell’ «assistenza di avvocato difensore» nel «fare domanda congiunta di separazione personale e di divorzio», sebbene la seconda versione della pagina web dia atto, del tutto correttamente, dell’esistenza di opzioni interpretative e di prassi divergenti.

Nonostante il caveat iniziale, le conclusioni cui il testo sopra citato perviene appaiono, ad avviso dello scrivente, già ad una prima lettura, sottoponibili ad una serie di osservazioni critiche, che si vanno a riassumere come segue.

 

a) L’art. 707 c.p.c. non prevede che i coniugi possano presentare domanda congiunta di separazione personale senza il patrocinio di un avvocato: comparire ad un’udienza «senza assistenza di difensore» è cosa ben diversa dal redigere, sottoscrivere e presentare il relativo ricorso personalmente. Che la norma non disciplini il profilo della necessità o meno della c.d. «difesa tecnica» si desume già anche ictu oculi dalla seguente elementare constatazione: posto che l’art. cit. stabilisce, senza eccezioni, che le parti «devono comparire personalmente», seguendo l’impostazione caldeggiata dal Ministero – tendente, come si è appena visto, a identificare assistenza all’udienza e jus postulandi – dovrebbe concludersene allora che le parti «devono» ricorrere personalmente e dunque l’avvocato non potrebbe mai presentare un ricorso per separazione (consensuale o giudiziale). E’ superfluo osservare come ad una tale conclusione nessuno sia mai pervenuto, neppure nel periodo in cui il rigore del divieto non era ancora stato attenuato dagli interventi della Corte costituzionale, di cui verrà dato subito atto.

 

b) Nel 1971 la Consulta ([4]) ha dichiarato illegittimi gli artt. 707, comma primo, e 708 c.p.c. nella parte in cui ai coniugi comparsi personalmente davanti al presidente del tribunale, e in caso di mancata conciliazione, è inibito di essere assistiti dai rispettivi difensori. Con una successiva decisione di quel medesimo anno la stessa Corte ([5]) ha dichiarato non fondata, in riferimento all’art. 24 della Costituzione, la questione di legittimità costituzionale dell’art. 707, comma primo, c.p.c. nella parte in cui vieta ai coniugi comparsi personalmente davanti al presidente del tribunale, per essere sentiti prima separatamente e poi congiuntamente e per il tentativo di conciliazione, di essere assistiti dai rispettivi difensori.

In altri termini, secondo le citate decisioni, mentre la fase dell’audizione dei coniugi e del tentativo di conciliazione deve continuare a svolgersi senza l’assistenza dei difensori, questi ultimi «entrano in gioco» non appena il tentativo di conciliazione abbia dato esito negativo.

La riferita tesi «ministeriale» confonde, dunque, le due fasi in cui s’articola l’udienza presidenziale di separazione, affermando che «davanti al Presidente del Tribunale (…) l’assistenza del difensore non è necessaria né obbligatoria, anche se non è vietata»: è vero, invece, che, ex art. 707 c.p.c., nella prima fase, la presenza del difensore all’udienza continua ad essere vietata, mentre nella seconda tale divieto non sussiste più.

 

c) La pronunzia di legittimità citata nella pagina web in esame ([6]), d’altro canto, ha chiarito (cfr. la relativa massima ufficiale) che «per effetto della sentenza n. 151 del 30 giugno 1971 della corte costituzionale (…) é venuto meno soltanto il divieto dell’assistenza dei difensori, ma questa non é stata resa necessaria od obbligatoria». Nella motivazione della decisione si può leggere quanto segue: «a seguito dell’indicata dichiarazione di incostituzionalità, è venuto meno soltanto il divieto per i coniugi di farsi assistere da difensori, ma tale assistenza non è stata certamente resa necessaria o obbligatoria, tanto più nel caso in esame, nel quale l’A. [il ricorrente in cassazione, resistente nella fase presidenziale] non comparve davanti al Presidente». Nella specie il marito (ricorrente in cassazione, resistente nella fase presidenziale) aveva affermato la «nullità dell’udienza di comparizione e dell’ordinanza del presidente del Tribunale di Roma», per effetto della mancata assistenza del difensore all’udienza presidenziale (cui neppure il medesimo ricorrente in cassazione, resistente nella fase presidenziale, aveva presenziato). 

Rimane, dunque, confermato che le questioni discusse dalla Corte costituzionale e dalla Corte di cassazione nelle decisioni sopra citate concernevano il tema della presenza del difensore all’udienza, profilo, questo, ben diverso da quello in esame, attinente invece alla necessaria stesura, sottoscrizione e presentazione del ricorso introduttivo da parte di un avvocato.

 

d) Mentre l’art. 707, comma primo, c.p.c. prevede che i coniugi debbano comparire personalmente all’udienza presidenziale «senza l’assi­stenza di difensore», l’art. 4, settimo comma, l.div. non ripete tale inciso. Ora, una parte rilevante della dottrina ([7]) sostiene l’implicita abrogazione della norma del codice di rito civile, che esclude la presenza dei difensori dalla fase del tentativo di conciliazione nel procedimento per separazione: ciò per effetto del disposto dell’art. 23, 6 marzo 1987, n. 74, norma (si badi) espressamente richiamata dalla pagina web sopra riportata.

La contraria opinione, che pure è stata prospettata ([8]), non spiega d’altro canto adeguatamente le ragioni di una differenziata disciplina tra i procedimenti di separazione e divorzio né, soprattutto, il paventato ruolo di disturbo che la presenza del difensore rappresenterebbe in vista di una trasformazione della separazione da giudiziale in consensuale ([9]). Per questo motivo si afferma in dottrina che i coniugi hanno ormai facoltà di farsi assistere dai difensori, sia nel procedimento di separazione, che in quello di divorzio, «in ogni momento dell’udienza presidenziale» ([10]), mentre taluno si è addirittura spinto a sostenere tale eventualità «non solo all’audizione del proprio assistito, ma anche a quella dell’altro coniuge» ([11]).

Sarà opportuno peraltro precisare che di questo avviso non è la Corte costituzionale, che con una sua ordinanza del 1996 ([12]), ha dichiarato l’infonda­tezza della questione di legittimità costituzionale degli artt. 707 e 708 c.p.c., sollevata con riferimento all’art. 24 Cost., nella parte in cui viene data facoltà al presidente del tribunale, fallito il tenta­tivo di conciliazione, di procedere ad un ulteriore esame dei coniugi, senza l’assistenza dei difensori, al fine di verificare la sussistenza delle condizioni per addivenire alla separazione con­sensuale. Nella motivazione di tale provvedimento, invero, la Corte ha espressamente dichiarato che «sono tuttora ravvisabili tanto la distinzione operata dalle sentenze nn. 151 e 201 del 1971 di questa Corte tra la prima e la seconda fase dell’udienza presidenziale nel procedimento di separazione personale, quanto la sostanziale diversità tra questo procedimento e quello del divorzio, in considerazione della differenza del grado di rottura dei rapporti coniugali e dei particolari compiti affidati dalla legge al Presidente del Tribunale nel primo procedi­mento». Il ragionamento del giudice delle leggi sembra così aver dato nuovo vigore alla tesi, peraltro minoritaria, della sopravvivenza degli artt. 707 e 708 c.p.c. alla disciplina dettata dall’art. 4 l. div., in tal modo contribuendo ad aggiungere, senza che ve ne fosse davvero bisogno, un ulteriore elemento di incertezza in una materia tanto complessa e delicata ([13]). 

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2. Se dall’art. 707, primo comma, c.p.c. (che impone ai coniugi di comparire davanti al presidente «senza assistenza di difensore») possa dedursi il diritto di presentare personalmente il ricorso di separazione consensuale.

 

Una volta chiarito, comunque, che l’art. 707 c.p.c. non tratta direttamente della stesura, della sottoscrizione e della presentazione personale del ricorso, occupandosi invece della diversa questione della comparizione delle parti dinanzi al Presidente, occorre vedere se da tale secondo principio possa in qualche modo dedursi la facoltà per le parti di agire e di stare in giudizio personalmente ([14]).

        In effetti, secondo una parte della dottrina ([15]) e della giurisprudenza ([16]), proprio dall’art. 707 c.p.c. sarebbe desumibile una deroga alla regola generale di cui all’art. 82 c.p.c., secondo cui, ad eccezione dei casi stabiliti dalla legge, le parti «non possono stare in giudizio se non col ministero o con l’assistenza di un difensore». In particolare, si osserva al riguardo che «sarebbe formalismo incongruente il pretendere che la parte istante debba essere assistita dal difensore nella compilazione del ricorso, se poi la legge stessa le riconosce la facoltà, anzi le fa obbligo, di provvedere da sola al successivo e ben più importante atto della comparizione davanti al presidente» ([17]).

L’argomento sembra provare troppo. Se così fosse, se ne dovrebbe allora concludere che anche nei ricorsi per separazione contenziosa la parte potrebbe adire il tribunale senza l’assistenza di un difensore. Ed in effetti, la dottrina che propugna tale tesi si vede immediatamente costretta ad operare un «aggiustamento di tiro» in questo senso, affermando che, una volta esperito negativamente il tentativo di conciliazione, i coniugi dovrebbero ritenersi «di nuovo soggetti all’obbligo di farsi rappresentare dal procuratore legale» ([18]). Così ragionando si viene però ad introdurre una sorta di «reviviscenza» dell’obbligo generale sancito dall’art. 82 c.p.c. subordinata all’esito negativo del tentativo di conciliazione, che non sembra trovare fondamento nel sistema vigente.

Per tornare poi all’unica sentenza di legittimità ([19]) che effettivamente ha ammesso che il ricorso per separazione personale (nella specie, «per colpa dell’altro coniuge») possa essere «sottoscritto personalmente dalla parte», va subito precisato che la medesima, affermando in motivazione che l’art. 707 c.p.c. costituirebbe «un’eccezione alla norma generale di cui all’art. art. 82 c.p.c.», mostra chiaramente di confondere i due ben distinti profili dello jus postulandi e dell’assistenza all’udienza. D’altro canto, del tutto gratuita appare l’altra motivazione addotta dalla decisione appena citata, secondo cui «se fosse obbligatoria la sottoscrizione del ricorso da parte di un procuratore legale, non si spiegherebbe la sanzione comminata nel comma 2 dell’art. 707 c.p.c., per il quale la non comparizione del coniuge ricorrente determina la inefficacia assoluta della domanda, che si considera come non proposta. Una così grave conseguenza non potrebbe essere concepita nell’ipotesi della sottoscrizione obbligatoria del ricorso da parte del procuratore o difensore».

Tutto al contrario, la gravità della sanzione in oggetto appare legata proprio all’intento del legislatore di non vanificare il momento cruciale – nell’ottica di conservazione dell’unità familiare che ispira evidentemente le disposizioni in esame – costituito dall’incontro delle parti con il presidente: incontro che, proprio in tale visione, non potrebbe essere certo surrogato dalla presenza del difensore all’udienza ([20]).

Ma vi è ben di più. La stessa Corte di cassazione, in tempi assai più recenti e per mano di autorevole estensore (Paolo Vercellone) ha espressamente contraddetto la conclusione cui era pervenuto il precedente testé citato ([21]). Vale la pena di riportare qui di seguito la parte della motivazione rilevante, volta a dimostrare il carattere contenzioso del procedimento di separazione personale in ogni sua fase, ivi compresa quella presidenziale.

«Ma, come corollario logico dell’affermazione – ora condivisa anche dalla Corte costituzionale (cfr. ordinanza 387-88) – della natura contenziosa del procedimento per separazione in ogni sua fase, è da ritenere che già il ricorso introduttivo deve essere sottoscritto dal difensore munito di procura. Le contrarie opinioni e le perplessità manifestate in tempi meno recenti da una prevalente dottrina e da una risalente sentenza di questa Corte 18.7.1967 n. 1822 (questa motivata appunto in base al testo dell’art. 707 c.p.c. prima della sentenza 30 giugno 1971 n. 151 della Corte Costituzionale) si spiegano essenzialmente proprio per via della disposizione relativa al divieto di assistenza dei difensori quale risultava prima dell’intervento 151-75 della Corte costituzionale. È bensì vero che, come è stato osservato da questa Corte di Cassazione (18 aprile 1974 n. 1050), di per sé quella decisione della Corte costituzionale ha fatto solo venir meno il divieto dell’assistenza dei difensori, non essendosi pronunciata invece sulla applicabilità o no dell’art. 82 c.p.c. anche per quanto riguarda il deposito del ricorso per separazione. Ma è evidente che, fin quando esisteva quel divieto così generalizzato a tutta la fase presidenziale, pareva logico dedurne che si trattava di uno di quei ‘casi in cui la legge dispone altrimenti’ cui fa cenno l’art. 82, c. 3.

Ora, invece, chiarito che il divieto riguarda soltanto il momento del tentativo di conciliazione, evidente essendone la ratio di lasciare alla parte personalmente quel momento così delicato e carico di implicazioni tanto personali, restando dunque fermo che, per ogni altro momento del procedimento per separazione personale, la legge non ‘dispone diversamente’, quell’argomento non è più utilizzabile e non resta che applicare pienamente il principio dell’onere del patrocinio.

È solo qui da rammentare quanto già accennato in precedenza. Il ricorso introduttivo non è volto ad ottenere che il Presidente faccia il tentativo di conciliazione ed ‘autorizzi’ l’inizio del procedimento: ma è volto ad ottenere, dal tribunale cui è rivolto, la pronuncia giudiziale di separazione. La fase presidenziale non è voluta dalle parti, ma è imposta dalla legge, sempre al fine di dissuadere i coniugi dal loro intento (tentativo di conciliazione). È un momento di riflessione che cronologicamente succede alla introduzione del procedimento per separazione personale, procedimento nel quale si contende di diritti personali e patrimoniali, vera e propria lite. Non v’è dubbio quindi che il ricorso introduttivo debba essere sottoscritto dal difensore munito di procura, e che la procura debba già risultare al momento del deposito del ricorso proprio perché, come si è detto, è in quel momento che avviene la costituzione dell’attore-ricorrente.

Va dunque, come già si è premesso, confermata la sentenza impugnata che ha fatto corretta applicazione delle norme in materia di procedimento per separazione personale, in particolare negando che la parte ricorrente che a suo tempo ha depositato il ricorso, deposito in base al quale la cancelleria ha formato il fascicolo d’ufficio e ha iscritto la causa al ruolo, abbia ancora l’onere di costituirsi in giudizio dinanzi al giudice istruttore».

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3. Se l’ammissibilità di un ricorso congiunto per separazione o divorzio presentato direttamente dalle parti sia desumibile dalla natura (di volontaria giurisdizione) dei procedimenti in esame.

 

La pronunzia di legittimità da ultimo citata sembra assai chiara nel porre un ulteriore «punto fermo» in merito ad un’altra questione toccata dall’argomento qui in esame. Ci si intende riferire al tema della natura dei procedimenti di separazione consensuale e di divorzio su domanda congiunta, e della loro ascrivibilità alla categoria della volontaria giurisdizione. Il dibattito sull’argomento – che si innesta su quello dell’esistenza stessa di una categoria di procedimenti qualificabili alla stregua del concetto di volontaria giurisdizione all’interno di quelli che il codice di rito definisce «procedimenti in camera di consiglio» – appare tanto ampio da non potere essere riportato in questa sede ([22]), se non per ciò che attiene alle conclusioni elaborate dalla dottrina più autorevole e convincente, secondo cui «l’eventuale intesa delle parti nel chiedere ed ottenere un determinato provvedimento giudiziario non vale di per sé a farlo rientrare nell’ambito della giurisdizione volontaria, essendo decisivo al riguardo non la comune volontà delle parti, ma l’oggettiva contraddittorietà tra questa ed il regime giuridico del matrimonio, che rende comunque indispensabile l’accertamento giurisdizionale» ([23]).

D’altro canto, anche a voler partire dal presupposto, quanto mai discutibile e comunque negato dalla cassazione ([24]), dell’ascrivibilità dei procedimenti in esame (fase presidenziale nella separazione giudiziale o consensuale, procedimento di divorzio su domanda congiunta) alla categoria della volontaria giurisdizione, non va dimenticato che una parte autorevole e consistente della dottrina processualcivilistica afferma comunque la necessità della rappresentanza tecnica d’un difensore anche in siffatto tipo di procedure ([25]). Persino la giurisprudenza di legittimità sembra orientarsi, in prevalenza, verso tale soluzione ([26]), pur tra innegabili incertezze e pericolosi contorsionismi, quale per esempio la pretesa di distinguere, all’interno dei procedimenti camerali, per i fini in esame, tra la presenza o meno di situazioni di contrasto tra le parti su diritti o status ([27]).

Peraltro, proprio con riguardo a tale ultimo profilo paiono rinvenibili ulteriori argomenti in favore della tesi che afferma la necessità del patrocinio legale per la presentazione dei ricorsi congiunti: il Supremo Collegio, infatti, con riferimento al ricorso congiunto per la delibazione delle sentenze del tribunale eccles­iastico di nullità del matrimonio concordatario, ha ritenuto necessaria l’intermediazione del difensore, a ragione della natura – comune a quella qui trattata – «sostanzialmente contenziosa dell’oggetto» ([28]); con la conseguenza che, in mancanza, il ricorso risulta affetto da nullità radicale ed insanabile.

Come rilevato in dottrina ([29]) la decisione testé richiamata contiene alcune enunciazioni di principio che, ad un attento esame, ben si attagliano al procedimento ex art. 4, tredicesimo comma, l. div. La Cassazione, infatti, dopo avere precisato che il fenomeno ella c.d. «cameralizzazione dei diritti» impone l’adozione di correttivi che consentano un «coerente tasso di giurisdizionaliz­azione del modello originario», aggiunge di non poter condividere la precedente sentenza n. 5814 del 1987 nella parte in cui muovendo dalla (già discutibile) premessa che l’onere del patrocinio non si configuri, in linea di massima, nei procedimenti camerali, propone di applicare la stessa regola nei casi di «giudizi» (in senso tecnico) cameralizzati e di prendere, quindi, (acriticamente) atto della scelta del legislatore senza contes­tarla interpretativamente con le addizioni reclamate dal particolare oggetto, tra le quali rientrano, sicuramente e inderogabilmente, quelle relative al modo di stare in giudizio, con la conseguenza che l’atto introduttivo deve essere necessariamente sottoscritto dal difensore (art. 82 e 125 c.p.c.).

La conclusione appare, infine, in linea con le più recenti ed autorevoli elaborazioni dottrinali che ravvisano nella volontaria giurisdizione non più un’espressione dell’attività amministrativa statale, bensì una delle molteplici forme dell’attività giurisdizionale ([30]). Alla luce di tali riflessioni sembra dunque definitivamente consegnata alla storia la convinzione, formulata dalla giurisprudenza alcune decine di anni or sono ([31]), secondo cui gli artt. 82 e 83 c.p.c., con l’espressione «stare in giudizio», dimostrerebbero di volersi riferire «ad un procedimento a parti contrapposte».

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4. Ulteriori argomenti in favore della necessità della difesa tecnica nei procedimenti in esame. Conclusioni sull’imprescindibilità del patrocinio legale nei procedimenti di separazione personale.

 

Una volta esclusa ogni possibilità di trarre spunti in favore della tesi «ministeriale» dal tenore letterale delle norme citate, così come dal  carattere camerale dei procedimenti in esame, occorre constatare come gli ulteriori argomenti addotti a sostegno dell’asserita possibilità per i coniugi di presentare ricorsi congiunti di separazione e divorzio in assenza di difensore appaiano quanto mai deboli.

Così è, in primo luogo, per la tesi, pur di fonte autorevole, secondo cui il ricorso per la separazione consensuale potrebbe essere presentato senza difensore «perché la omologazione non [può] essere chiesta se non dopo il perfezionamento delle condizioni della separazione», mentre la difesa tecnica sarebbe richiesta a partire dalla «fase della istanza di omologazione, successiva alla stipulazione delle condizioni della separazione» ([32]). Invero, se si parte dal presupposto ([33]) secondo cui anche nei procedimenti camerali è necessaria l’assistenza tecnica, non si riesce veramente a comprendere perché mai si dovrebbe ammettere una siffatta eccezione, di fronte ad un testo normativo che non sembra in alcun modo giustificare una tanto farraginosa ricostruzione. Ciò vale tanto più ove si tenga conto del fatto che il ricorso per separazione consensuale non è (solo) un ricorso diretto all’omologazione delle condizioni concordate, bensì (e in primo luogo) costituisce un ricorso diretto ad ottenere la fissazione d’un udienza in cui il presidente deve «sentire [i coniugi] nel giorno da lui stabilito e procurare di conciliarli nel modo indicato nell’articolo 708».

Appare quanto mai opportuno ripetere a questo punto i già ricordati rilievi della Corte di cassazione nella sua già ricordata pronunzia del 1989 ([34]), secondo cui «chiarito che il divieto [di assistenza del difensore all’udienza] riguarda soltanto il momento del tentativo di conciliazione, evidente essendone la ratio di lasciare alla parte personalmente quel momento così delicato e carico di implicazioni tanto personali, restando dunque fermo che, per ogni altro momento del procedimento per separazione personale, la legge non ‘dispone diversamente’, (…) non resta che applicare pienamente il principio dell’onere del patrocinio» ([35]).

Per completezza dovrà poi anche darsi conto di una decisione di merito ([36]), nella quale il ricorso introduttivo per separazione giudiziale sottoscritto dal solo ricorrente è stato dichiarato nullo, in considerazione del carattere contenzioso della fase presidenziale e della necessità di evitare di creare un’ingiustificata diversità di trattamento con ogni altro giudizio.

Proprio con riguardo a queste riflessioni non sembra inutile ribadire ancora una volta il ruolo centrale svolto dall’art. 82 c.p.c. quale norma generale ([37]), applicabile, in considerazione della sua appartenenza al libro primo del codice di rito, a tutti i procedimenti speciali, in assenza di disposizioni con essa incompatibili, nelle quali, cioè, il legislatore manifesti apertis verbis l’intento di consentire alle parti di rivolgersi al giudice (e non già, semplicemente, di comparire all’udienza, come si è visto per l’art. 707 c.p.c.) anche senza l’intermediazione di un difensore. Quest’ultimo è il caso, per esempio, dell’art. 316, terzo comma, c.p.c., in forza del quale «ciascuno dei genitori può ricorrere senza formalità al giudice» ([38]): l’impiego di questa espressione (ricorrere senza formalità al giudice), specie se raffrontato al dovere di «comparire personalmente davanti al presidente senza assistenza di difensore» ex art. 707 c.p.c., rende manifesto il modo in cui deve essere concepita ed espressa un’eccezione rispetto al principio generale di cui sopra, eccezione che, con riguardo al procedimento di separazione personale dei coniugi (consensuale o contenziosa che sia), non è contemplata né dal codice di rito, né da alcuna disposizione speciale.

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5. Ulteriori argomenti in favore della necessità della difesa tecnica nei procedimenti in esame. Conclusioni sull’imprescindibilità del patrocinio legale nei procedimenti di divorzio su domanda congiunta.

 

Venendo ora alle peculiarità del ricorso per divorzio su domanda congiunta, ex art. 4, tredicesimo comma, l.div., dovrà rilevarsi che la prassi di quei tribunali che ammettono le parti a stare in giudizio personalmente ([39]), sulla base della constatazione per cui qui ci si troverebbe in presenza di un «procedimento di volontaria giurisdizione non conflittuale» ([40]) ha suscitato le vivaci reazioni da parte della dottrina assolutamente maggioritaria, che ha esattamente rimarcato l’assenza di eccezioni al disposto dell’art. 82 c.p.c., così come di ogni elemento di sostegno in favore di tale tesi nel testo dell’art. 4, tredicesimo comma, l.div. ([41]).

La soluzione qui prospettata trova d’altronde conferma nelle pronunce della giurisprudenza di merito.

In particolare il Tribunale di Monza, in una prima decisione del 1989 ([42]), ha stabilito che «E’ affetto da nullità assoluta il ricorso proposto personalmente, senza il ministero di un procuratore legalmente esercente, dai coniugi al fine di ottenere sentenza di divorzio». La dottrina ([43]) ha giudicato di particolare interesse l’argomento addotto in motivazione, circa l’ininfluenza della mancata previsione – tra i requisiti del ricorso specificatamente indicati nell’art. 4 l. div. – degli estremi della procura e del nome del procuratore, dovendosi tale omissione considerare integrata dalla disposizione generale di cui all’art. 125 del codice di rito civile. Successivamente, lo stesso Tribunale ([44]) ha affermato l’improcedibilità del ricorso congiunto di divorzio qualora uno dei coniugi non abbia conferito il mandato ad un procuratore.

In epoca ancora successiva il Tribunale di Firenze ([45]) ha dichiarato nullo «il ricorso introduttivo, diretto ad ottenere la modifica delle condizioni di separazione dei coniugi, depositato e notificato senza alcuna procura ad un legale», aggiungendo che «non è idoneo a sanare la nullità stessa un mandato conferito successivamente alla presentazione dell’atto», mentre a distanza di pochi giorni la Corte d’Appello della stessa città ([46]), ha testualmente affermato ([47]) che «in sede di ricorso congiunto per dichiarazione di divorzio le parti non possono stare in giudizio di persona, ma debbono ricorrere al patrocinio di un legale, abilitato ad esercitare in loro nome lo ius postulandi, pena la nullità assoluta e non sanabile dell’atto introduttivo del procedimento» ([48]). Più di recente anche il Tribunale di Torino ha dichiarato inammissibile un ricorso per divorzio congiunto presentato dalle parti personalmente, rilevando come l’art. 4 l.div. non preveda eccezioni alla regola fissata dall’art. 82 c.p.c. ([49]).

        In conclusione andrà ancora aggiunto che, secondo la tesi maggioritaria e preferibile, le parti possono stare in giudizio con il ministero del medesimo difensore: la soluzione positiva è, invero, corroborata dall’esatto rilievo secondo cui «l’oggettivo conflitto d’interessi che escluderebbe alla radice una simile eventualità, è superato dall’accordo manifestato dalle parti sia sulla domanda di divorzio sia sul contenuto delle domande accessorie» ([50]).

 

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([2]) La pagina era reperibile (ricerca effettuata in data 16 febbraio 2001) al seguente indirizzo web: http://www.giustizia.it/misc/SCHEDADIV.HTM

([3]) La pagina è reperibile (ricerca effettuata in data 28 febbraio 2001) al seguente indirizzo web: http://www.giustizia.it/misc/SCHEDADIV.HTM

([4]) Corte cost., 30 giugno 1971, n. 151, in Riv. dir. proc., 1972, p. 498, con nota di Cipriani e in Foro it., 1971, I, c. 2132.

([5]) Corte cost., 16 dicembre 1971, n. 201, in Foro it., 1972, I, c. 4.

([6]) Cass., 18 aprile 1974, n. 1050, in Giur. it., 1974, I, c. 1881 e in Dir. fam. pers., 1974, I, p. 619 (il testo della motivazione è rinvenibile – ricerca effettuata il 16 e il 28 febbraio 2001 – pure alla seguente pagina web http://www.giustizia.it/cassazione/giurisprudenza/cassaz/1050sen_74.html, cui tramite apposito link rinvia la pagina sopra citata del sito del Ministero).

([7]) A. e M. Finocchiaro, Diritto di famiglia, III, Il divorzio, Milano, 1988, p. 241; Tommaseo, Commento all’art. 4, l. 1° dicembre 1970, n. 898, in Commentario al diritto italiano della famiglia, a cura di Cian, Oppo e Trabucchi, VI, 1, Padova, 1993, p. 276; Di Benedetto, I procedimenti di separazione e di divorzio, Milano, 2000, p. 101 s.

([8]) Cardaci, Il procedimento di separazione personale dei coniugi e l’art. 23, comma 1 della legge 6 marzo 1987 n. 74, in Dir. fam. pers., 1997, II, p. 238.

([9]) In questo senso cfr. Di Benedetto, op. cit., p. 101.

([10]) Man­drioli, Corso di diritto processuale civile, III, Torino, 1997, p. 245, 268.

([11]) Cipriani, La riforma dei processi di divorzio e di separazione, in Riv. dir. proc., 1988, p. 437; Di Benedetto, op. cit., p. 101.

([12]) Corte cost., 5 novembre 1996, n. 389, in Fam. e dir., 1997, p. 5.

([13]) Così Di Benedetto, op. cit., p. 102. Sul tema dell’applicabilità alla materia della separazione della disciplina processuale dettata dalla legge sul divorzio cfr. in giurisprudenza Cass., 29 novembre 1999, n. 13312, in Foro it., 2000, I, c. 445 e in Vita not., 2000, I, p. 313, secondo cui «La disposizione di cui all’art. 4, comma nono della legge n. 898 del 1970, nella formulazione introdotta dall’art. 8 della legge n. 74 del 1987, in tema di procedimento di divorzio, secondo la quale il tribunale può emettere sentenza non definitiva, immediatamente appellabile, in ordine alla pronuncia relativa allo status, con remissione alla sentenza definitiva di ogni altra decisione sui provvedimenti accessori, si rende applicabile anche ai giudizi di separazione personale, in forza del disposto di cui all’art. 23, comma primo della stessa legge». In generale, sui riflessi della riforma del 1987 in tema di divorzio e delle più recenti riforme processuali sui procedimenti di separazione personale dei coniugi cfr. Tommaseo, Nuovo rito civile e procedimenti di separazione e divorzio, in Fam. e dir., 1994, p. 566 ss.; Mandrioli, Il rito ambrosiano nei giudizi di separazione e divorzio, ivi, 1994, p. 217 ss.; Servetti, Osservazioni d’ordine processuale in tema di divorzio e separazione personale, ivi, 1994, p. 213 ss.; Tommaseo, Nuovo rito civile e procedimento uniforme di separazione e divorzio, in Studi in onore di Mandrioli, I, Milano, 1995, p. 416 ss.; Salvaneschi, I procedimenti di separazione e divorzio dopo la novella del processo civile, in Riv. dir. proc., 1996, p. 35 ss.

([14]) Fermo restando che, per ovvi motivi, il problema non si potrebbe neppure porre in astratto se si intendesse aderire alla tesi, appena illustrata, secondo cui l’art. 707 c.p.c. sarebbe stato abrogato dall’art. 4, tredicesimo comma, l.div.

([15]) Azzolina, La separazione personale dei coniugi, Torino, 1951, p. 311; Mandrioli, Il procedimento di separazione consensuale, Torino, 1962, p. 46, nota 40 («Né in questo capitolo dedicato alla legittimazione processuale (…), né in altra sede, mi occupo del cosiddetto jus postulandi, ossia della cosiddetta rappresentanza tecnica. La ragione di ciò sta nel fatto molto semplice che nel procedimento di cui trattasi non opera l’onere del patrocinio. Ciò si desume: a) per quanto riguarda la fase presidenziale, dal rilievo che tale onere non sussiste neppure nel procedimento di separazione contenziosa (arg. ex art 707, 1° comma, c.p.c.); b) per quanto riguarda la fase di omologazione, dal rilievo che tale onere non sussiste, in generale, nel procedimento in camera di consiglio (...) o almeno non sussiste in tutti»); Scardulla, La separazione personale dei coniugi ed il divorzio, Milano, 1996, p. 603; Mandrioli, Corso di diritto processuale civile, III, cit., p. 245.

([16]) Cass., 18 luglio 1967, n. 1822, in Foro it., 1968, I, c. 1051 e in Giust. civ., 1967, I, p. 1570.

([17]) Così Azzolina, op. loc. ultt. citt.

([18]) Così Azzolina, op. loc. ultt. citt.

([19]) Cass., 18 luglio 1967, n. 1822, cit.

([20]) E al riguardo quali amare riflessioni potrebbe suscitare il confronto con la fallimentare esperienza del riformato art. 183 c.p.c., in cui il semplice richiamo all’art. 116 cpv. c.p.c. sta mostrando di non costituire, in un numero sempre crescente di casi, un incentivo sufficiente ad indurre le parti a comparire personalmente dinanzi al giudice per il tentativo di conciliazione.

([21]) Cass., 24 giugno 1989, n. 3095: «Nel procedimento di separazione personale ex art. 706 cod. proc. civ. che è unico, seppure distinto in due fasi, delle quali anche quella presidenziale ha carattere contenzioso, la costituzione dell’attore si perfeziona al momento e per effetto del deposito del ricorso introduttivo, che deve essere sottoscritto dal difensore munito di procura, instaurandosi attraverso tale deposito il rapporto cittadino-giudice e dovendo ex art. 36 disp. att. cod. proc. civ. la cancelleria provvedere alla formazione del fascicolo di ufficio ed all’iscrizione della causa a ruolo generale, nonché a ricevere gli adempimenti di cui all’art. 38 disp. att. cod. proc. civ., mentre la notificazione del ricorso e del decreto che fissa l’udienza di comparizione è finalizzata unicamente alla formazione del contraddittorio ed alla difesa della controparte. Ne discende che nel procedimento di separazione personale l’attore non ha l’onere, dopo l’udienza presidenziale, di costituirsi in giudizio anche davanti al giudice istruttore, restando inapplicabili le disposizioni fissate dall’art. 165 e 171, primo comma, cod. proc. civ. e di conseguenza esclusi gli effetti perentivi del giudizio ex art. 307, primo e secondo comma, cod. proc. civ.».

([22]) Per qualche informazione al riguardo cfr., anche per gli ulteriori richiami, Graziosi, La sentenza di divorzio, Milano, 1997, p. 243 ss.; Di Benedetto, op. cit., p. 7 ss. Sulla natura del provvedimento conclusivo del procedimento di divorzio su domanda congiunta v. inoltre Oberto, I contratti della crisi coniugale, I, Milano, 1999, p. 306 ss., II, Milano, 1999,  p. 1338 ss.; Idem, Prestazioni «una tantum» e trasferimenti tra coniugi in occasione di separazione e divorzio, p. 232 ss.

([23]) Monteleone, Diritto processuale civile, Padova, 2000, p. 1260, nota 28.

([24]) Cfr. Cass., 24 giugno 1989, n. 3095, cit. Nello stesso senso, per la giurisprudenza precedente, v. Cass., 18 febbraio 1967, n. 410, in Giust. civ., 1967, I, p. 916: «L’ordinanza presidenziale e quella del giudice istruttore, ex art. 708 cod. proc. civ., non possono annoverarsi tra gli atti di volontaria giurisdizione nel qual caso sarebbero reclamabili al presidente della corte di appello o alla corte stessa, a norma dell’art. 739 cod. proc. civ., ma sono atti di giurisdizione contenziosa, propri del procedimento speciale in materia di famiglia, previsto nel titolo secondo del libro IV del codice di rito e in particolare sono provvedimenti temporanei e urgenti, che rispondono a imprescindibili esigenze derivanti dalla natura stessa del procedimento di separazione personale tra coniugi. Per l’art. 189 delle disposizioni di attuazione, dette ordinanze hanno efficacia esecutiva immediata, che conservano anche dopo l’eventuale estinzione del processo e, stante la loro esecutività ex lege, non possono ritenersi sostituite dalle determinazioni della sentenza, che definendo il giudizio di primo grado, sia ancora soggetta ad appello e non esecutiva»; Cass., Sez. Un., 22 agosto 1972, n. 2698: «Il procedimento di separazione personale fra coniugi ha natura giurisdizionale ed il provvedimento emanato dal presidente del tribunale ai sensi dell’art 708 cod. proc. civ. è un atto di giurisdizione contenziosa e non di volontaria giurisdizione. Pertanto, il decreto con il quale viene fissata l’udienza di comparizione dei coniugi dinanzi al presidente, nella quale sarà pronunziato il suddetto provvedimento, costituisce atto di un procedimento giurisdizionale, nel corso del quale può essere proposto il ricorso preventivo di giurisdizione. Nel senso invece che «L’ordinanza, con la quale il presidente del tribunale, adito a seguito di ricorso per la separazione consensuale presentato da entrambi i coniugi, dia atto dell’assenza di uno dei coniugi medesimi all’udienza fissata per il tentativo di conciliazione, nonché della revoca del consenso espresso nel ricorso da parte del coniuge non comparso, e dichiari ‘non luogo a provvedere’ per difetto del requisito del consenso delle parti alla separazione, da consacrarsi nel verbale di detta udienza, integra un provvedimento reso in procedimento di volontaria giurisdizione, attinente alla improseguibilità del procedimento stesso, il quale non ha portata decisoria su posizioni di diritto soggettivo delle parti, e, pertanto, non è impugnabile con ricorso per cassazione a norma dell’art 111 della costituzione» cfr. Cass., 13 luglio 1979, n. 4079, in Foro it., 1979, I, c. 2611; in Giust. civ., 1980, I, p. 1391 e in Dir. fam. pers., 1980, I, p. 65. Per il carattere di volontaria giurisdizione del provvedimento di omologazione della separazione consensuale cfr. invece Cass., 19 maggio 1962, n. 1147, in Giust. civ., 1962, I, p. 1196 e in Riv. dir. int., 1962, p. 623: «Il provvedimento, con cui il tribunale omologa la separazione consensuale dei coniugi, s’inquadra nell’ambito della volontaria giurisdizione, essendo emesso mediante decreto, a seguito del rito camerale (art. 711 comma quarto in relazione all’art. 737 cod. proc. civ.), epperò non può acquistare efficacia di cosa giudicata, data la revocabilità e modificabilità di simili pronunzie (art 742 cod. proc. civ.), condizionate da una implicita clausola rebus sic stantibus. Non può, pertanto, il decreto omologativo della separazione consensuale di coniugi, emesso da un tribunale italiano, precludere, con efficacia di giudicato, l'esecutorietà in Italia della sentenza estera, che disponga diversamente riguardo all’affidamento della prole fra i coniugi stessi. (Nella specie, la sentenza estera pronunciò lo scioglimento per divorzio di un matrimonio civile fra cittadini stranieri)».

([25]) Carnelutti, Istituzioni del processo civile italiano, Roma, 1956, p. 178; Andrioli, Commento al codice di procedura civile, IV, Napoli, 1957, p. 435 s.; Micheli, voce «Camera di consiglio», in Enc. dir., V, Milano, 1959, p. 986 s.; Satta, Commentario al codice di procedura civile, IV, Milano, 1971, p. 25; Andrioli, Diritto processuale civile, I, Napoli, 1979, p. 390; Laudisa, voce «Camera di consiglio», in Enc. giur. Treccani, V, Roma, 1988, p. 3; Jannuzzi, Manuale della volontaria giurisdizione, Milano, 1990, p. 742 s.; contra Redenti, Diritto processuale civile, III, Milano, 1957, p. 354; Costa, Manuale di diritto processuale civile, Torino, 1959, p. 674; Monteleone, voce Camera di consiglio (diritto processuale civile) in Noviss. dig. it., (Appendice), I, Torino, 1980, p. 987; Mandrioli, Corso di diritto processuale civile, III, cit., p. 385; per ulteriori richiami dottrinali nell’uno e nell’altro senso cfr. Civinini, I procedimenti in camera di consiglio, Torino, 1994, p. 97 ss.

([26]) Per ciò che attiene, in particolare, alla materia dei ricorsi congiunti dei coniugi alla corte d’appello per l’esecutività della sentenza del tribunale ecclesiastico dichiarativa  della nullità del matrimonio, il S.C. ha sempre costantemente richiesto l’intervento della difesa tecnica: cfr. Cass., 18 aprile 1989, n. 1848, in Riv. notar., 1990, II, p. 1058, con nota di Mazza, secondo cui «Il ricorso alla corte d’appello, per la delibazione di sentenza del tribunale ecclesiastico in materia matrimoniale, è giuridicamente inesistente, ove sottoscritto personalmente dalla parte, in considerazione della natura contenziosa del relativo giudizio, a prescindere dall’applicabilità o meno del rito camerale, con la consequenziale necessità del patrocinio di procuratore legalmente esercente, ai sensi dell’art. 82 ultimo comma cod. proc. civ. Tale inesistenza, che invalida l’intero procedimento e la sentenza che l’abbia definito, non è suscettibile di sanatoria, nemmeno sulla base di un successivo atto di costituzione a mezzo di procuratore, il quale può valere come nuovo ricorso introduttivo, ove ne abbia i requisiti e venga portato a conoscenza dell’altra parte in modo idoneo all’instaurazione del contraddittorio»; Cass., 24 giugno 1989, n. 3099, in Foro it., 1989, I, c. 2138, secondo cui «Nel procedimento per l’esecutività della sentenza del tribunale ecclesiastico dichiarativa della nullità del matrimonio il ricorso introduttivo deve essere sottoscritto dal difensore munito di procura, attesa la necessità del patrocinio legale in considerazione dell’oggetto del giudizio, ancorché trovi applicazione il rito camerale per l’accordo delle parti sulla richiesta di delibazione della sentenza ecclesiastica»; Cass., 30 dicembre 1989, n. 5831, in Foro it., 1990, I, 1238, con nota di Proto Pisani, secondo cui «L’atto introduttivo del procedimento, su iniziativa di entrambi i coniugi, per l’esecutività della sentenza del tribunale ecclesiastico dichiarativa della nullità del matrimonio (dopo l’entrata in vigore delle modifiche al concordato con la Santa Sede di cui all’art. 8, n. 2, dell’accordo di Roma del 18 febbraio 1984, ratificato, unitamente al protocollo addizionale, dalla legge 25 marzo 1985, n. 121), deve essere sottoscritto a pena di nullità da un difensore (artt. 82 e 125 cod. proc. civ.); atteso che, il procedimento camerale tipico, disciplinato dagli artt. 737 ss. cod. proc. civ. e modellato su fattispecie (presupposte) di giurisdizione volontaria, ove per contro sia previsto per situazioni sostanziali di diritti o status, deve essere completato con le forme tra cui rientra il patrocinio di un procuratore legalmente esercente adeguate all’oggetto del giudizio»; Cass., 29 maggio 1990, n. 5025, secondo cui «Nel procedimento camerale per la delibazione delle sentenze ecclesiastiche dichiarative della nullità del matrimonio concordatario, anche nel caso di richiesta congiunta dai coniugi interessati, questi non possono stare in giudizio se non con il ministero di un difensore, che deve sottoscrivere il ricorso introduttivo, in quanto tutte le volte in cui oggetto del procedimento sono situazioni soggettive consistenti in diritti o status, la tutela delle stesse ancorché possa essere realizzata attraverso una semplificazione del procedimento non può prescindere dall’osservanza delle regole in tema di patrocinio delle parti in giudizio».

Siffatto indirizzo si pone in contrasto con una decisione più risalente, in cui si era stabilito che nel giudizio camerale, avente per oggetto la controversia per la designazione del più idoneo, fra una pluralità di eredi in disaccordo tra loro, a subentrare nella posizione di assegnatario di terreno di riforma fondiaria non fosse necessaria la difesa tecnica: cfr. Cass., 3 luglio 1987, n. 5814, in Giust. civ., 1988, p. 743 («Poiché nei procedimenti di volontaria giurisdizione non è necessario il patrocinio di un procuratore legalmente esercente, prescritto dall’art. 82 cod. proc. civ. per il caso di partecipazione al giudizio, nella controversia per la designazione dell’erede più idoneo a subentrare nella posizione di assegnatario di terreno di riforma fondiaria, di cui all’art. 7 della legge 29 maggio 1967 n. 379 che è soggetta al rito camerale la parte può proporre personalmente il reclamo avverso il provvedimento del tribunale»). Quest’ultima decisione (sottoposta a serrata critica da Lanfranchi, La cameralizzazione del giudizio sui diritti, in Giur. it., 1989, IV, c. 43 ss.) sembra però smentita, anche se non sul tema specifico dello jus postulandi, dalle successive Cass., 26 giugno 1991, n. 7147, secondo cui «In mancanza di designazione testamentaria e sussistendo disaccordo sulla successione tra i coeredi del defunto assegnatario di terreno di riforma fondiaria prima del riscatto, la designazione giudiziaria (ai sensi degli artt. 1, 5, 7, della legge 3 giugno 1940 n. 1078, 7 e segg. della legge 29 maggio 1967 n. 379 e 16 della legge 12 maggio 1950 n. 230) del coerede più idoneo a subentrare nell’assegnazione, dà luogo ad una controversia soggetta al rito camerale che investe, però, posizioni di diritto soggettivo, anche con riguardo alla facoltà di riscatto; pertanto il decreto della Corte di Appello che definisce il procedimento su reclamo avverso il provvedimento del tribunale, avendo carattere decisorio in ordine ai suddetti diritti, è impugnabile con ricorso per Cassazione ai sensi dell’art. 111 Cost.», e Cass., 28 novembre 1994, n. 10149, secondo cui «A seguito dalla morte di assegnatario di terreno di riforma fondiaria avvenuta prima del riscatto, la controversia instaurata dinanzi al tribunale competente ai sensi dell’art. 7 della legge 29 maggio 1967 n. 379 (che richiama implicitamente l’art. 7 della legge 3 giugno 1940 n. 1078), diretta alla designazione dell’erede subentrante nel rapporto di assegnazione ed alla tacitazione degli eredi esclusi con somme di denaro, è soggetta al rito camerale, ma il provvedimento che la conclude ha carattere decisorio in quanto statuisce, nel contraddittorio degli interessati, su posizioni di diritto soggettivo inerenti alla successione nella posizione dell’assegnatario defunto, anche con riguardo alla facoltà di riscatto. Ne consegue che la mancata impugnazione di tale provvedimento, avente natura di sentenza, rende definitiva la pronuncia in ordine ai detti diritti e coperta dal giudicato anche ogni questione di merito risolta» (per ulteriori richiami giurisprudenziali sul tema, nell’uno e nell’altro senso, cfr. Civinini, op. cit., p. 87 ss.).

([27]) Per un’autorevole critica a tale distinzione cfr. Proto Pisani, In tema di disciplina delle nullità causate da difetto (o da vizi) della difesa tecnica, Nota a Cass., 30 dicembre 1989, n. 5831, in Foro it., 1990, I, c. 1243: «E’ noto (…) come sia spesso difficilissimo, individuare l’esatta linea di confine tra processi camerali relativi alla tutela di diritti soggettivi e status, da un lato, e processi camerali relativi alla gestione di interessi demandata al giudice dall’altro lato. Ne segue l’estrema pericolosità di ricollegare ad una simile niente affatto semplice distinzione la necessità o no della difesa tecnica».

([28]) Cass., 30 dicembre 1989, n. 5831, cit.

([29]) Di Benedetto, op. cit., p. 389.

([30]) Cfr. per tutti Proto Pisani, Usi e abusi della procedura camerale ex art. 737 ss. c.p.c. (Appunti sulla tutela giurisdizionale dei diritti e sulla gestione di interessi devoluta al giudice), in Riv. dir. civ., 1990, p. 395 ss.; Idem, Lezioni di diritto processuale civile, Napoli, 1994, p. 743 ss., che caldeggia la necessità di una distinzione (piuttosto che tra giurisdizione contenziosa e volontaria) tra attività giurisdizionale costituzionalmente necessaria (quella diretta a dirimere controversie su diritti soggettivi e status) e attività giurisdizionale costituzionalmente non necessaria (diretta all’amministrazione di interessi privati ed al controllo di alcune attività, che la legge ordinaria potrebbe eventualmente anche rimettere a poteri privati o alla autorità amministrativa).

([31]) Cass., 7 giugno 1965, n. 1130, in Giust. civ., 1965, p. 1795.

([32]) Così Andrioli, Commento al codice di procedura civile, cit., p. 337 s.: nello stesso senso Di Benedetto, op. cit., p. 350 s.

([33]) Pure ammesso senza difficoltà da Andrioli, Commento al codice di procedura civile, loc. ultt. citt.

([34]) Cass., 24 giugno 1989, n. 3095, cit.

([35]) Sarà interessante notare sull’argomento che neppure il notaio può ritenersi fornito di jus postulandi. Come deciso da una sentenza di merito (Trib. Monza, 13 maggio 1991, in Foro pad., 1991, I, c. 499), l’art. 1 della legge 16 febbraio 1913, n. 89, nel contemplare la facoltà dei Notai di «sottoscrivere e presentare ricorsi relativi agli affari di volontaria giurisdizione, riguardanti le stipulazioni a ciascuno di essi affidate dalle parti» esclude logicamente dalle attribuzioni del notaio tutti quei ricorsi di giurisdi­zione volontaria (quale, ad es., il ricorso per separazione consensuale dei coniugi) per cui non sia configurabile un collegamento diretto tra il provvedimento richiesto e l’atto da stipulare (sul tema cfr. anche Di Benedetto, op. cit., p. 350 s.). Naturalmente, ben possono ipotizzarsi forme di collaborazione del notaio alla redazione dell’accordo di separazione, secondo quanto ritenuto possibile da una pronunzia di merito, la quale ha ammesso la possibilità che le parti consacrino le condizioni della separazione in atto notarile, richiamando quest’ultimo nel verbale d’udienza presidenziale (App. Lecce, 9 luglio 1973, in Giust. civ., 1974, I, p. 362). Invero, come evidenziato dalla decisione testé citata, «nulla vieta che le parti predispon­gano un accordo già tra loro concretato che regoli tutti gli aspetti del nuovo regime co­niugale: potranno, quindi, aversi quanto meno tre ipotesi: 1) un ricorso (o due distinti ri­corsi) al presidente col generico accordo dei coniugi di vivere separati: in tal caso, nel verbale di cui al comma 3 art. 711, si statuiranno le condizioni; 2) un ricorso (o due) contenente le dettagliate condizioni che si sot­topongono al tribunale e sulle quali i coniugi sono già d’accordo: in tal caso, il verbale si riporterà al contenuto del ricorso, e, infine; 3) un ricorso (o due) che si rimeni – per le specifiche condizioni – a un atto in prece­denza concluso tra le parti e che venga, poi, a costituire allegato al più volte detto verbale giudiziale: questo atto, contenente la volontà dei coniugi in relazione alle singole modalità della separazione, potrà essere da loro sotto­scritto (scrittura privata) ma ben potrà essere un atto notarile (atto pubblico) nel quale il notaio si sia limitato a raccogliere le dichia­razioni delle parti da sottoporre al presidente, prima, ed al tribunale, poi, per la omologa»; ciò che le parti non potrebbero invece fare, sarebbe dichiarare al notaio l’intenzione di separarsi, incaricando quest’ultimo di presentare al tribunale l’atto per l’omologazione (cfr. Azzolina, La separazione personale dei coniugi, cit., p. 198; Oberto, I contratti della crisi coniugale, I, cit., p. 326; Idem, Prestazioni «una tantum» e trasferimenti tra coniugi in occasione di separazione e divorzio, cit., p. 260 s.). 

([36]) Trib. Catania, 22 febbraio 1983, in C.E.D. - Corte di cassazione, Arch. MERITO, PD 850180: «Vicenda: il ricorso per separazione giudiziale era sottoscritto dal solo ricorrente mentre il procuratore legale si costituiva successivamente innanzi al giudice istruttore. Il tribunale dichiarava la nullità del ricorso introduttivo. Ragioni della decisione: nel giudizio di separazione anche la fase presidenziale ha natura contenziosa, che non inizia con la rimessione delle parti innanzi al giudice istruttore ma con la presentazione del ricorso. Il tentativo di conciliazione comune alla separazione consensuale non rende di natura volontaria la separazione giudiziale e la fase presidenziale non è preordinata solo a ciò, ma anche alla emissione dei provvedimenti presidenziali, incidenti sulla situazione di diritto sostanziale. Il ricorso introduttivo deve essere sottoscritto dal procuratore legale e non si può ammettere la sottoscrizione del solo ricorrente se non si vuole creare un’ingiustificata diversità di trattamento con ogni altro giudizio. La successiva rappresentante della parte a opera del procuratore non sana la nullità iniziale».

([37]) Si noti che, sotto il profilo storico, il carattere di principio generale proprio dell’art. 82 c.p.c. è strettamente legato alla «discendenza» di tale norma dall’art. 50, ult. cpv., c.p.c. 1865, secondo cui «Qualunque ricorso alle Corti, ai tribunali civili, ai rispettivi presidenti o giudici delegati deve essere sottoscritto da un procuratore, avvocato o esercente presso esse Corti o tribunali, salvo le eccezioni stabilite dalle leggi». Proprio con riferimento a tale principio la dottrina dell’epoca ammetteva solo in casi eccezionali la presentazione dei ricorsi di volontaria giurisdizione senza l’intervento di un professionista legale (cfr. Saredo, Del procedimento in camera di consiglio e specialmente per le materie di volontaria giurisdizione, Napoli, 1874, p. 58, secondo cui l’art. 50 cit. era «troppo generale e preciso perché possa escludersi l’applicazione del suo precetto da tutte le materie di volontaria giurisdizione», per cui, sempre ad avviso dell’autorevole commentatore, i ricorsi in materia di giurisdizione volontaria avrebbero potuto essere presentati personalmente dalle parti solo nei casi seguenti: «1° ogni volta che dalla natura dell’atto risulta evidentemente facoltativo l’intervento di un procuratore o di un avvocato, 2° quando per ragioni d’urgenza appaia manifesta la necessità d’invocare senza ritardo l’intervento dell’autorità giudiziaria»).

([38]) In questo senso cfr. anche Jannuzzi, op. cit., p. 52.

([39]) Secondo quanto attestato da Dogliotti, Separazione e divorzio, Torino, 1995, p. 169.

([40]) Cfr. Dogliotti, op. loc. ultt. citt.

([41]) In questo senso v. Barbiera, Il divorzio dopo la seconda riforma, Bologna, 1988, p. 60 s., 87 («Poiché, a differenza di quanto si verifica nella separazione consensuale, il semplice accordo delle parti nel divorziare non è sufficiente ad ottenere il provvedimento, dovendo sussistere una delle fattispecie di cui all’art. 3, le parti non possono compiere la valutazione tecnica necessaria a verificare l’esistenza di fattispecie siffatte e quindi occorre il patrocinio di un procuratore legale, malgrado l’assenza di contraddittorio. Quest’ultima situazione consente che le parti siano rappresentate da un unico procuratore legale»); Cipriani, La nuova legge sul divorzio, II, Napoli, 1988, p. 328 s. («La tesi, già dubbia a proposito del procedimento di separazione consensuale, è sicuramente da respingere a proposito del procedimento di divorzio: nel primo, almeno quando il ricorso è proposto da un solo coniuge, può ben concepirsi che l’altro coniuge presti il consenso davanti al presidente senza intermediazione del procuratore; viceversa, nel secondo, dove entrambi i coniugi sono ricorrenti‑necessari, non si vede come sia possibile esentarli dal rispetto dell’art. 82, 3° comma, c.p.c., per il quale le parti, davanti ai tribunali stanno in giudizio col ministero di un procuratore legalmente esercente»); A. e M. Finocchiaro, Diritto di famiglia, III, Il divorzio, Milano, 1988, p. 241 e s. (i quali rilevano che nella normativa in tema di divorzio su domanda congiunta non esistono deroghe al disposto dell’art. 82 c.p.c.); sempre nello stesso ordine di idee cfr. inoltre Cipriani, Nota a Trib. Monza, 23 aprile 1990, in Foro it., 1991, I, c. 629 s. (il quale rileva come, in base all’art. 82, terzo comma, c.p.c., il ricorso congiunto sottoscritto da difensore cui uno solo dei coniugi abbia conferito il mandato debba ritenersi inammissibile e non improcedibile, come invece opinato dal tribunale nella decisione cui la nota si riferisce); Tommaseo, Commento all’art. 4, l. 1° dicembre 1970, n. 898, cit., p. 588 s. (secondo cui il ricorso va sottoscritto da un difensore, «il cui patrocinio sembra essere richiesto anche nei procedimenti in camera di consiglio»); Carbone, Una separazione anomala: il divorzio consensuale estero non delibabile, nota a App. Firenze, 24 marzo 1994, in Fam. e dir., 1994, p. 540 (secondo cui «non basta la sottoscrizione congiunta del divorzio, occorre che entrambe le parti siano in giudizio anche se con lo stesso difensore, in quanto se una di esse non ha conferito mandato ad un procuratore il ricorso congiunto sarebbe inammissibile»); Saletti, Lo scioglimento del matrimonio: procedimento e sentenza di divorzio, in Il diritto di famiglia, Trattato diretto da G. Bonilini e G. Cattaneo, I, Torino, 1997, p. 607 (secondo cui la rappresentanza tecnica si impone, ma un unico difensore potrà rappresentare entrambi i coniugi); Tommaseo, La disciplina processuale del divorzio, in G. Bonilini e F. Tommaseo, Lo scioglimento del matrimonio, in Codice civile - Commentario, diretto da P. Schlesinger, Milano, 1997, p. 362, nota 298 (che dichiara contra legem la prassi seguita dai tribunali che ritengono ammissibili i ricorsi presentati personalmente dalle parti); Beccaro, I procedimenti camerali nel diritto di famiglia, Milano, 1999, p. 334; Di Benedetto, op. cit., p. 389.

([42]) Trib. Monza, 21 marzo 1989, in Giur. merito, 1989, p. 833.

([43]) Di Benedetto, op. cit., p. 390.

([44]) Trib. Monza, 23 aprile 1990, in Foro it., 1991, I, c. 628.

([45]) Trib. Firenze, 9 febbraio 1994, in Arch. civ., 1994, p. 548.

([46]) App. Firenze, 24 marzo 1994, in Fam. e dir., 1994, p. 538, con nota di Carbone.

([47]) Peraltro richiamando erroneamente, come precedenti in termini, due sentenze (oltre ad una terza, non massimata) in tema di ricorso per l’esecutività delle sentenze del tribunale ecclesiastico dichiarative della nullità del matrimonio (ciò che spiega, forse, l’uso dell’impropria espressione «dichiarazione di divorzio», che compare nella motivazione).

([48]) Si noti che, nel caso di specie, la donna che aveva sottoscritto il ricorso ma non la procura al difensore aveva successivamente ratificato l’operato del difensore dell’altro coniuge. In simile situazione la Corte ha affermato che, sebbene il ricorso fosse stato proposto con l’assistenza di un unico difensore, tuttavia la successiva adesione dell’altro coniuge che aveva agito in proprio, poteva ritenersi sufficiente ad integrare quella manifestazione congiunta di volontà tale da impedire l’inammissibilità del ricorso. La decisione è stata in parte qua ritenuta errata  da Di Benedetto, op. cit., p. 390, atteso il carattere insanabile della nullità che colpisce il ricorso presentato personalmente dalla parte; l’autore rileva che anche nel procedimento qui trattato la costituzione ha luogo con il deposito del ricorso, per cui la procura deve essere necessariamente conferita in data anteriore a tale adempimento.

([49]) Cfr. Trib. Torino, ord. 10 febbraio - 17 maggio 2000, inedita, il cui testo si riporta qui di seguito:

«TRIBUNALE ORDINARIO DI TORINO

SETTIMA SEZIONE CIVILE

Il Presidente,

visto il ricorso e l’istanza su estesa (rivolti al Presidente)

1. rilevato che la cessazione degli effetti civili deve essere pronunciata dal Tribunale con sentenza;

2. che la causa di divorzio, sia pure a domanda congiunta, è una normale causa che si conclude con una pronuncia di «status» previo accertamento delle condizioni previste dalla legge per legittimare il divorzio;

3. che a norma dell’art. 82 c.p.c., salvi i casi in cui la legge dispone altrimenti, davanti al Tribunale e alla Corte d’Appello le parti debbono stare in giudizio col ministero di un procuratore legalmente esercente;

4. che 1’art. 4 L.898/70, laddove prevede la possibilità di un ricorso congiunto, non comprende eccezioni alla regola generale anzi menzionata;

5. che non può essere estesa al ricorso per divorzio congiunto quanto ritenuto possibile in relazione al ricorso per separazione consensuale dal momento che nel procedimento di separazione consensuale l’intervento del Tribunale di omologazione dell’accordo dei coniugi non ha contenuto decisorio, ma si limita ad un controllo sulla legittimità delle condizioni pattuite dalle parti e sulla loro opportunità sotto il profilo della conformità all’interesse dei figli; che riprova della diversità è desumibile ulteriormente dal rilievo che laddove rilevi un contrasto tra le condizioni concordate dalle parti e l’interesse dei figli nel caso di divorzio a domanda congiunta il Tribunale dispone il passaggio al giudizio contenzioso (art. 4 c. 13 u.p.), mentre nel caso di separazione consensuale riconvoca i coniugi per indicare le modificazioni da adottare e nel caso di inidonea soluzione, rifiuta l’omologa (art. 158 cc.)

P.Q.M.

dichiara inammissibile il ricorso.

Torino, 10.2.2000

Depositato in Cancelleria, Torino, 17 maggio 2000».

([50]) Tommaseo, La disciplina processuale del divorzio, cit., p. 362; v. inoltre, anche per ulteriori richiami, A. Finocchiaro, La domanda congiunta di divorzio, in Riv. dir. civ., 1987, p. 506; Tommaseo, Commento all’art. 4, l. 1° dicembre 1970, n. 898, cit., p. 588 s.; Cipriani, La riforma dei processi di divorzio e di separazione, cit., p. 423; Beccaro, op. cit., p. 334.

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