Giacomo Oberto

 

LA SIMULAZIONE

DELLA SEPARAZIONE CONSENSUALE

(Versione aggiornata al 10 ottobre 2015)

 

 

Sommario: 1. La prospettiva storica. – 2. Il possibile interesse dei coniugi a simulare una separazione personale. – 3. Simulazione della e simulazione nella crisi coniugale. Fatto e diritto nella prima pronunzia della Cassazione sul tema (Cass., 5 marzo 2001, n. 3149). – 4. Le intese coeve agli accordi di separazione omologati: un revirement implicito? – 5. La simulazione della separazione consensuale nella seconda decisione di legittimità sul tema (Cass., 20 novembre 2003, n. 17607) e le relative critiche. – 6. La simulazione della separazione consensuale in un obiter di legittimità del 2008, in una pronunzia di estinzione del 2012 ed in un successivo ritorno alla tesi negativa con una decisione del 2014. – 7. La natura negoziale degli accordi di separazione consensuale e di divorzio su domanda congiunta. I contratti della crisi coniugale. – 8. Simulazione, vizi del consenso e capacità delle parti nel negozio di separazione consensuale: le tesi della dottrina e della giurisprudenza. – 9. Sull’applicabilità ai negozi (e ai contratti) della crisi coniugale delle disposizioni dettate in materia d’esistenza e d’integrità del consenso contrattuale. – 10. Primo corollario: i rapporti con l’azione revocatoria. – 11. Secondo corollario: i rapporti con il decreto di omologazione della separazione consensuale (e con la sentenza di divorzio su domanda congiunta). – 12. Terzo corollario: gli effetti verso i terzi dell’accertamento della simulazione (o della pronunzia di annullamento o di revoca).

 

 

 

1. La prospettiva storica.

 

«Vir mulieri divortio facto quaedam idcirco dederat, ut ad se reverteretur: mulier reversa erat, deinde divortium fecerat. (Labeo:) Trebatius inter Terentiam et Decenatem respondit si verum divortium fuisset, ratam esse donationem, si simulatum, contra». Questo passo del Digesto [1] mostra in maniera assai eloquente come il problema della simulazione della (e nella) crisi coniugale non sia solo cosa (solo) di questi tempi. Le ipotesi prese in considerazione da svariati passi della compilazione giustinianea erano caratterizzate dalla messinscena d’un divorzio fittizio, vuoi per eludere il divieto di donazioni tra coniugi [2], vuoi per aggirare le regole in tema di restituzione della dote [3], vuoi per frodare i creditori [4], secondo quanto chiaramente illustrato oltre quattro secoli or sono, commentando le fonti in oggetto, da Cuiacio [5] e da Baudoza [6].

Ma non è certo il caso di scomodare i sacri testi per andare alla caccia di esempi di crisi coniugali simulate o comunque volte a realizzare scopi fraudolenti: si pensi (si licet parva componere magnis) all’episodio di (mal)costume narrato da un film italiano del 1994, in cui un trafelato e non troppo scrupoloso professionista milanese costringe la moglie ad inscenare una finta separazione a scopi d’elusione fiscale [7]. All’espediente cinematografico sembra corrispondere più d’un risvolto reale, se si deve prestar fede a certe notizie provenienti dall’estero [8], così come all’insistenza di certe nostre disposizioni fiscali, che espressamente richiamano la figura del coniuge «legalmente ed effettivamente separato» [9], o anche solo alla casistica (che sembra infittirsi in questi ultimi tempi) in materia di trasferimenti immobiliari tra coniugi in frode ai creditori [10], sebbene un’analisi pacata del problema, e la sua collocazione in una prospettiva un po’ più ampia dimostrino come, in questo campo, siano sempre stati piuttosto i timori, che non la realtà, ad accendere la fantasia dei giuristi.

A ben vedere, la storia del diritto (e… del fatto) di famiglia conosce ben più d’una soluzione dettata o, quanto meno, influenzata dall’assillo di evitare che l’armamentario legislativo in materia di crisi coniugale (separazione de corps o de biens, divorzio, annullamento del matrimonio) potesse venire in qualche modo utilizzato a scopi fraudolenti. Così, sarà curioso notare, che, a svariati secoli di distanza dai passi del Digesto or ora citati, fu ancora la paura che i coniugi simulassero la crisi coniugale al fine di aggirare disposizioni imperative ad indurre Cambacérès, in sede di lavori preparatori del Code Napoléon, ad esprimere perplessità sull’opportunità dell’istituto del divorzio per mutuo consenso. Nella specie, i timori che agitavano il console, così come altri membri del Conseil d’Etat, concernevano il possibile impiego di tale strumento in funzione elusiva del divieto di modifica delle convenzioni matrimoniali. L’illustre giurista faceva rilevare al riguardo che, «si l’on admettait le divorce par consentement mutuel, il serait nécessaire de déclarer les époux qui en auraient usé, incapables de contracter ensemble un mariage nouveau ; autrement, l’on abuserait de ce moyen pour opérer un divorce fictif, dont l’objet réel serait de changer les conventions matrimoniales» [11].

Tali e tante obiezioni [12] non riuscirono però a distruggere il principio della dissolubilità del vincolo, né, tanto meno, quello della dissolubilità per via consensuale: l’unica limitazione, invero, ad essere introdotta fu quella del divieto per i divorziati di «se réunir» (cfr. art. 295 del Code nella sua versione originale), con previsione valevole – si badi – per ogni causa di divorzio, proprio per via del fatto che «cette considération ne devoit pas être un obstacle au consentement mutuel» [13]. E proprio l’impossibilità di prevedere una consimile limitazione per l’ipotesi della séparation de corps (posto che vietare la riconciliazione avrebbe significato contraddire la stessa ragion d’essere della separazione) indusse i codificatori francesi ad escludere la possibilità di una separazione consensuale [14], tanto più che quest’ultima comportava (allora come oggi) la separazione dei beni: «Cette séparation abusive seroit en outre un moyen de fraude : comme la séparation de corps entraîne de droit la séparation de biens, deux époux de mauvaise foi trouveroient dans leur consentement mutuel un moyen infaillible de ruiner tous leurs créanciers» [15].

Il timore che gli accordi di separazione (de corps e/o de biens) potessero in qualche modo risultare simulati [16] era stato per secoli una delle ragioni alla base dello sfavore – già evidenziato in altre occasioni da chi scrive [17] – manifestato dalla dottrina e dalla giurisprudenza dell’Ancien Régime in Francia (così come, del resto, in Italia e in Germania) verso le séparations à l’amiable.

I poderosi in folio degli arrêtistes traboccano letteralmente di casi che documentano i tentativi disperatamente posti in atto da coppie in crisi (si trattava per lo più, ovviamente, di famiglie nobili o comunque agiate) di separarsi «civilmente» (è il caso di dirlo: in tutti i sensi…) sulla base di transazioni private, che in qualche caso eccezionale riuscirono anche a superare il severo vaglio dei giudici, sulle cui decisioni dovevano certamente influire circostanze quali la considerazione dei soggetti che agivano contro quelle intese (a seconda che si trattasse dei coniugi stessi successivamente ricredutisi, degli eredi o dei terzi creditori), o la durata del periodo nel corso del quale quei patti avevano ricevuto, di fatto, applicazione [18].

Fatta eccezione per alcune ipotesi piuttosto rare, l’atteggiamento rimaneva però per lo più negativo. Così, mentre la giurisprudenza dei parlamenti presentava casi di veri e propri arrêts de règlement diretti (non solo a riprovare per il passato, ma anche) a vietare per il futuro ai giudici [19] o ai notai [20] di ricevere atti di séparations volontaires o amiables [21], la dottrina non esitava ad affermare che i creditori avrebbero potuto far dichiarare giudizialmente la nullità della separazione [22], qualora questa, una volta ottenuta per sentenza, non fosse stata réellement exécutée [23]. A ciò s’aggiungeva e si ribadiva a più riprese, sulla scorta dell’autorevole parere del Molineo, «que la separation d’entre mary et femme n’est valable, si elle n’est faite par Sentence de Iuge, et partage executé sans fraude»; si raccomandava così ai giudici di «bien prendre garde que les parties ne s’accordent cauteleusement et en fraude de leurs creanciers à se separer, qui est une des choses la plus à considerer en matière de ces procez de separation» [24].

D’altro canto, non va neppure trascurato il peso che aveva all’epoca il divieto di modifica delle convenzioni matrimoniali, così come della modifica constante matrimonio del regime della communauté [25], istituti entrambi uniti (in una singolare concordia tra paesi di diritto scritto e di diritto consuetudinario) al tradizionale divieto di donazioni tra coniugi, nell’intento di costituire un solido presidio al principio di trasmissione patrilineare indivisibile dei patrimoni [26]. Ne conseguiva la messa al bando di ogni contratto diretto ad ottenere uno scioglimento pattizio della comunione, sussistendo sempre il timore che simili atti potessero, da un lato, aggirare il divieto di donazioni tra coniugi [27], e, dall’altro, portare pregiudizio ai creditori [28].

L’insegnamento che si ricava da questo forzatamente breve excursus storico risiede nella constatazione secondo cui i timori di simulazioni e frodi in danno tanto della sacralità dell’unione matrimoniale, così come dei principi d’ordine pubblico e delle legittime pretese dei creditori, hanno potuto solo in parte arginare il dispiegarsi dell’autonomia dei coniugi in occasione (o anche solo in vista [29]) della crisi coniugale e l’ostacolo è comunque venuto meno del tutto, una volta ammessi l’allentamento e lo scioglimento del vincolo per mutuo consenso [30]. Autonomia, questa, che si manifesta – ora come un tempo – attraverso una variegata costellazione di accordi nei quali, normalmente (e fatte le debite eccezioni), le parti a tutto pensano, tranne che a mentire sulla loro situazione di crisi o anche solo su una delle intese destinate a disciplinare la futura vita da separati o divorziati. Peraltro, proprio su queste situazioni «patologiche» occorrerà ora concentrare l’attenzione, al fine di poter adeguatamente commentare, secondo i canoni del diritto positivo, il precedente in esame.

Prima ancora, però, una precisazione s’impone, anche in considerazione dello stretto legame che la simulazione da sempre presenta con la frode. Simulazione e frode sono, come noto, concetti distinti ed autonomi, al punto che già la dottrina antica fondava la distinzione assumendo come discrimen la condizione, rispettivamente, di assenza o di presenza del consenso delle parti sulla produzione degli effetti del contratto [31]. Ma proprio la materia in esame evidenzia la possibile coesistenza e le interrelazioni tra le due situazioni: all’attento lettore non sarà certo sfuggito che, tanto per citare un esempio illustre, l’espressione «simulare divortium in fraudem…» compariva già per ben due volte nel breve passo di Cuiacio già citato.

Sul punto appaiono – come sempre – quanto mai illuminanti le riflessioni del Betti [32], che vale la pena riportare per intero: «La simulazione può servire a coprire una illiceità ed esser adibita a scopo di frode: sia frode alla legge, sia frode a danno di altri privati, quali i creditori di chi compie il negozio, o altri che avrebbero eventualmente diritto verso di lui. Ma, a prescindere dal rilievo che vi può essere simulazione senza frode e, viceversa, frode senza simulazione, basterà qui osservare che si tratta di due qualifiche eterogenee, dipendenti da due profili diversi, sotto i quali il negozio può esser considerato. La frode, e in genere, la illiceità, esprime una qualifica dell’interesse che determina in concreto la conclusione del negozio, valutato in connessione con la causa tipica. La simulazione, per contro, esprime semplicemente una divergenza o una ripugnanza fra quell’interesse e la causa» [33].

 

 

2. Il possibile interesse dei coniugi a simulare una separazione personale.

 

         Già si sono poste in evidenza, nel § precedente, alcune fattispecie idonee a dar luogo ad un interesse in capo ai coniugi a porre in essere una simulazione dell’accordo di separazione. Sarà opportuno ora soffermarsi su questo profilo, rilevando come, ad esempio, la presenza di una simulazione della crisi coniugale possa portare vantaggi ai coniugi nei campi più disparati, quale effetto dell’applicazione (ovviamente «distorta», ma inevitabile) di regole di favore, dettate dall’intento di soccorrere situazioni che, come quelle delle famiglie dei separati, appaiono (ed effettivamente sovente sono) bisognose di trattamenti di favore, così come di particolari forme di «discriminazioni positive».

         E’ questo, ad esempio, il caso del diritto ad usufruire di determinati servizi di pubblico interesse, come, ad esempio, quello degli asili nido, in relazione ai quali la presenza di una separazione dei genitori attribuisce a questi un punteggio più elevato in base al regolamento di taluni comuni italiani [34] e lo stesso è a dirsi per le tasse universitarie [35].

         Ma il motivo più rilevante è certamente quello fiscale.

         La separazione simulata è infatti uno strumento per ottenere per via indiretta almeno una parte delle agevolazioni fiscali che le leggi italiane negano alle famiglie (anche a quelle fondate sul matrimonio), specie se monoreddito e con prole, a differenza di quanto avviene in svariati altri Paesi.

         E’ noto infatti che negli altri ordinamenti tributari europei esistono collaudati meccanismi per abbattere le imposte dirette a carico dei nuclei familiari, specie se numerosi, quali ad esempio il «quoziente familiare» usato in Francia o lo Splitting dell’esperienza tedesca, che consentono alle famiglie dove non tutti i componenti lavorano di aggregare e/o suddividere il reddito imponibile individuale, a seconda del numero di familiari a carico. Nei Paesi dove non sono adottati questi sistemi, sono comunque previste forti deduzioni o detrazioni per le famiglie numerose e/o monoreddito. Nel nostro sistema, invece, un capofamiglia monoreddito è sensibilmente penalizzato rispetto ad un single o ad un coniuge senza figli.

         Lo svantaggio è ancora più eclatante se si opera il raffronto con una famiglia dove entrambi i coniugi lavorino, sia pure – come accade nella gran parte dei casi – percependo un reddito individuale inferiore a quello del singolo capofamiglia che mantiene a proprio carico sia l’altro coniuge che la prole. Infatti, il sistema di rigida progressività al quale è tuttora informato il nostro sistema può ancora far sì che i due coniugi a basso reddito possano godere nel complesso di un’aliquota più bassa rispetto a quella del capofamiglia che da solo percepisce un reddito quasi pari al loro. Con la decisiva differenza che spesso è proprio la presenza di figli minori che impone a uno dei coniugi di rimanere a casa per accudirli, non potendo così contribuire al reddito familiare, senza che questa scelta sia adeguatamente compensata a livello fiscale.

         Simili sperequazioni esistono anche nell’ambito di altre forme di agevolazione per la famiglia, che prescindono dal reddito dichiarato: l’esempio più diffuso è quello del cosiddetto ISEE – indicatore della situazione economica – che molti enti locali hanno adottato per ripartire i propri contributi per le mense scolastiche, per le assegnazioni abitative di edilizia popolare, nonché per varie forme di sussidio. L’ISEE infatti non valorizza molto i familiari a carico, almeno non tanto quanto tende ad esaltare le situazioni tipiche di chi non è sposato o ha pochi figli. Ad esempio, esso adotta un sistema di calcolo che tende a considerare di più i canoni di locazione rispetto alle rate di mutuo per l’acquisto della casa, e penalizza moltissimo la proprietà di più immobili nell’ambito del medesimo nucleo familiare, tenendo peraltro in notevole considerazione le dimensioni degli appartamenti.

         Ora, la separazione può consentire i vantaggi che derivano non tanto dall’abbattimento del reddito complessivo imponibile, quanto dalla creazione vera e propria di un fittizio nucleo monogenitoriale a basso reddito, ammesso a godere di tutte le agevolazioni che invece vengono negate a chi figura con la famiglia a carico.

         Il sistema delineato dall’art. 10 del TUIR, in base al quale è integralmente deducibile l’assegno di mantenimento a favore del coniuge separato, fa poi sì che l’omologa della separazione consensuale possa instaurare tra i coniugi un regime sensibilmente più conveniente e, paradossalmente, «più equo» di quello previsto con le semplici deduzioni per i familiari a carico. Questo è vero anche da quando le ultime leggi finanziarie hanno sostituito alle vecchie detrazioni un sistema di deducibilità, secondo il quale le agevolazioni per il coniuge e la prole a carico non vanno più ad incidere sulla imposta da pagare, bensì sull’imponibile. Un coniuge separato a basso reddito, e ancor più uno a reddito zero come di solito è una casalinga, ora infatti possono anche compensare l’imposta sul reddito che deriva loro dall’assegno di mantenimento con le deduzioni per i figli a carico, che normalmente vengono affidati al coniuge più debole economicamente [36]. Tanto per citare un esempio, in un caso riportato da un quotidiano torinese alla fine del 2012, una coppia coniugata, in cui il marito era titolare di un reddito da lavoro di ottantamila euro annui e la moglie nullatenente, con due figli a carico, ha realizzato un risparmio fiscale considerevole. Da quel momento, infatti, il marito ha potuto detrarre dal suo reddito l’assegno annuale di mantenimento concordato di ventimila euro, pagando un’IRPEF (considerando le detrazioni per i figli e le varie addizionali comunali e regionali) più bassa di oltre cinquemila euro l’anno rispetto a quanto corrisposto in precedenza [37].

         Se poi mediante la separazione si riesce ad operare una concentrazione del reddito e dei cespiti patrimoniali in capo al coniuge più forte economicamente, il coniuge coi figli a carico, fittiziamente separato, può venire a godere di tutti i vantaggi accordati da un ISEE a basso reddito. Se poi i coniugi dovessero disporre di una seconda casa, spostare la residenza di uno dei due nell’immobile economicamente più conveniente, per effetto della separazione, può anche far maturare in capo ad esso di altri vantaggi tributari.

         Il fenomeno è di tale evidenza da concernere, secondo fonti attendibili, il 7% delle separazioni legali in atto, vale a dire circa dodicimila persone [38] ed è da presumere che sarà favorito dall’introduzione della negoziazione assistita: e ciò sia nelle ipotesi previste dall’art. 6, d.l. 12 settembre 2014, n. 132, convertito con modifiche in l. 10 novembre 2014, n. 162, di accordi di separazione frutto della (sola) negoziazione assistita tra avvocati, e segnatamente tra queste ai casi di assenza di figli minori, in cui il controllo è rimesso o a un semplice «nullaosta» del p.m. deputato a valutare la mera regolarità formale della procedura, sia in quelle di cui all’art. 12, d.l. cit., in cui l’accordo di separazione viene formato direttamente dalle parti avanti all’ufficiale dello stato civile, ma senza che quest’ultimo abbia alcun potere di sindacato o controllo [39].

         D’altro canto la semplice separazione consensuale, pur sciogliendo la comunione legale (ormai sempre meno utilizzata), non compromette i diritti ereditari, e nemmeno penalizza le prospettive pensionistiche.

         Un altro profilo di un certo interesse è quello, per così dire, «protettivo» verso i creditori. L’accordo di separazione consensuale omologato, consacrato (anche solo per relationem) nel relativo verbale d’udienza, può dar luogo ad iscrizione di ipoteca giudiziale [40], così creando un legittimo titolo di prelazione opponibile ai creditori che dovessero successivamente pignorare o ipotecare i beni già gravati da tale garanzia. D’altro canto è noto che l’accordo di separazione consensuale costituisce il contesto ideale per l’effettuazione di atti traslativi di diritti su beni immobili o mobili o crediti, assistiti, oltre tutto, da condizioni fiscali particolarmente favorevoli [41].

         E’ però altrettanto evidente che il ricorso al meccanismo simulatorio presenta il rischio di consegnare ai terzi interessati, senza limiti di tempo, l’azione di accertamento della nullità dell’intesa, oltre, ovviamente, ai rimedi contro gli atti dispositivi fraudolenti (ricorrendone i relativi presupposti), nel caso di pregiudizio arrecato alla garanzia patrimoniale generica offerta ai creditori dall’art. 2740 c.c. sulla generalità dei beni costituenti il patrimonio del debitore.

         Si considerino poi anche le innovazioni apportate nel 2015 dall’introduzione dell’art. 2929-bis c.c. Qui, se è vero che gli atti traslativi inter coniuges nelle situazioni di crisi dovrebbero, almeno in linea di massima, sfuggire all’azione esecutiva ivi delineata, è altrettanto vero che tale conclusione è tutt’altro che pacifica. Del pari risultano oggi «a rischio» negozi quali quelli costitutivi di vincoli da fondo patrimoniale, o ex art. 2645-ter c.c., o ancora, da trust [42].

         L’ulteriore rischio, attinente, questa volta ai rapporti inter coniuges, ha tratto alla successiva evoluzione del rapporto tra le parti. Nel caso in cui, infatti, una di esse, sulla base della simulata separazione, intendesse proporre domanda di divorzio, ben potrebbe vedersi opporre dall’altra l’irrilevanza della separazione ai fini dello scioglimento del rapporto coniugale e dunque l’improponibilità della domanda di divorzio.

         Sotto il profilo probatorio, poi, in mancanza di una controdichiarazione scritta, il ricorso alla prova per testi non sarebbe precluso. Invero, pur trovando applicazione le disposizioni ed i limiti di cui agli artt. 2722, 2724 e 2725 c.c., l’inapplicabilità dell’art. 2725 c.c. alla simulazione assoluta, secondo la giurisprudenza prevalente, rende operative tutte le eccezioni all’inammissibilità della prova per testi, contemplate nell’art. 2724 c.c. E’ quindi applicabile l’ipotesi del n. 2 di tale disposizione, altrimenti preclusa, che allude all’impossibilità morale di procurarsi una prova scritta. E nel rapporto tra coniugi è certo che sussista tale particolare condizione psicologica, che spiega la mancata redazione di un documento scritto. Ne deriva che la parte interessata ad opporsi al divorzio ben potrà far valere la simulazione e provare per testi il difetto del presupposto ex art. 3, n. 2, lett. b), l.div. [43].

         Se poi la coppia, al momento della separazione, si trovava in regime legale, il coniuge che avesse effettuato acquisti a suo solo nome dopo tale evento (rilevante, naturalmente solo in quanto effettivamente sussistente e non simulato, ai sensi dell’art. 191 c.c.) si vedrebbe esposto all’azione di accertamento, da parte dell’altro, o degli eventuali creditori della comunione, della contitolarità dei beni così acquisiti. E se appare indiscutibile che, fino alla trascrizione dell’eventuale domanda giudiziale di accertamento della nullità della separazione, non appare immaginabile la proposizione, da parte del coniuge pretermesso, di domande ai sensi dell’art. 184 c.c. contro terzi subacquirenti di immobili o mobili registrati acquistati medio tempore da un coniuge e successivamente alienati, rimane il fatto che il coniuge che tali atti avesse posto in essere senza il consenso dell’altro, si vedrebbe esposto ad azione di responsabilità nei confronti del consorte (sempre, ovviamente, a condizione che la simulazione della separazione sia provata).

 

 

3. Simulazione della e simulazione nella crisi coniugale. Fatto e diritto nella prima pronunzia della Cassazione sul tema (Cass., 5 marzo 2001, n. 3149).

 

         Lasciando le considerazioni generali ed iniziando ad esaminare il problema con un approccio attento alla casistica giurisprudenziale, occorre procedere alla disamina della prima decisione di legittimità sul tema della simulazione della separazione [44]. Al riguardo notiamo, innanzi tutto, che qui non ci si trovava di fronte ad una simulazione della separazione in quanto tale, bensì ad una simulazione di un accordo inserito nel più ampio contesto delle condizioni concordate ex art. 158 c.c. ed omologate dal tribunale. Da un punto di vista teorico, però, i due profili – quello, cioè, della simulazione della separazione e quello della simulazione nella separazione, se mi si passa il gioco di parole – investono comunque la medesima serie di questioni, analizzate nel corso dei paragrafi seguenti, tutte imperniate sulla astratta configurabilità di un procedimento simulatorio [45] in relazione ad atti per il perfezionamento dei quali è previsto un intervento giurisdizionale.

         Per ciò che attiene ai fatti di causa, va subito detto che le parti, in sede di separazione consensuale, avevano convenuto, tra l’altro, quanto segue:

-       affidamento alla moglie del figlio minore,

-       assegnazione della casa coniugale al marito,

-       erogazione di un assegno di mantenimento per la moglie ed il figlio a carico del marito.

         Successivamente, la moglie aveva convenuto in giudizio il marito con procedura ex art. 710 c.p.c., facendo valere [46], in maniera, a dire il vero, assai contraddittoria [47], l’invalidità dell’intesa, sia per via di un’asserita situazione di violenza morale [48], che per effetto di una pretesa simulazione dell’accordo omologato, per ciò che atteneva il diritto del marito di permanere nella casa coniugale; tale diritto era stato di fatto concesso alla moglie, in contrasto con quanto previsto negli accordi omologati, sino «all’ottobre 1993, quando [il marito] aveva ingiunto [alla moglie] di lasciare la casa coniugale e comunicato di essersi messo in pensione, cosicché non le avrebbe più corrisposto l’assegno pattuito». Sulla base di queste premesse la moglie aveva chiesto la modifica delle condizioni della separazione, ma il tribunale aveva rigettato la domanda, in quanto in essa non erano stati dedotti mutamenti della situazione dei coniugi, ma circostanze non deducibili con la procedura attivata, consistenti nell’allegata esistenza di accordi diversi da quelli sottoscritti in sede di separazione consensuale.

         La moglie aveva allora proposto reclamo contro il provvedimento di prime cure, deducendo che il mutamento della situazione doveva essere ravvisato nella scoperta del «programma espoliativo» posto in essere dal marito, che l’aveva a tal fine indotta ad accettare le suddette condizioni di separazione, assicurandole la permanenza nella casa coniugale con il figlio, la vendita di essa con la divisione del prezzo e il pagamento dell’assegno pattuito, mentre poi aveva preteso la consegna della casa e aveva smesso di pagare l’assegno. La corte d’appello aveva però confermato la decisione di primo grado, osservando che il thema decidendum introdotto riguardava la simulazione dell’atto di separazione e non la sua modifica, cosicché la domanda non poteva essere proposta con la procedura adottata, nella quale non poteva essere accertato neppure un eventuale vizio del consenso.

         La Cassazione, nella sentenza predetta, conferma tale impostazione, riconoscendo, senza esitazioni, quanto meno in linea di principio, l’ammissibilità nei confronti dell’accordo di separazione consensuale dei classici rimedi negoziali, da esperirsi attraverso un’azione ordinaria [49] e non già con il procedimento ex art. 710 c.p.c. Tramite quest’ultima procedura, secondo i Supremi Giudici, può farsi valere unicamente – giusta il disposto dell’art. 156, settimo comma, c.c., applicabile analogicamente alla separazione consensuale – la «sopravvenienza di fatti nuovi, che abbiano alterato la situazione preesistente, mutando i presupposti in base ai quali il giudice o le parti avevano stabilito le condizioni della separazione». La decisione in commento conferma inoltre il giudizio espresso dalla corte d’appello, secondo cui «la contestualità di diversi accordi verbali, coevi a quelli scritti ed omologati, non integra modifica di questi ultimi, ma simulazione dell’atto omologato».

         Riassumendo il decisum della pronunzia suddetta, si potrà affermare che, secondo la decisione emessa dalla Cassazione nel 2001,

a)   simulazione e vizi del consenso sono astrattamente configurabili nei confronti di un accordo di separazione consensuale omologato;

b)   essi possono essere fatti valere soltanto tramite un giudizio ordinario;

c)   essi non possono essere fatti valere con il giudizio camerale ex artt. 710-711 c.p.c.;

d)   non è necessario agire sul decreto di omologazione, chiedendone la modifica o la revoca (posto che nessun riferimento viene fatto, nella pronunzia in esame, al rimedio ex art. 742 c.p.c.);

e)   per ciò che attiene più specificamente all’ipotesi della simulazione, il rapporto tra intese a latere (eventualmente anche solo verbali) coeve all’accordo scritto ed omologato e quest’ultimo si pone esattamente come si potrebbe porre in relazione a qualsiasi contratto di cui si alleghi la nullità per simulazione.

 

 

4. Le intese coeve agli accordi di separazione omologati: un revirement implicito?

 

L’ultimo punto illustrato in chiusura del § precedente solleva immediatamente il problema del rapporto tra la decisione di legittimità del 2001 e quella nota giurisprudenza (sempre di legittimità) secondo cui, per ciò che attiene alle intese coeve o precedenti alla separazione consensuale omolo­gata, la libertà negoziale dei coniugi incon­trerebbe un limite nel principio di «non interferenza» con quanto stabilito nell’accordo omologa­to, a meno che gli accordi non omologati si trovino «in posizione di conclamata e incontestabile maggior rispondenza rispetto all’interesse tutelato, come per l’assegno di mantenimento concordato in misura superiore a quella sottoposta ad omologazione» [50]. La decisione del 2001 sembra però imporre una decisa «sterzata» in favore dell’opinione, già espressa dallo scrivente [51], secondo cui tra intese omologate ed intese coeve «segrete» non può porsi altro rapporto, se non quello normalmente sussistente tra due negozi conclusi contestualmente sul medesimo oggetto e con pattuizioni tra di esse divergenti.

In effetti, dottrina e giurisprudenza, prima degli ultimi interventi della Cassazione, avevano assai raramente distinto i patti successivi da quelli anteriori o coevi alla separazione, preferendo invece parlare in generale di accordi non omologati e manifestando comunque, nella maggior parte dei casi, perplessità in ordine alla validità dei medesimi [52].

Con due pronunce del 1993 e del 1994 e con alcuni giudicati successivi [53] la Suprema Corte è venuta invece a porre una distinzione piuttosto netta tra accordi conclusi posteriormente rispetto alle intese omologate, validi a prescindere dalla loro omologazione (peraltro non prevista da alcuna norma), da un lato, e quelli anteriori o coevi, dall’altro. Questi ultimi sarebbero validi, come si è appena visto, solo se in posizione di «non interferenza» rispetto all’accordo omologato (perché concernenti un aspetto non disciplinato nell’accordo formale, oppure perché aventi un carattere meramente specificativo di disciplina secondaria), ovvero in posizione «di conclamata e incontestabile maggior rispondenza rispetto all’interesse tutelato», come nel caso di assegno di mantenimento concordato in misura superiore a quella sottoposta ad omologazione.

Le decisioni di legittimità appena citate sono venute sostanzialmente a riprendere un indirizzo già maturato in seno alla giurisprudenza di merito [54] e da quest’ultima mantenuto talora anche successivamente [55]. Per ciò che attiene alla dottrina, poi, va detto che l’articolata soluzione fornita dalla giurisprudenza al problema qui in esame è stata approvata da una parte dei commentatori [56], mentre ha sollevato in altri più che fondate perplessità. Perplessità che si giustificano – ad avviso di chi scrive – non tanto per ciò che attiene alla distinzione imperniata sul parametro temporale (che, sia detto per incidens, rinviene – ancorché in tutt’altra materia – un illustre precedente nello stesso codice civile: cfr. artt. 2722 s.).

Certo, è verissimo che, in base al dettato normativo, l’unica distinzione prospettabile in ordine agli accordi non omologati è quella tra accordi relativi alla «situazione» dei figli ed accordi che esauriscono la loro portata nei riguardi dei coniugi, perché è diverso il grado di autonomia privata riconosciuto alle parti (coniugi) nelle due ipotesi [57]. Ma è altrettanto vero che tutte queste manifestazioni d’autonomia, che si concretano in accordi non sottoposti al vaglio dell’omologa, non possono sempre essere trattate allo stesso modo.

Un esempio lampante è costituito proprio dal fatto che i patti coevi alla separazione consensuale possono porre, rispetto alle intese omologate, un problema di simulazione, impensabile con riferimento agli altri. D’altro canto, un accordo precedente alla separazione ed incompatibile con le clausole di quest’ultima ben può intendersi (salva, ovviamente, la necessaria opera di interpretazione ex artt. 1362 ss. c.c.) come non più operante per sopravvenuta abrogazione.

Appare dunque condivisibile la scelta di procedere tenendo distinte le tre situazioni cui si è fatto richiamo, proprio per le peculiarità che ciascuna di esse presenta, ancorché la conclusione (negativa) sul quesito generale dell’eventuale carattere ostativo della mancata omologazione debba essere, ad avviso di chi scrive, uniforme in tutti i casi. Ciò che invece lascia perplessi, con riguardo alla ricostruzione operata dalla Corte Suprema nelle sentenze appena citate, è – lo si ripete – che nel caso di accordi precedenti o coevi, l’intesa delle parti abbia valore a condizione che essa sia «in posizione di conclamata e incontestabile maggior rispondenza rispetto all’interesse tutelato, come per l’assegno di mantenimento concordato in misura superiore a quella sottoposta ad omologazione».

Secondo taluno [58] la soluzione sarebbe dettata dalla preoccupazione di non privare l’istituto della omologazione di ogni senso compiuto, ipotesi che si potrebbe verificare se anche agli accordi anteriori o contestuali fossero sic et simpliciter estese le stesse conclu­sioni raggiunte per i patti successivi. Peraltro, si è ampiamente illustrato in altra sede che le condizioni della separazione – come elemento accessorio del contenuto del negozio di separazione in senso ampio [59]possono, ma non debbono necessariamente risultare dal verbale; lo stesso vale poi per tutte le condizioni di un’eventuale separazione di fatto [60], che per definizione dall’omologa prescinde. L’estensione anche ai patti precedenti o coevi delle conclusioni della Cassazione in materia di accordi successivi non viene dunque a privare di significato l’istituto dell’omologazione, per lo meno più di quanto già non faccia l’attribuzione di rilievo alla separazione di fatto o la considerazione che i coniugi non sono obbligati ad inserire nel verbale tutte le condizioni della loro futura vita da separati [61].

Venendo dunque alla condizione di «conclamata e incontestabile maggior rispondenza rispetto all’interesse tutelato», va detto che si tratta qui d’un requisito che, oltre a non trovare un appiglio normativo nell’àmbito della disciplina in esame, contrasta con quegli stessi principi negoziali in cui la Cassazione ha (correttamente) sempre voluto – da alcuni decenni ormai a questa parte – collocare i rapporti tra coniugi in crisi. Principi che vogliono – quanto meno per ragioni di coerenza – che tra due accordi tra le stesse parti e sul medesimo oggetto il secondo in ordine temporale revochi il primo, se con esso incompatibile, mentre, nel caso di contemporaneità (salve, come già detto, le possibili questioni concernenti l’interpretazione dell’intesa), si possa porre un problema di simulazione delle condizioni accedenti all’accordo di separazione sottoposto ad omologa [62].

Non vi è quindi dubbio, conclusivamente, che l’unica distinzione sempre rilevante sia quella tra accordi concernenti i rapporti tra i coniugi e accordi riguardanti la situazione della prole minorenne, secondo quanto sopra illustrato, mentre la distinzione relativa al tempo di conclusione degli accordi può assumere rilevanza, a seconda del caso concreto, al fine di risolvere – alla luce dei principi generali in materia di contratto, ivi compresi in primo luogo quelli attinenti all’interpretazione della volontà negoziale (principi estensibili ad eventuali accordi non patrimoniali, attesa la natura negoziale delle intese in discorso) – i possibili contrasti con le intese omologate [63].

 Le conclusioni di cui sopra, già elaborate dallo scrivente nei confronti della giurisprudenza antecedente rispetto alla decisione qui in commento, sembravano dunque confermate dalla decisione del 2001, con quello che si potrebbe definire un vero e proprio (forse neanche troppo consapevole, ma sicuramente esistente e rispondente alla ratio decidendi) revirement implicito. Gli sviluppi successivi si sarebbero però incaricati di porre nuovamente in dubbio tale conclusione.

 

 

5. La simulazione della separazione consensuale nella seconda decisione di legittimità sul tema (Cass., 20 novembre 2003, n. 17607) e le relative critiche.

 

Nel 2003 la Cassazione torna, invero, sul tema della simulazione della separazione consensuale dei coniugi [64]. Qui la Corte, dopo essersi a lungo soffermata sui principi-cardine della sua ormai risalente giurisprudenza in materia di negozialità tra coniugi in crisi, ribadendoli tutti con estrema chiarezza [65], conclude negando nella maniera più recisa la possibilità per i coniugi di far valere la nullità dell’accordo di separazione consensuale per simulazione.

Secondo i Supremi Giudici, non sarebbe possibile invocare, in senso favorevole al riconoscimento della possibilità di impugnare per simulazione una separazione consensuale, il precedente di cui alla citata sentenza n. 3149 del 2001. Pur ammettendo che quest’ultima – relativamente ad un giudizio di revisione delle condizioni della separazione – ha, sì, affermato che «che ogni questione relativa alla simulazione dell’accordo posto a base della separazione (…) doveva essere prospettata in apposita sede», la Cassazione viene ad affermare nel suo secondo arresto sul tema che l’espresso richiamo operato nel 2001 alla possibilità per la parte di far valere la simulazione mercé il ricorso ad un procedimento contenzioso ordinario sarebbe stato effettuato «con espressione certamente non assunta a ratio decidendi» [66].

Ora, se è vero che, coma già chiarito, la sentenza 5 marzo 2001, n. 3149, riguardava non già la simulazione della separazione in quanto tale, bensì la (asserita) simulazione di un accordo inserito nel più ampio contesto delle condizioni concordate ex art. 158 c.c. ed omologate dal tribunale, è però del tutto evidente che i due profili – quello, cioè, della simulazione della separazione e quello della simulazione nella separazione – investono comunque la medesima serie di questioni, tutte imperniate sul tema della configurabilità, in astratto, di un procedimento simulatorio in relazione a negozi per il perfezionamento dei quali è previsto un intervento giurisdizionale.

         La Cassazione, nella sentenza 5 marzo 2001, n. 3149, aveva riconosciuto, come detto sopra, senza esitazioni, l’ammissibilità nei confronti dell’accordo di separazione consensuale dei classici rimedi negoziali, ivi compresa l’eventuale declaratoria di nullità per simulazione, da esperirsi attraverso un’azione ordinaria e non già con il procedimento ex art. 710 c.p.c. Nel pervenire a tale conclusione la decisione aveva confermato expressis verbis il giudizio formulato dalla corte d’appello, secondo cui «la contestualità di diversi accordi verbali, coevi a quelli scritti ed omologati, non integra modifica di questi ultimi, ma simulazione dell’atto omologato», soggiungendo che «l’allegazione degli eventuali vizi dell’accordo di separazione, ovvero della sua simulazione» sarebbe rimasta rimessa «al giudizio ordinario, secondo le regole generali».

         E’ evidente, dunque, che il richiamo al concetto di simulazione dell’accordo di separazione e alla sua astratta configurabilità costituiva, nell’armamentario argomentativo di quella sentenza, «premessa o passaggio logico necessario per la soluzione della controversia» e, dunque, ratio decidendi. A ciò si aggiunga che, secondo quanto è dato testualmente leggere nella motivazione della pronunzia del 2001, «L’essenza della ratio decidendi della sentenza [impugnata]» (sentenza – si badi – confermata in toto dalla Corte Suprema, senza neppure una correzione della motivazione ex art. 384 c.p.c.), «consiste pertanto nell’affermazione che né gli eventuali vizi del consenso rispetto all’atto di separazione omologato, né la sua eventuale simulazione sono deducibili con il giudizio camerale attivato ai sensi degli artt. 710 e 711 c.p.c. e che il fatto nuovo del mutamento della situazione economica delle parti, deducibile con tale giudizio, non era stato dimostrato». Sembra chiaro, pertanto, che la ragione per la quale la Corte Suprema confermò in quel caso la decisione di merito andava ricercata nel rimprovero alla parte ricorrente di avere proposto una domanda sicuramente ammissibile in astratto per il tramite di una procedura preordinata a far valere altri tipi di doglianze. In caso contrario, invero, la Corte avrebbe dovuto indicare come puramente e semplicemente inammissibile la domanda, anziché espressamente additare la via del procedimento contenzioso ordinario.

Nella decisione del 2003 la Cassazione – pur dopo un’amplissima premessa contenente rimarcabili concessioni al principio di autonomia dei coniugi in sede di crisi coniugale, nonché una meticolosa serie di corretti preamboli, tutti diretti alla logica conclusione del riconoscimento dell’applicabilità al negozio di separazione consensuale degli ordinari rimedi negoziali – viene a negare (verrebbe da dire: a sorpresa) la configurabilità di una simulazione della separazione, in piena contraddizione rispetto alla prima parte di questa stessa sentenza.

Secondo i Supremi Giudici, «nel momento in cui i coniugi convengono, nello spirito e nella prospettiva della loro intesa simulatoria, di chiedere al Tribunale l’omologazione della loro (apparente) separazione esse in realtà concordano nel voler conseguire il riconoscimento di uno status dal quale la legge fa derivare effetti irretrattabili tra le parti e nei confronti dei terzi, salve le ipotesi della riconciliazione e dello scioglimento definitivo del vincolo». Sul punto andrà subito detto che se veramente fosse l’asserita irretrattabilità [67] degli effetti della separazione ad escludere la configurabilità di un procedimento simulatorio del negozio di separazione consensuale, non si riuscirebbe a comprendere per quali motivi il Legislatore avrebbe previsto e disciplinato la simulazione del contratto, i cui effetti (cfr. art. 1372 c.c.) sono «irretrattabili» almeno tanto quanto quelli di un accordo di separazione. E lo stesso è a dirsi per ciò che concerne i terzi, i cui diritti sono (o non sono) fatti salvi secondo un complesso sistema di norme e di principi generali [68], che non si vede per quale ragione non dovrebbe trovare applicazione anche al caso di specie.

In realtà, ciò che sembra arrestare la Cassazione nel 2003 sulla strada d’un percorso logico il cui esito dovrebbe essere scontato, pare essere la presenza di un intervento del giudice in materia di status: proprio quel medesimo moloch, quella stessa testa di Medusa che pietrifica ogni possibilità evolutiva della giurisprudenza di legittimità sulla tortuosa strada del riconoscimento della validità delle intese preventive di divorzio [69]. La Corte, infatti, dopo aver ricordato taluni degli effetti personali e patrimoniali della separazione, soggiunge che «Nella situazione considerata la volontà di conseguire detto status è effettiva, e non simulata: l’iniziativa processuale diretta ad acquisire la condizione formale di coniugi separati, con le conseguenti implicazioni giuridiche, si risolve in una iniziativa nel senso della efficacia della separazione che vale a superare e neutralizzare il precedente accordo simulatorio, ponendosi in antitesi con esso. Appare invero logicamente insostenibile che i coniugi possano disvolere con detto accordo la condizione di separati ed al tempo stesso volere l’emissione di un provvedimento giudiziale destinato ad attribuire determinati effetti giuridici a detta condizione: l’antinomia tra tali determinazioni non può trovare altra composizione che nel considerare l’iniziativa processuale come un atto incompatibile con la volontà di avvalersi della simulazione».

Non potrebbe darsi contraddizione più stridente: dire – come dice la Corte – che è «il momento processuale» sullo status a evidenziare la volontà dei coniugi di produrre gli effetti della separazione, in contrasto con il loro accordo simulatorio, significa dire che è il decreto del tribunale a costituire il fulcro della separazione: e ciò in piena antitesi con l’idea, a lungo (correttamente) motivata nella prima parte della stessa sentenza, secondo l’unico, vero, elemento essenziale di quel mutamento di status ingenerato dalla separazione è costituito dal negozio inter coniuges. In altre parole, delle due l’una: o si riconduce la separazione al provvedimento del giudice, ed allora se ne deve concludere che la simulazione non è ammissibile, o si riferisce la separazione alla volontà dei coniugi, e allora si deve ammettere che – se ci si passa l’espressione – l’accordo simulatorio non può certo arrestarsi di fronte alle porte del tribunale.

Nell’ottica della Cassazione, varcare la soglia del palazzo di giustizia produrrebbe un miracoloso effetto «sanante», analogo a quello di cui beneficiavano sovrani e nobili d’un tempo cui, magari dopo una notte di gozzoviglie, bastava, per la salvezza dell’anima, oltrepassare la porta della cappella di palazzo sulla quale avevano fatto apporre la provvidenziale scritta: «indulgentia plenaria quotidiana perpetua». La conseguenza è inaccettabile. E’ logico ritenere che se i coniugi intendono «inscenare» una separazione non voluta, magari per perseguire intenti fraudolenti, si serviranno del procedimento di omologazione proprio per ammantare di (apparente) efficacia un accordo produttivo di (apparenti) effetti che essi, in realtà, non hanno mai voluto, non vogliono e fortissimamente continuano a non volere. Del resto, nessuno ha mai sostenuto che l’omologazione di una società di capitali (prevista dalla legge anteriormente alla riforma di cui all’art. 32, l. 24 novembre 2000, n. 340), nemmeno se richiesta da tutti i soci, potesse sanare l’eventuale nullità dell’atto costitutivo per simulazione, così come non è certo il decreto di autorizzazione, emesso dal giudice competente su istanza del legale rappresentante di un incapace o di un semi-incapace, ad escludere la possibilità che il contratto concluso in forza di tale autorizzazione possa essere un giorno dichiarato simulato [70].

 

 

6. La simulazione della separazione consensuale in un obiter di legittimità del 2008, in una pronunzia di estinzione del 2012 ed in un successivo ritorno alla tesi negativa con una decisione del 2014.

 

         Ma il case law sulla simulazione della separazione personale non si chiude con la sentenza del 2003. Nel 2008, esaminando una domanda di modifica del titolo della separazione (da consensuale a contenziosa), la Cassazione sembra voler compiere un (saggio, ad avviso dello scrivente) revirement implicito, per tornare alle posizioni ed alle conclusioni espresse nel 2001 [71]. La S.C. stabilisce infatti che «In tema di separazione consensuale, la natura negoziale dell’accordo rende applicabili le norme generali che disciplinano la materia dei vizi della volontà e della simulazione, i quali, tuttavia, non sono deducibili attraverso il giudizio camerale ex artt. 710-711 cod. proc. civ.; infatti, costituisce presupposto del ricorso a detta procedura l’allegazione dell’esistenza di una valida separazione omologata, equiparabile alla separazione giudiziale pronunciata con sentenza passata in giudicato, con la conseguenza che la denuncia degli ipotetici vizi dell’accordo di separazione, ovvero della sua simulazione, resta rimessa al giudizio ordinario».

         Va notato che, nel caso in questione, la ricorrente, aveva allegato a sostegno della domanda di mutamento di titolo della separazione fatti ascrivibili ad un possibile dolo determinante posto in essere, a suo dire, dal marito [72]. Nessun richiamo, diretto o indiretto, alla simulazione compariva invece negli atti di causa (naturalmente, stando sempre a quanto emerge dalla lettura della pronunzia di legittimità e dei relativi motivi di ricorso, così come in quest’ultima riassunti). Prospettazione che, del resto, per le ragioni già riferite, sembrerebbe comunque logicamente incompatibile con la prospettazione del dolo.

         Ciò nonostante la Suprema Corte pare voler attribuire al suo decisum un valore più «ecumenico», mercé una statuizione che abbraccia tanto i vizi del consenso che la simulazione. La Cassazione, infatti, ribadisce il giudizio di inammissibilità (già espresso in sede di giudizio di merito) del petitum posto dalla moglie, in quanto limitato alla richiesta di mutamento di titolo della separazione, non interpretabile come tale alla stregua di una richiesta di annullamento (da proporsi, oltre tutto, con il rito ordinario, anziché con quello separatizio) della separazione stessa. Così facendo, però, la Corte pone espressamente, anche se incidentalmente, in evidenza il rilievo dell’accordo nel negozio di separazione consensuale e della «validità del consenso come effetto del libero incontro della volontà delle parti», accennando agli effetti di eventuali vizi del consenso e dell’ «eventuale simulazione», da far valere mercé «giudizio ordinario, secondo le regole generali».

         Alla luce di quanto sopra, avuto dunque riguardo al concreto oggetto del contendere, sembra opportuno assegnare alle affermazioni sopra virgolettate il valore e la portata – per quanto attiene al profilo della simulazione – di mero obiter dictum, essendo la ratio decidendi riferibile ai temi del vizi del consenso [73] e, più esattamente, al dolo, posto che, come più volte detto, questo e questo solo era il punto concretamente sollevato dalla ricorrente.

         Di un certo interesse è poi anche un’ordinanza di estinzione emessa dalla Cassazione nel 2012 [74]. Qui ciò che appare interessante è lo svolgimento della vicenda nei due gradi di merito, posto che il provvedimento emesso dalla Corte di legittimità non appare di per sé di alcun interesse. Peraltro, dalla lettura di quest’ultimo (declaratoria di estinzione del giudizio per intervenuta rinunzia al ricorso) emerge che la figlia nata da una relazione non matrimoniale di un certo soggetto poi defunto, aveva convenuto dinanzi al Tribunale di Roma la vedova del de cuius e la figlia nata dalla relazione matrimoniale tra questi due, «per ottenere la declaratoria della simulazione assoluta sia della separazione consensuale dei coniugi, sia del regolamento patrimoniale e, in particolare, dei trasferimenti immobiliari intercorsi tra loro». Il tribunale adito rigettò però la domanda attorea, non già perché non fosse ipotizzabile in astratto una simulazione, ma perché osservò che, «ove fosse stato sostenibile l’ipotizzato intento simulatorio dei contraenti, con l’apparente trasferimento delle rispettive quote di proprietà sugli immobili siti in Roma, in San Felice Circeo e in Foligno, non si sarebbe spiegato perché successivamente il de cuius avesse venduto la propria quota di immobili, vanificando l’accordo simulatorio ipotizzato dall’attrice». Il tribunale aggiunse che le circostanze indicate dalla attrice (perdurante coabitazione con il coniuge separato, cointestazione del conto corrente bancario) non dimostravano l’accordo simulatorio. In relazione alle domande strettamente connesse e dipendenti, e cioè quella di petizione ereditaria e di riduzione, il tribunale ritenne infondata la eccepita maturazione del termine decennale di prescrizione. Avverso tale sentenza l’attrice propose appello, che fu dichiarato inammissibile per la genericità dei motivi di gravame, che non consentiva di individuare le censure mosse alla sentenza impugnata. L’appellante aveva riformulato le tesi sostenute in primo grado, che si fondavano su circostanze di incerto significato che non consentivano di ritenere rigorosamente dimostrata la simulazione degli atti di disposizione patrimoniale, in relazione ai quali era comunque risolutiva la eccepita prescrizione decennale, decorrente dalla data del negozio giuridico impugnato e non anche dalla apertura della successione.

         La Corte Suprema torna sul tema della simulazione della separazione consensuale nel 2014.

         Del tutto immemori del precedente appena citato, i Supremi Giudici riprendono infatti acriticamente tel quel il decisum del 2003, stabilendo che «L’accordo di separazione dei coniugi omologato non è impugnabile per simulazione poiché l’iniziativa processuale diretta ad acquisire l’omologazione, e quindi la condizione formale di coniugi separati, è volta ad assicurare efficacia alla separazione, così da superare il precedente accordo simulatorio, rispetto al quale si pone in antitesi dato che è logicamente insostenibile che i coniugi possano “disvolere” con detto accordo la condizione di separati ed al tempo stesso “volere” l’emissione di un provvedimento giudiziale destinato ad attribuire determinati effetti giuridici a tale condizione» [75].

         A tale ultimo intervento ben potranno dunque essere applicati i rilievi critici già espressi con riguardo al precedente del 2003 [76] e qui riformulati [77].

         Né in senso contrario a tali rilievi (e, dunque, in soccorso del decisum di tale sentenza di legittimità) potrà dirsi che, pur essendo il fenomeno simulatorio «della separazione (…) in sé certamente possibile» [78], alle parti sarebbe peraltro inibito far valere siffatta simulazione, in considerazione, da un lato, del «principio di autoresponsabilità, nella misura in cui non può essere consentito a un soggetto di far valere in giudizio un preteso diritto derivante da un fatto illecito che lo stesso abbia contribuito a porre in essere» [79] e, dall’altro, dell’impossibilità di dar vita a status meramente apparenti [80]. Invero, la disciplina in tema di simulazione del contratto, delle convenzioni matrimoniali e del matrimonio è lì a dimostrare tutto il contrario: e cioè che, proprio per il pubblico interesse a che la realtà emerga, non si copre l’abuso con la sua «legalizzazione», con la finzione che realtà sia quod simulate concipitur, bensì con la concessione ad una vasta categoria di soggetti della legittimazione a far emergere quod agitur (o, più esattamente: quod actum sit). L’impossibilità dell’esistenza di status meramente apparenti si combatte da sempre, per l’appunto, consentendo la prova dello status reale, come dimostrato dalla pluricentenaria impugnabilità dei matrimoni, così come dei divorzi, simulati [81].

 

 

7. La natura negoziale degli accordi di separazione consensuale e di divorzio su domanda congiunta. I contratti della crisi coniugale.

 

         Tornando alla questione principale qui discussa, va osservato come il problema della configurabilità di una simulazione della (e nella) separazione consensuale (e, più in generale nelle intese dirette a dirimere i problemi sorti nell’ambito della crisi coniugale, dovendosi senz’altro aggiungere alla separazione gli accordi posti a base del ricorso per divorzio su domanda congiunta) appaia strettamente legato a quello della natura del negozio che si pone alla base del rimedio ex artt. 158 c.c. e 711 c.p.c. (così come dell’accordo che «sorregge» e giustifica il divorzio su domanda congiunta).

Il tema è stato da chi scrive ampiamente sviluppato altrove, per cui non rimarrà che fare rinvio ai lavori sull’argomento [82], riportandone qui di seguito, sinteticamente, le conclusioni, favorevoli al pieno ed incondizionato riconoscimento del carattere negoziale delle intese in oggetto, con conseguente affermazione della applicabilità della normativa contrattuale, a cominciare dal principio-cardine costituito dall’art. 1322 c.c., tanto al negozio di separazione personale, che a quello di divorzio su domanda congiunta, che a quelle particolari intese di carattere patrimoniale concluse in sede, in occasione, o anche solo in vista della separazione personale, della separazione di fatto, del divorzio o dell’annullamento del matrimonio, già qualificate dallo scrivente come «contratti della crisi coniugale».

Del resto, l’applicabilità del canone citato alla materia degli accordi tra coniugi in occasione di separazione e divorzio costituisce ormai un dato accettato da buona parte della dottrina e della giurisprudenza, e non sarà forse inutile ricordare come, non a caso, proprio in quello scritto, risalente al 1945, che può considerarsi come l’atto di nascita della (moderna) teoria del negozio giuridico familiare, Francesco Santoro-Passarelli non esitasse a dichiarare l’applicabilità – quanto meno in linea di principio – a quest’ultimo, anche nei settori non patrimoniali, della disciplina dettata dal codice per il contratto in generale [83]. Sempre nel principio dell’autonomia contrattuale Arturo Carlo Jemolo [84] rinveniva alcuni anni dopo il fondamento d’un accordo diretto alla predeterminazione delle conseguenze dell’annullamento del matrimonio, rilevando come in questo caso fosse «palese l’interesse tipico del regolamento di rapporti, se pure non si abbia una disposizione esplicita del codice che preveda tale regolamento, essendo quasi impensabile che al termine della convivenza non ci siano ragioni di dare ed avere, pretese reciproche» [85].

Nella dottrina più recente, poi, il richiamo alle regole in tema di autonomia privata si è andato via via infittendo, specie sull’onda dell’autorevole constatazione per cui, anche nel campo dei rapporti patrimoniali tra i coniugi (in crisi), «ove tra le parti si convenga l’attribuzione di diritti e l’assunzione di obblighi di natura patrimoniale, non parrebbe contraddire alla definizione dell’art. 1321 la qualificazione di ‘contratto’» [86].

Così, per esempio, troviamo che un espresso rimando al principio della libertà contrattuale consacrato dall’art. 1322 c.c. compare per ben due volte in una nota decisione sulla validità degli accordi preventivi tra coniugi in materia di conseguenze patrimoniali dell’annullamento del matrimonio [87], mentre espliciti o impliciti riferimenti all’autonomia contrattuale punteggiano tutta o quasi la complessa vicenda in tema di trasferimenti immobiliari e mobiliari in sede di separazione personale tra coniugi [88], già a cominciare da quel leading case risalente al 1972 [89], che pure all’epoca aveva suscitato le (ingiustificatamente) preoccupate reazioni di parte della dottrina [90]; per continuare con il caso in cui i supremi giudici invocarono proprio il principio in esame, al fine di ammettere la validità dell’impegno con il quale uno dei coniugi, in vista di una futura separazione consensuale, aveva promesso di trasferire all’altro la proprietà di un bene immobile, anche se tale sistemazione dei rapporti patrimoniali era avvenuta al di fuori di qualsiasi controllo giudiziale in sede di omologa [91]; per culminare con la decisione con cui la Corte Suprema, accogliendo la tesi avanzata dallo scrivente, ha ribadito la legittimità di trasferimenti operati con efficacia reale nello stesso accordo di separazione, riconoscendo al relativo verbale la natura di atto pubblico idoneo alla trascrizione sui pubblici registri immobiliari [92].

Per non dire poi dell’evoluzione più recente in materia di accordi non omologati modificativi di precedenti intese (ovvero delle condizioni dettate dal giudice), ove la Cassazione riconosce effetto, ormai da alcuni anni a questa parte, al pieno dispiegarsi della negozialità dei coniugi, in forza del principio sancito dall’art. 1322 c.c., ritenuto senza riserve applicabile al caso di specie, addirittura anche per quanto concerne le pattuizioni concernenti la prole minorenne; conclusione, quest’ultima, che conferma l’espansione dell’operatività della sfera dell’autonomia privata anche nel settore di quei negozi del diritto di famiglia non caratterizzati dalla patrimonialità [93]. Ancora, per quanto attiene, più specificamente, alle intese costituenti il «contenuto eventuale» [94] dell’accordo di separazione consensuale, non sembra ormai potervi essere dubbio sulla natura non solo negoziale di questi atti, bensì addirittura sul relativo carattere contrattuale, allorquando gli stessi (come per lo più accade) abbiano ad oggetto prestazioni di carattere patrimoniale [95]. Anche qui l’art. 1322 c.c. ha ricevuto concreta applicazione in un’innumerevole serie di casi, che hanno portato il «diritto vivente» a determinare, in nome del principio dell’autonomia contrattuale (sovente espressamente menzionato nelle motivazioni delle decisioni), una vera e propria dilatazione dell’usuale contenuto dell’accordo di separazione, ben al di là di quegli angusti limiti in cui parte della dottrina [96] lo avrebbe voluto inquadrare.

Si è così deciso, per esempio, in relazione ad una complessa pattuizione transattiva di tutti i rapporti nati dal vincolo coniugale, che l’accordo dei coniugi sottoposto all’omologazione del tribunale ben può contenere rapporti patrimoniali anche «non immediatamente riferibili, né collegati in relazione causale al regime di separazione o ai diritti ed agli obblighi derivanti dal matrimonio» [97]. Sempre in materia di transazione la Corte ha stabilito, in epoca ancora più recente, che «Anche nella disciplina dei rapporti patrimoniali tra i coniugi è ammissibile il ricorso alla transazione per porre fine o per prevenire l’insorgenza di una lite tra le parti, sia pure nel rispetto della indisponibilità di talune posizioni soggettive, ed è configurabile la distinzione tra contratto di transazione novativo e non novativo, realizzandosi il primo tutte le volte che le parti diano luogo ad un regolamento d’interessi incompatibile con quello preesistente, in forza di una previsione contrattuale di fatti o di presupposti di fatto estranei al rapporto originario (nella specie, la S.C. ha confermato la decisione di merito che ha ritenuto novativa e, quindi, non suscettibile di risoluzione per inadempimento, a norma dell’art. 1976 cod. civ., la transazione con la quale il marito si obbligava espressamente, in vista della separazione consensuale, a far conseguire alla moglie la proprietà di un appartamento in costruzione, allo scopo di eliminare una situazione conflittuale tra le parti)» [98].

L’estensione della disciplina contrattuale ai negozi familiari ha poi portato la giurisprudenza ad affermare, per esempio, l’applicabilità:

a)     dei principi in tema di formazione del consenso contenuti agli artt. 1326-1328 c.c. all’accordo di riconciliazione [99],

b)    dell’art. 1371 c.c. ad una «convenzione accessoria alla sentenza di divorzio» [100],

c)     più in generale, in tema di interpretazione del contratto ad una pattuizione a latere rispetto all’accordo di separazione omologato [101],

d)    degli artt. 1362 ss. c.c. ad un accordo, ritenuto perfettamente valido ed efficace, prodromico ad una consensuale non concretizzata [102],

e)     degli artt. 1362 ss. c.c. alle stesse intese di separazione consensuale [103],

f)      delle norme in tema di simulazione, come sopra illustrato [104], e di vizi del consenso [105] alle intese di separazione personale.

Non stupisce dunque che, da diversi anni a questa parte, accada sempre più di frequente all’osservatore della giurisprudenza di legittimità di imbattersi in affermazioni del genere di quella secondo cui «i rapporti patrimoniali tra i coniugi separati hanno rilevanza solo per le parti, non essendovi coinvolto alcun pubblico interesse, per cui essi sono pienamente disponibi­li e rientrano nella loro autonomia privata» [106]. In altri termini, pur con le dovute cautele, sembra potersi dire che anche nel diritto patrimoniale della famiglia deve darsi atto di una progressiva evoluzione «dagli status al contratto». La nota massima elaborata da Maine oltre un secolo fa, sebbene abusata e sottoposta a critiche, sembra ancora adatta ad esprimere il lungo e travagliato percorso compiuto dalla negozialità anche in questo settore del diritto privato [107]. In contraddizione, peraltro, rispetto a simili aperture nei confronti della negozialità dei coniugi si colloca quel già ricordato processo involutivo che la giurisprudenza – in particolare quella di legittimità – ha subito relativamente a due settori ben individuati: ci si intende riferire alle questioni relative al carattere disponibile del contributo al mantenimento del coniuge separato o dell’assegno di divorzio, nonché alla materia degli accordi preventivi in vista di un futuro ed eventuale divorzio [108].

Peraltro mutamenti assai rilevanti e repentini sono in atto.

Basti dire che le tesi dello scrivente hanno ricevuto un poderoso avallo da una importante decisione di legittimità del 2014 [109], che, riprendendo «passo a passo» numerosi rilievi del sottoscritto, ha proclamato apertis verbis che «Nella separazione consensuale, così come nel divorzio congiunto, ma pure in caso di precisazioni comuni che concludano e trasformino il procedimento contenzioso di separazione e divorzio, si stipula un accordo, di natura sicuramente negoziale (tra le altre, Cass. n. 17607 del 2003), che, frequentemente, per i profili patrimoniali si configura come un vero e proprio contratto. Non rileva che, in sede di divorzio, esso sia recepito, fatto proprio dalla sentenza: all’evidenza tale sentenza è necessaria per la pronuncia sul vincolo matrimoniale, ma, quanto all’accordo, si tratta di un controllo esterno del giudice, analogo a quello di separazione consensuale». Più oltre, la decisione continua rilevando che «Tradizionalmente gli accordi “negoziali” in materia familiare, erano ritenuti del tutto estranei alla materia e alla logica contrattuale, affermandosi che si perseguiva un interesse della famiglia trascendente quello delle parti, e l’elemento patrimoniale, ancorché presente, era strettamente collegato e subordinato a quello personale. Oggi, escludendosi in genere che l’interesse della famiglia sia superiore e trascendente rispetto alla somma di quelli, coordinati e collegati, dei singoli componenti, si ammette sempre più frequentemente un’ampia autonomia negoziale, e la logica contrattuale, seppur con qualche cautela, là dove essa non contrasti con l’esigenza di protezione dei minori o comunque dei soggetti più deboli, si afferma con maggior convinzione».

Ancora oltre si rimarca che «Come si è detto, l’accordo delle parti in sede di separazione o di divorzio (e magari quale oggetto di precisazioni comuni in un procedimento originariamente contenzioso) ha natura sicuramente negoziale, e talora da vita ad un vero e proprio contratto. Ma, anche se esso non si configurasse come contratto, all’accordo stesso sarebbero sicuramente applicabili alcuni principi generali dell’ordinamento come quelli attinenti alla nullità dell’atto o alla capacità delle parti, ma pure alcuni più specifici (ad es. relativi ai vizi di volontà, del resto richiamati da varie norme codicistiche in materia familiare dalla celebrazione del matrimonio al riconoscimento dei figli nati fuori di esso) (al riguardo, ancora, Cass. n. 17607 del 2003). (…). Ove l’accordo (o il contratto) sia nullo, tale nullità potrebbe essere fatta valere da chiunque vi abbia interesse, e dunque anche da chi abbia dato causa a tale nullità. Ed esso potrebbe essere oggetto di annullamento da parte del soggetto incapace o la cui volontà risulti viziata (ad es. da un errore pure sulla sussistenza dell’interesse del minore, ma si dovrebbe ricordare che se nell’accordo sia preminente una causa transattiva, non rileverebbe ai sensi dell’art. 1969 c.c., errore di diritto). Ma nullità o annullamento non potrebbero costituire motivo di impugnazione dei soggetti dell’accordo da cui essi sono vincolati, ma dovrebbero essere fatti valere in un autonomo giudizio di cognizione (In termini generali n. 17607 del 2003)».

Altro rilevantissimo endorsement della tesi che si pone alla base della teoria sui contratti della crisi coniugale è senz’altro venuta, sempre nel corso del citato anno 2014, dalla riforma che ha introdotto la già ricordata negoziazione assistita (cfr. gli artt. 6 e 12, d.l. 12 settembre 2014, n. 132, convertito con modifiche in l. 10 novembre 2014, n. 162).

Sul versante dottrinale, gli anni più recenti hanno visto una ripresa d’attenzione da parte degli Autori favorevoli all’espansione della negozialità, mediante approfondimenti di temi di carattere generale, quali, per esempio, quello dei rapporti tra autonomia privata e «causa familiare» [110] o tra autonomia privata e potere di disposizione nei rapporti familiari in genere [111], oppure sui «contratti della crisi coniugale» [112], ovvero attraverso studi settoriali, quali quelli sulle convenzioni preventive di separazione, di divorzio e di annullamento del matrimonio [113], sulla disponibilità dell’assegno ex art. 5 l. div. [114], sui trasferimenti mobiliari e immobiliari in occasione di separazione e divorzio [115], sulla rilevanza del consenso nella separazione consensuale ed in quella di fatto [116], su taluni aspetti dei rapporti tra separazione consensuale e i possibili contratti tra coniugi [117], e così via [118]. Si noti, tanto per portare un altro caso concreto, che le esigenze di determinazione e predeterminazione della sorte dei rapporti patrimoniali all’interno delle famiglie giungono a lanciare fremiti d’agitazione persino in un settore del diritto civile tradizionalmente ritenuto «tranquillo», quale quello delle successioni per causa di morte, alimentando un rilevante movimento d’opinione – a livello sia di teoria che di prassi – in senso favorevole all’abolizione del divieto dei patti successori [119], anche sulla scia delle innovazioni apportate dallo stesso legislatore mediante l’introduzione del patto di famiglia.

 

 

8. Simulazione, vizi del consenso e capacità delle parti nel negozio di separazione consensuale: le tesi della dottrina e della giurisprudenza.

 

Una volta ribadita la natura negoziale degli accordi di separazione consensuale e di divorzio su domanda congiunta, va però constatato che l’applicabilità di alcuni «classici» rimedi negoziali a siffatte intese – e, più esattamente, la possibilità di impugnare queste ultime per incapacità naturale, vizi del consenso, simulazione – trova ancora qualche ostacolo in una parte della giurisprudenza di merito, così come della dottrina. E’ ora giunto il momento di occuparsi anche di questo argomento.

In effetti – a parte la battaglia di retroguardia in cui s’ingaggiano ancora alcune decisioni (veramente, verrebbe da dire, démodées) che negano in via di principio l’applicabilità ai negozi giuridici familiari della normativa contrattuale [120], su cui non vale più la pena di spendere nemmeno una parola [121] – le opinioni contrarie all’ammissibilità dei rimedi negoziali sembrano poggiare sostanzialmente su di un unico argomento «forte»: vale a dire la (supposta) inconciliabilità di soluzioni che presuppongono la non integrità (o addirittura l’inesistenza) del consensus contrahentium, con il fatto che questo sia manifestato dinanzi al presidente del tribunale, quasi che la «sacralità» del contesto in cui l’intento negoziale si esprime potesse di per sé fornire un’assoluta certezza circa l’esistenza d’un consenso genuino ed esente da vizi di sorta.

Per la similitudine delle argomentazioni rispetto agli argomenti trattati nel presente scritto citerò prima due pronunzie di merito concernenti il tema della capacità naturale delle parti, contenenti conclusioni diametralmente opposte, per passare quindi ai precedenti specifici in materia di simulazione e di vizi del consenso. Con la prima delle due decisioni il tribunale di Napoli [122] ha negato l’applicabilità dell’annullamento previsto dall’art. 428 c.c. all’accordo di separazione consensuale, in considerazione della «attiva partecipazione» del presidente all’accordo dei coniugi sulle condizioni della separazione. In senso opposto è invece successivamente andata la Corte d’appello di Milano, che ha affermato, in linea generale, l’applicabilità all’accordo di separazione consensuale dell’azione di annullamento ex art. 428 c.c. per incapacità naturale di una delle parti, argomentando dalla natura di negozio familiare della separazione consensuale, cui «sono applicabili solo quelle norme del contratto che esprimono principi generali del negozio giuridico, quali, appunto, quelle in tema di vizi del consenso e di capacità dei soggetti» [123].

Anche in materia di simulazione e di vizi del consenso non fanno certo difetto pronunzie di merito che (esattamente come si è visto in materia di incapacità) considerano d’ostacolo all’applicazione della disciplina contrattuale la presenza, al momento dello scambio dei consensi, del presidente del tribunale, enfatizzandone in maniera del tutto ingiustificata il significato e l’incidenza [124]. A tali decisioni sembra far eco un’altra giurisprudenza di merito, secondo cui gli accordi sull’assegnazione della casa familiare, ai fini dell’opponibilità al locatore, ai sensi dell’art. 6, terzo comma, l. 27 luglio 1978, n. 392, dovrebbero essere sottoposti ad omologa da parte del tribunale [125], quasi a voler proporre la tesi della natura «trilaterale» di tale tipo di intese.

Per fortuna, di fronte a tali dérapages, la Cassazione ha ammesso (ancorché in astratto, ma comunque con il peso della ratio decidendi) la facoltà per i terzi (nella specie: conduttore, nei confronti dei quali il locatore, non assegnatario della casa coniugale intendeva opporre la cessazione della proroga legale, ex art. 4, n. 1, l. 23 maggio 1950, n. 253) di dimostrare la simulazione «della procedura» di separazione [126]. La stessa Corte, in altra occasione, ha dato per scontato il principio dell’impugnabilità per violenza della convenzione con la quale, in sede di separazione consensuale, si era stabilito che il marito avrebbe ceduto alla moglie taluni beni in cambio della rimessione, da parte di quest’ultima, di una querela per concubinato [127].

Proprio quest’ultimo indirizzo viene, sostanzialmente, confermato dalla più volte citata decisione di legittimità del 2001, in tema di impugnazione per simulazione della separazione consensuale, che prova come anche in questo campo la giurisprudenza di legittimità sappia elargire concessioni consistenti e talora inaspettate verso la negozialità [128] tra coniugi in crisi [129].

Si noti, però, che sullo stesso versante si colloca da tempo la dottrina più autorevole, a cominciare, addirittura, dal Cicu [130], da cui, francamente, di tutto si sarebbe potuto aspettare, tranne che un’apertura di questo genere verso un approccio tanto vicino alla moderna teorica della negozialità dei rapporti tra coniugi in crisi, quanto lontano dalla concezione istituzionale della famiglia [131]. L’opinione era quindi stata ripresa da altri studiosi, tanto del fenomeno simulatorio [132], che della separazione personale dei coniugi [133], per confluire quindi nella meno remota concezione, ripresa ormai diversi anni or sono a pie’ pari dalla Corte di cassazione, che individua nella separazione consensuale «uno dei momenti di più significativa emersione della negozialità nel diritto di famiglia» [134].

 

 

9. Sull’applicabilità ai negozi (e ai contratti) della crisi coniugale delle disposizioni dettate in materia d’esistenza e d’integrità del consenso contrattuale.

 

Venendo ora a svolgere qualche osservazione conclusiva sulla tesi di chi nega l’impugnabilità del negozio di separazione per simulazione, vizi del consenso o incapacità naturale, fondando le proprie argomentazioni sul ruolo del presidente del tribunale in sede di udienza ex art. 708 c.p.c., andrà ribadito in questa sede [135] che gli adempimenti svolti da quest’ultimo (o dal collegio, se si tratta di divorzio su domanda congiunta), non dissimilmente da quelli prescritti al notaio rogante, non appaiono di per sé in grado di escludere a priori (esattamente come avviene per un rogito notarile) che la volontà dei contraenti possa essere in qualche modo viziata. Si pensi all’ipotesi paradigmatica della violenza morale, così come a quella della presenza di una situazione di incapacità naturale non manifesta, oppure a quella della simulazione, ove nessun «segno esteriore» può ingenerare il sospetto che la volontà dei paciscenti sia, in realtà, inesistente [136].

Voler attribuire a tutti i costi al presidente (o al collegio) l’improprio ruolo di «garante» dell’esistenza e della genuinità del consenso delle parti significa presupporre una norma che non esiste nel nostro ordinamento [137]: una norma, anzi, che, se esistesse, dovrebbe essere dichiarata incostituzionale per contrasto con l’art. 24 Cost., per il fatto di inibire al soggetto altrimenti legittimato il diritto di far valere in giudizio l’invalidità dell’accordo [138].

Questa posizione rinviene – proprio con specifico riguardo alla simulazione – dei precedenti, nella giurisprudenza di legittimità, che, come si è già detto, aveva ammesso (ancorché in astratto, ma comunque con il peso della ratio decidendi) la facoltà per i terzi (nella specie: conduttore, nei confronti dei quali il locatore, non assegnatario della casa coniugale intendeva opporre la cessazione della proroga legale, ex art. 4, n. 1, l. 23 maggio 1950, n. 253) di dimostrare la simulazione «della procedura» di separazione [139]. Ma, a ben vedere, neppure nella giurisprudenza di merito fanno difetto voci favorevoli a tale impostazione.

Invero, a parte alcuni precedenti risalenti già al codice abrogato [140], il tribunale di Genova, ormai diversi anni or sono, aveva aperto uno spiraglio alla prova, da parte del conduttore, della simulazione della separazione del locatore, in seguito alla quale quest’ultimo aveva perso il diritto di abitare nella casa coniugale, così essendo costretto ad agire in recesso per ottenere la disponibilità dell’appartamento concesso in locazione [141]. Successivamente, la Corte d’appello di Bologna ha ammesso la revocabilità del decreto di omologazione della separazione consensuale nell’ipotesi di simulazione degli accordi stipulati dai coniugi e da questi espressamente ammessa, applicando a tali intese le disposizioni sui contratti in generale ed osservando conclusivamente che «l’istituto della simulazione trova applicazione anche nella materia matrimoniale, tanto è vero che l’art. 123 cod. civ. prevede espressamente l’impugnazione del matrimonio per simulazione» [142]. Ora, a parte l’erroneo riferimento alla necessaria revoca del decreto d’omologazione, in contrasto, come s’è visto, con le citate decisioni di legittimità del 2001 e del 2008, non vi è dubbio che il riconoscimento del carattere negoziale dell’intesa di separazione rappresenti l’indice di un’incipiente ben diversa sensibilità anche da parte dei giudici di merito verso la considerazione sub specie negotii degli accordi di cui si discute.

Sarà poi il caso di aggiungere qui che le osservazioni di cui sopra, sviluppate con riguardo alla separazione consensuale, appaiono applicabili anche alle intese che si pongono alla base del divorzio su domanda congiunta, nel quale – secondo quanto si è in altra sede cercato di dimostrare – gli effetti d’ordine patrimoniale vanno direttamente ricollegati al contratto di divorzio concluso dai coniugi, rispetto al quale la pronuncia del tribunale assume il mero carattere di omologa emessa all’esito di un procedimento di controllo sul rispetto delle norme inderogabili del vigente ordinamento [143].

 

 

10. Primo corollario: i rapporti con l’azione revocatoria.

 

Enunciata la conclusione secondo cui tanto la separazione consensuale, che il divorzio su domanda congiunta, che le singole condizioni dell’una o dell’altro possono essere riconosciuti come simulati, cercherò ora di derivarne alcuni corollari.

Il primo attiene ai rapporti con l’azione pauliana. Sul punto, rammentato quanto già anticipato in generale sulle relazioni tra frode e simulazione [144], va detto che, alcune interferenze tra le due situazioni sembrano emergere proprio con riguardo ai contratti della crisi coniugale, per ciò che attiene al profilo della consapevolezza in capo al terzo (nella specie: il coniuge del debitore) del pregiudizio arrecato al creditore. In effetti, la giurisprudenza di merito ha già avuto modo di occuparsi in alcune occasioni del problema della revocabilità ex art. 2901 c.c. non già del negozio di separazione nel suo complesso, bensì di accordi ben determinati, conclusi in seno ad una crisi coniugale. Emblematico è il caso dei trasferimenti immobiliari [145]. Al riguardo, l’astratta ammissibilità del rimedio ex artt. 2901 ss. è stata affermata da una decisione del tribunale di Milano del 1996, che peraltro ha respinto la domanda per difetto di prova del consilium fraudis in capo al soggetto destinatario dell’attribuzione patrimoniale [146]. Accoglimento hanno invece trovato quattro analoghe domande proposte dinanzi ai tribunali di Bologna [147], di Casale Monferrato [148], di Roma [149] e di Torino [150].

Da un punto di vista generale, andrà subito detto che indubbiamente, essendo il trasferimento operato dalla volontà delle parti e non già dal provvedimento d’omologazione, la particolare sede nella quale il negozio viene posto in essere (udienza presidenziale di separazione, seguita da decreto di omologazione da parte del tribunale, o udienza collegiale di divorzio su domanda congiunta, seguita da sentenza) non dispiega influenza alcuna sull’ammissibilità del rimedio: sul punto le pronunzie edite non mostrano certo esitazioni [151].

Per ciò che attiene poi, più specificamente, al consilium fraudis in capo al debitore, ovverosia la conoscenza, da parte di quest’ultimo, del pregiudizio arrecato alle ragioni dei creditori dal trasferimento, basterà ricordare che, come noto, tale elemento non presuppone in alcun modo l’esistenza di un animus nocendi [152]; così, il tribunale casalese desume la presenza di tale stato soggettivo dal fatto che il debitore, consapevole di aver contratto quel certo debito (nella specie: sottoscrivendo una fideiussione) «ben sapeva di non essere proprietario di altri beni, oltre quelli che conferiva alla moglie» [153], mentre quello bolognese perviene alle medesime conclusioni in base al rilievo secondo cui i finanziamenti da cui originava il debito in questione erano stati «concessi nei mesi immediatamente antecedenti l’atto di disposizione, ed erano tutti di rilevantissimo importo. [Il marito] non poteva dunque ignorare di ledere le ragioni dei creditori spogliandosi degli unici cespiti di sua proprietà» [154].

La presenza di un consilium fraudis anche in capo al destinatario dell’attribuzione è richiesta, come noto, in relazione ai soli atti a titolo oneroso (art. 2901, n. 2, c.c.). Sul punto influiscono svariate considerazioni ampiamente svolte in altre sedi in punto causa dei contratti della crisi coniugale e delle attribuzioni in discorso [155], cui non rimane che fare rinvio. In base ad esse andrà affermata la natura essenzialmente onerosa del trasferimento, pur senza escludere che, in qualche ipotesi del tutto eccezionale, sia invece ravvisabile la presenza di una donazione [156].

Peraltro, anche qui vale la regola secondo cui, come più volte ribadito dalla Suprema Corte, ad integrare tale presupposto «non si richiede l’animus nocendi, e cioè la prova della collusione tra terzo e debitore, essendo sufficiente che il terzo (cioè, nella specie, il coniuge del debitore) abbia la consapevolezza del fatto che il suo dante causa, già vincolato verso creditori, mediante l’atto di disposizione, diminuisca la sua sostanza patrimoniale, e con essa la garanzia spettante alle ragioni di credito altrui, arrecando così pregiudizio» [157]. Il tribunale di Casale Monferrato ha ritenuto [158], per esempio, di poter ravvisare tale elemento in capo alla moglie, destinataria del trasferimento, atteso che la lettera di richiesta del pagamento era stata ricevuta dal marito presso il domicilio coniugale (ove i coniugi ancora convivevano) e pertanto «la moglie non poteva ignorare l’esistenza del debito del marito, così come non poteva ignorare la consistenza del patrimonio dello stesso» [159], mentre il tribunale ambrosiano, dopo aver accertato, a seguito di un’ampia istruttoria sul punto, che la convivenza tra i coniugi era cessata alcuni anni prima della separazione consensuale, che questi non si erano più frequentati e che la moglie si era trasferita da tempo in località «abbastanza lontana da quella in cui il marito viveva ed operava economicamente», ha ritenuto insufficiente la prova fornita dal creditore, concludendo nel senso che «Niente (…) poteva indurre, una persona che da tempo non aveva rapporti di confidenza e convivenza con il debitore a comprendere che l’attribuzione delle porzioni degli immobili, di cui già deteneva la metà in forza della comunione dei beni, avrebbe privato di garanzia dei creditori che in quel momento erano già insoddisfatti» [160].

Ed è proprio qui che affiorano i rapporti con la questione dell’eventuale simulazione della separazione, che i coniugi ben potrebbero inscenare al fine di fornire una (apparentemente) idonea cornice per l’effettuazione dell’attribuzione in discorso. Come peraltro correttamente posto in luce dalla già citata decisione bolognese, l’eventuale accertamento del carattere fittizio del negozio di separazione personale non può ancora indurre, di per sé, a ritenere invalido il negozio traslativo, laddove risulti che «i coniugi intesero realizzare effettivamente, mediante le convenzioni stipulate avanti al Presidente del Tribunale, il trasferimento della proprietà delle porzioni immobiliari in questione» [161]. La simulazione – come noto – presuppone che le parti non vogliano conseguire gli effetti del negozio posto in essere, laddove è chiaro che, nel caso di specie, ciò che non sono volute sono solo le conseguenze di carattere personale, mentre i coniugi intendono assolutamente conseguire quell’effetto traslativo che – qui più che mai – appare del tutto svincolato dalle vicende relative agli «effetti» della separazione. E’ peraltro chiaro che, come pure posto in luce dalla sentenza da ultimo citata, l’eventuale accertamento di una simulazione della separazione costituisce la miglior prova dell’esistenza di un consilium fraudis (se non addirittura di una dolosa preordinazione, in caso di debiti non ancora contratti) in capo ad entrambi i coniugi [162].

Gli indirizzi di merito sopra illustrati trovano poi conferma nella più recente giurisprudenza di legittimità.

La Cassazione ha, invero, avuto modo di occuparsi in questi ultimi anni diverse volte della possibilità, da parte dei creditori o del curatore fallimentare, di esperire azione revocatoria, rispettivamente, ordinaria e fallimentare nei riguardi di negozi traslativi di diritti in sede di crisi coniugale.

Il problema principale trattato da queste decisioni attiene al profilo del carattere solutorio o meno dell’atto traslativo. Essendo notoriamente sottratto a revocatoria l’atto di adempimento di un’obbligazione, è evidente che la qualificazione a tale stregua dei negozi in oggetto fornirebbe un insuperabile usbergo avverso le pretese dei creditori, in sede di azione individuale, così come concorsuale.

Passando all’esame della giurisprudenza di legittimità, va detto che sul tema è intervenuta, nel 2004, una prima sentenza di legittimità in cui si è stabilito che gli accordi di separazione personale fra i coniugi, contenenti attribuzioni patrimoniali da parte dell’uno nei confronti dell’altro e concernenti beni mobili o immobili, come già ricordato, «rispondono, di norma, ad un più specifico e più proprio originario spirito di sistemazione dei rapporti in occasione dell’evento di “separazione consensuale” (il fenomeno acquista ancora maggiore tipicità normativa nella distinta sede del divorzio congiunto), il quale, sfuggendo in quanto tale da un lato alle connotazioni classiche dell’atto di “donazione” vero e proprio (…), e dall’altro a quello di un atto di vendita (…), svela, di norma, una sua “tipicità” propria la quale poi, volta a volta, può, ai fini della più particolare e differenziata disciplina di cui all’art. 2901 c.c., colorarsi dei tratti dell’obiettiva onerosità piuttosto che di quelli della “gratuità”, in ragione dell’eventuale ricorrenza o meno nel concreto, dei connotati di una sistemazione “solutorio-compensativa” più ampia e complessiva, di tutta quell’ampia serie di possibili rapporti (anche del tutto frammentari) aventi significati (o eventualmente solo riflessi) patrimoniali maturati nel corso della (spesso anche lunga) quotidiana convivenza matrimoniale» [163]. Decisione di analogo tenore venne emessa due anni dopo [164].

In altra occasione [165], l’anno successivo, la Corte Suprema, partendo dalla constatazione per cui l’art. 2740 c.c. dispone che il debitore risponda con tutti i suoi beni dell’adempimento delle proprie obbligazioni, a prescindere dalla loro fonte, e quindi anche se le stesse derivino dalla legge, come l’obbligo di mantenimento del coniuge e dei figli minori, ne ha tratto la conseguenza che sono soggetti all’azione revocatoria ordinaria «anche gli atti aventi un profondo valore etico e morale, come quello con cui il debitore, per adempiere il proprio obbligo di mantenimento nei confronti dei figli e del coniuge, abbia trasferito a quest’ultimo, a seguito della separazione, la proprietà di un bene». Ciò tanto più avuto riguardo al fatto che l’art. 2901 c.c. «tutela il creditore, rispetto agli atti di disposizione del proprio patrimonio posti in essere dal debitore, senza alcun discrimine circa lo scopo ulteriore avuto di mira dal debitore nel compimento dell’atto dispositivo».

Nel 2006 la stessa Corte [166] ha dovuto affrontare identica questione sotto l’angolo visuale, però, della revocatoria fallimentare, ai sensi degli artt. 67, comma primo, n. 1, e 69 l. fall. Anche qui, partendo dalla premessa per cui l’atto traslativo ha carattere negoziale e non processuale e rilevando ulteriormente che il trasferimento immobiliare o la costituzione di un diritto reale minore, pur pattuiti «in funzione solutoria dell’obbligo di mantenimento del coniuge economicamente più debole o di contribuzione al mantenimento dei figli», vengono in considerazione non già «in sé», ma sotto il profilo delle relative «concrete modalità di assolvimento» (di siffatti doveri), ha concluso per la revocabilità ai sensi delle norme citate dell’accordo con il quale il coniuge poi fallito – assegnatario della casa coniugale alla stregua delle condizioni della separazione consensuale omologata – a modifica di tali condizioni, aveva costituito a favore dell’altro coniuge, per tutta la durata della sua vita, il diritto di abitazione sulla predetta casa coniugale, ottenendo in cambio l’esonero dal versamento di una somma mensile, precedentemente pattuito a titolo di contributo alle spese per il reperimento di altro alloggio da parte del coniuge beneficiario.

 Ancora, nel 2008, la Cassazione si è trovata ad affrontare una questione assai spinosa, complicata dalla circostanza che il trasferimento, avvenuto nella versione, per così dire, «bifasica», si era perfezionato mercé un primo impegno assunto in sede di verbale di separazione consensuale, seguito da un rogito notarile traslativo. Il creditore aveva quindi impugnato ex art. 2901 c.c. soltanto il secondo atto, in tal modo esponendosi all’obiezione, puntualmente (quanto improvvidamente) accolta dalla corte d’appello di Torino, secondo la quale il secondo atto, in quanto costituente un mero negozio d’adempimento, non avrebbe potuto formare oggetto di revocatoria, ai sensi del terzo comma del citato art. 2901 c.c. Ma la Corte di legittimità, ponendo rimedio alla sostanziale ingiustizia posta in essere dal formalismo manifestato dai giudici subalpini, ha correttamente dichiarato ammissibile l’azione revocatoria ordinaria del trasferimento immobiliare, effettuato da un coniuge in favore dell’altro, in ottemperanza ai patti assunti in sede di separazione consensuale omologata. In tale azione, precisano i giudici di legittimità, la cognizione del giudice deve riguardare anche il contenuto obbligatorio degli accordi separativi, anche quando sia stato espressamente impugnato soltanto il contratto di cessione immobiliare. In altre parole, la domanda giudiziale che colpisca formalmente il solo rogito traslativo non può non ritenersi riferita anche al negozio obbligatorio che ne contiene e ne manifesta la causa, «senza che si prospetti la necessità di una specifica dichiarazione di volere espressamente impugnare anche la fase preliminare» [167].

Decisione in tutto e per tutto identica nella ratio decidendi, ancorché riferita ad un trasferimento in favore della prole, è stata resa dalla Cassazione nel 2015, stabilendosi che «È ammissibile l’azione revocatoria ordinaria del trasferimento di immobile, effettuato da un genitore in favore della prole in ottemperanza ai patti assunti in sede di separazione consensuale omologata, poiché esso trae origine dalla libera determinazione del coniuge e diviene “dovuto” solo in conseguenza dell’impegno assunto in costanza dell’esposizione debitoria nei confronti di un terzo creditore, sicché l’accordo separativo costituisce esso stesso parte dell’operazione revocabile e non fonte di obbligo idoneo a giustificare l’applicazione dell’art. 2901, terzo comma, cod. civ.» [168].

Di poco successiva è un’interessante decisione resa in relazione al disposto del più volte ricordato art. 64, l. fall. In proposito si è infatti stabilito che «Ai fini dell’azione di inefficacia di cui all’art. 64 legge fall., atti a titolo gratuito non sono solo quelli posti in essere per spirito di liberalità, che è requisito necessario della donazione, ma anche gli atti caratterizzati semplicemente da una prestazione in assenza di corrispettivo. Ne consegue che l’attribuzione patrimoniale effettuata da un coniuge, poi fallito, a favore dell’altro coniuge in vista della loro separazione, va qualificata come atto a titolo gratuito ove non abbia la funzione di integrare o sostituire quanto dovuto per il mantenimento suo o dei figli» [169].

Qui la Corte, se da un lato si rifà al suo tradizionale insegnamento, che ravvisa la gratuità di un negozio nella semplice assenza di corrispettivo [170], dall’altra sembra voler tracciare la linea di demarcazione tra revocabilità ed irrevocabilità sull’incerto crinale della funzione solutoria [171]. Certo è che, nel caso di specie, gli accordi di separazione cui l’atto, espressamente qualificato come «donazione», accedeva, stabilivano, da un lato, l’autosufficienza economica della moglie donataria e, dall’altro, la partecipazione del marito donante alle spese per il mantenimento della prole (destinataria, come si evince dalla motivazione della sentenza, della nuda proprietà dell’immobile). E’ chiaro, pertanto, che dall’attribuzione esulava qualunque intento di tipo solutorio, il che, peraltro, ancora non appare idoneo a consegnare il negozio alla categoria della gratuità, in presenza del già ricordato intento definitorio di tutte le questioni personali e patrimoniali, pregresse ed in atto, e ancora «sospese» fino al momento della definizione dell’accordo risolutivo dei profili patrimoniali della crisi coniugale.

Inutile ribadire, valutando complessivamente e sinteticamente l’evoluzione giurisprudenziale qui presentata, che l’adesione alla tesi del carattere comunque oneroso dei contratti della crisi coniugale e la loro estraneità, in linea di principio, ad una funzione solutoria [172], li espone, di regola, all’esperimento dell’azione revocatoria da parte del creditore del coniuge autore degli atti dispositivi ivi previsti. Azione che dovrà, peraltro, seguire – salvo quanto si esporrà nel paragrafo seguente – le regole proprie della revocatoria degli atti a titolo oneroso, con conseguente esclusione della possibilità di immaginare – salvo, si ripete, quanto verrà chiarito nel paragrafo successivo – il rimedio di cui all’art. 2929-bis c.c.

Per ciò che attiene, dunque, alla revocatoria, andrà ancora precisato che, da un punto di vista generale, essendo il trasferimento operato dalla volontà delle parti e non già dal provvedimento giudiziale, la particolare sede nella quale il negozio viene posto in essere (udienza presidenziale di separazione, seguita da decreto di omologazione da parte del tribunale, udienza collegiale di divorzio su domanda congiunta, seguita da sentenza, procedura di negoziazione assistita, seguita da nullaosta o autorizzazione del procuratore della Repubblica) non dispiega influenza alcuna sull’ammissibilità della pauliana [173]. Per ciò che attiene poi, più specificamente, al consilium fraudis in capo al debitore, ovverosia la conoscenza, da parte di quest’ultimo, del pregiudizio arrecato alle ragioni dei creditori dal trasferimento basterà ricordare che, come noto, tale elemento non presuppone in alcun modo l’esistenza di un animus nocendi [174].

La presenza di un consilium fraudis anche in capo al destinatario dell’attribuzione è richiesta, come noto, in relazione ai soli atti a titolo oneroso (art. 2901, primo comma, n. 2), c.c.). Sul punto è chiaro che influiscono le considerazioni ampiamente svolte in altra sede in punto causa delle attribuzioni in discorso, cui non rimane che fare rinvio. In base ad esse, andrà ribadita la natura essenzialmente onerosa del trasferimento, pur senza escludere che, in qualche ipotesi del tutto eccezionale, sia invece ravvisabile la presenza di una donazione [175], come si dirà tra breve.

Peraltro, anche qui vale la regola secondo cui, come più volte ribadito dalla Suprema Corte, ad integrare tale presupposto « non si richiede l’animus nocendi, e cioè la prova della collusione tra terzo e debitore, essendo sufficiente che il terzo contraente abbia la consapevolezza del fatto che il suo dante causa, già vincolato verso creditori, mediante l’atto di disposizione, diminuisca la sua sostanza patrimoniale, e con essa la garanzia spettante alle ragioni di credito altrui, arrecando così pregiudizio » [176].

Inutile dire, in conclusione del presente paragrafo, che gli elementi fin qui raccolti serviranno di base anche per l’esame dei casi e dei limiti in cui può apparire esperibile l’azione revocatoria direttamente in executivis secondo lo schema che lo scrivente in altra opera ha battezzato «renziana», ex art. 2929-bis c.c. [177].

 

 

11. Secondo corollario: i rapporti con il decreto di omologazione della separazione consensuale (e con la sentenza di divorzio su domanda congiunta).

 

Parte della dottrina [178], seguita da un’improvvida decisione di merito [179], ha voluto contestare l’impugnabilità per via dei rimedi ordinari dell’accordo di separazione per motivi concernenti l’esistenza e l’integrità del consenso [180], asserendo che l’intesa, una volta omologata, finirebbe con il «confondersi» con il relativo provvedimento giudiziale, con la conseguente ammissibilità dei soli rimedi del reclamo e della revoca, ex art. 742 c.p.c., da indirizzarsi verso il decreto d’omologa [181].

Non potrà farsi a meno di ribadire in questa sede [182] che argomentare in questo modo significa confondere tra di loro provvedimento d’omologazione e intesa omologata, laddove le disposizioni di tipo processuale dettate per far valere i vizi attinenti al decreto (e al relativo procedimento) non paiono estensibili all’accordo, a meno di volersi collocare in una prospettiva di tipo «panprocessualistico», nella quale, cioè, le manifestazioni di volontà dei coniugi perdono di significato autonomo per divenire, in buona sostanza, meri atti processuali [183]. La soluzione si porrebbe però in pieno contrasto con il disposto dell’art. 158 c.c., che fa dipendere la separazione dal «solo consenso» dei coniugi, attribuendo al giudice un mero potere di controllo nell’àmbito di una procedura d’omologazione, destinata a concludersi non già con una sentenza costitutiva dei rapporti tra i coniugi separati, ma con un decreto che si pone quale semplice condizione di efficacia del consenso manifestato. Tanto per fare un esempio, nessuno si sognerebbe certo di far valere tramite rimedi quali il reclamo o la revoca (ex artt. 739 e 742 c.p.c.) l’eventuale annullabilità per dolo del contratto concluso dal tutore, ritualmente autorizzato [184].

Dottrina e giurisprudenza hanno del resto già avuto modo di affermare che – tutto al contrario rispetto alla tesi qui criticata – il carattere non definitivo del provvedimento che chiude il procedimento di separazione consensuale consente la proposizione di autonoma azione diretta all’accertamento dell’eventuale nullità dell’accordo di separazione, così come dell’eventuale nullità del provvedimento [185]. Il decreto di omologazione, invece, è impugnabile «per vizio proprio di legittimità» [186], cioè per la violazione di disposizioni attinenti al procedimento in sé considerato e non già al negozio che il procedimento tende meramente a «controllare» [187].

Per tornare alla dottrina, non sarà inutile ricordare che, secondo l’insegnamento di Fr. Ferrara Sen., allorquando lo Stato «vuole riservarsi un giudizio preventivo sull’opportunità e legittimità di [un] atto e ne subordina il compimento alla sua permissione (autorizzazione), oppure si limita a riconoscere ex post questa legittimità specialmente perché precedono altre garanzie, e a darne la successiva approvazione (omologazione) (…) quest’attività rimane estranea al contenuto intrinseco dell’atto, e quindi non vale a modificarlo o a sanarlo. L’atto che si autorizza od omologa può esser stato quindi compiuto seriamente o in apparenza dalle parti e l’intervento dell’autorità non impedisce la possibilità di simulazione. Inesattamente perciò gli scrittori medievali considerano come un ostacolo alla simulazione il decretum principis rigettando ogni impugnativa al riguardo» [188].

D’altro canto, come è stato pure rimarcato, «può essere simulato (…) l’atto privato autorizzato da un pubblico ufficiale (partecipe o non partecipe dell’intesa simulatoria). La soluzione è ben sperimentata a proposito del contratto concluso dal padre in nome del figlio minore, con autorizzazione del giudice tutelare» [189].

         A quanto sopra vanno aggiunte le più volte citate decisioni di legittimità sulle impugnative per vizi del consenso e per simulazione della separazione consensuale; decisioni che, pur senza affrontare expressis verbis il tema del procedimento ex art. 742 c.p.c., individuano chiaramente nel procedimento contenzioso ordinario la via da seguire per chiunque sia interessato a far valere la nullità per simulazione delle intese di separazione consensuale [190].

         Non si dimentichino poi, per concludere sul punto, gli spunti innovativi (innovativi, ovviamente, per la giurisprudenza e per la parte più passatista degli Autori, certo non per chi ha enunciato da tempo la dottrina qui nuovamente esposta) contenuti nella già ricordata decisione di legittimità del 2014, che ha individuato nell’accordo delle parti il fulcro e l’asse portante (addirittura) di una sentenza in causa contenziosa di divorzio, emessa a seguito del raggiungimento di conclusioni congiunte inter partes [191], così come nella riforma dello stesso anno sulla negoziazione assistita.

 

 

12. Terzo corollario: gli effetti verso i terzi dell’accertamento della simulazione (o della pronunzia di annullamento o di revoca).

 

         Non rimarrà a questo punto che occuparsi succintamente dei possibili effetti verso i terzi dell’eventuale accertamento giudiziale della simulazione, così come dell’eventuale pronunzia di annullamento o di revoca. Qui il richiamo è d’obbligo ai principi generali, scolpiti, per ciò che attiene alla simulazione, negli artt. 1415 s. e 2652, n. 4, c.c., per quanto riguarda i vizi del consenso, negli artt. 1445 e 2652, n. 6, c.c. e, per quanto attiene alla revocatoria, negli artt. 2901, ult. cpv., e 2652, n. 5, c.c.

         A questo riguardo potrà citarsi un precedente del tribunale di Bologna [192], il quale ha ritenuto applicabile l’art. 1415 c.c. alla fattispecie seguente. Durante il periodo di separazione consensuale, iniziata nel 1977, il marito procede all’acquisto e quindi alla vendita di un immobile. Al momento del divorzio la moglie agisce verso il terzo acquirente dell’immobile in questione ex art. 184 c.c., chiedendo l’annullamento dell’atto per essere stato quest’ultimo posto in essere senza il suo consenso, in relazione ad un bene della comunione legale, nel frattempo instauratasi [193] per via del carattere meramente «apparente» dello stato di separazione, frutto, a dire della parte attrice, di un accordo omologato simulato, in quanto «teso a tenere al riparo la famiglia dell’H. [il marito] da eventuali azioni di ritorsione politica nei confronti di questi, cittadino libico».

         La sentenza, come si è appena detto, respinge la domanda della moglie, richiamando l’art. 1415 c.c. In realtà, nella decisione felsinea, altre motivazioni vengono ad intrecciarsi e quasi a sovrapporsi a questo rationale. In particolare, rispunta l’argomento dell’asserita irriferibilità dell’istituto della simulazione all’accordo di separazione consensuale «per via dell’intervento di un organo giudiziario sovraordinato, il Presidente del tribunale». La tesi, enunciata al dichiarato scopo di costituire una sorta di giustificazione «di rincalzo» rispetto alla precedente («Ad abundantiam, poi, il Collegio dà atto che sussiste un autorevole orientamento giurisprudenziale…»), appare però subito con questa inconciliabile: il presupposto di applicabilità della regola ex art. 1415 c.c. risiede, per l’appunto, nella possibilità di ritenere l’atto nullo per simulazione.

         Di fronte, poi, al motivo – «aggiunto» in corso di causa in via subordinata – dell’asserita intervenuta riconciliazione, il tribunale nega che l’art. 184 c.c. possa estendersi a colpire la posizione di terzi ignari della sopravvenuta ricostituzione del regime legale. Lasciando però da parte tale ultimo argomento, estraneo alla presente analisi, non potrà farsi a meno di rimarcare come la questione qui discussa venga a toccare il tema, quanto mai delicato, della pubblicità delle cause di scioglimento della comunione legale tra coniugi.

         In proposito, fermo restando che, tanto l’accertamento giudiziale della simulazione (della separazione consensuale, del divorzio su domanda congiunta, così come delle relative intese), quanto la pronunzia di annullamento o di revoca, sfuggono alla annotazione a margine dell’atto di matrimonio [194], non rimane che riconoscere alla trascrizione sui pubblici registri immobiliari e mobiliari delle relative domande giudiziali la funzione di disciplinare i confitti con i terzi aventi causa in relazione a diritti relativi a beni immobili o mobili registrati acquistati in base ad atti soggetti alla trascrizione.

         Così, per esempio, il coniuge interessato a far valere nei confronti dei terzi i diritti ex art. 184 c.c. sui beni immobili o mobili registrati acquistati medio tempore, cioè a dire in costanza di apparente regime di separazione instauratosi in seguito ad una fittizia (o viziata) causa di scioglimento ex art. 191 c.c., potrebbe procedere alla trascrizione contro l’altro coniuge della domanda diretta a colpire la validità e/o gli effetti della separazione consensuale (o del divorzio su domanda congiunta), nonché alla trascrizione (ex art. 2653, n. 1, c.c.) della domanda (logicamente conseguente, ma che ben potrebbe essere proposta contestualmente alla prima) di accertamento della persistenza del regime legale e del carattere comune del bene in questione. E lo stesso potrebbe valere anche per altre situazioni non annotabili a margine dell’atto di matrimonio, ma influenti su di una causa di scioglimento del regime legale: si pensi, per tutte, alle azioni tendenti alla declaratoria di nullità per un qualsiasi motivo (magari, ancora una volta, per simulazione), o alla pronunzia di annullamento, di una convenzione di separazione dei beni.

         Ecco riemergere, dunque, ancora una volta, quella funzione della trascrizione sui registri immobiliari «integrativa» e «correttiva» rispetto alla annotazione a margine dell’atto di matrimonio, già prospettata quasi vent’anni fa dallo scrivente [195] in merito ai tormentati rapporti tra gli artt. 162 e 2647 c.c.: problema – sia consentito aggiungerlo – che non sembra definitivamente risolto neppure dagli interventi legislativi succedutisi negli ultimi anni. Basti dire, a tacer d’altro, che il d.p.r. 3 novembre 2000, n. 396 (Regolamento per la revisione e la semplificazione dell’ordinamento dello stato civile, a norma dell’articolo 2, comma 12, della legge 15 maggio 1997, n. 127), continua a non prevedere l’annotazione della sentenza dichiarativa di fallimento, così come del ricorso per separazione legale e che la lacuna non può certo essere colmata con il rinvio, pure ipotizzato a suo tempo da parte della dottrina [196], all’art. 23, primo comma, l. 6 marzo 1987, n. 74 [197], posto il carattere sicuramente non processuale della norma divorzile [198] di cui si propugna l’estensione. A ciò s’aggiunga comunque – e l’accenno sarà forzatamente telegrafico, ma lo sviluppo della considerazione ci porterebbe veramente troppo lontano – che sulla permanente operatività degli artt. 706 ss. c.p.c. (e dunque, implicitamente, sulla inapplicabilità alla separazione delle disposizioni processuali in materia di divorzio) è intervenuta una «interpretazione autentica» da parte di un Legislatore che, passando a pie’ pari sopra un dibattito in corso ormai dal 1987, sembra dare per pacifica l’inapplicabilità della disciplina processuale del divorzio alla separazione personale: intendo, più esattamente, qui riferirmi alle disposizioni della legge 4 aprile 2001, n. 154 (Misure contro la violenza nelle relazioni familiari), le quali (cfr. in particolare l’art. 8) fanno espresso e ripetuto rinvio agli artt. 706 e seguenti c.p.c.

         Fin qui si è discorso del coniuge interessato ad opporre ai terzi la realtà di una persistente situazione di comunione legale. Si potrebbe peraltro ipotizzare anche la possibilità – accogliendo il suggerimento proposto da chi scrive in merito alla soluzione dei complessi problemi posti dagli aspetti pubblicitari dei regimi matrimoniali [199] – che terzi eventualmente interessati a dimostrare il carattere (in realtà) comune dei beni acquistati dopo che si sia verificata la causa di scioglimento apparente (si pensi ai creditori della comunione), siano legittimati a far prevalere la realtà sull’apparenza, provando, per l’appunto, il carattere meramente fittizio della (apparente) causa di scioglimento del regime legale [200]. Il discorso non potrebbe però valere in questo caso che per la simulazione, atteso che l’azione diretta ad ottenere la pronunzia di annullamento per un vizio del consenso è per definizione rimessa nelle mani della sola parte il cui consenso sia stato dato per errore, estorto con violenza o carpito con dolo.

 

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[1] D. 24.1.64 (Iavolenus 6 ex post. lab.). Il passo così prosegue: «Sed verum est, quod Proculus et Caecilius putant, tunc verum esse divortium et valere donationem divortii causa factam, si aliae nuptiae insecutae sunt aut tam longo tempore vidua fuisset, ut dubium non foret alterum esse matrimonium: alias nec donationem ullius esse momenti futuram». Naturalmente, il divorzio sulla cui simulazione si discute è il primo, come risulta anche dal commento di Viviano riportato in margine al passo in oggetto in Digestum vetus, seu pandectarum iuris civilis tomus primus, Venetiis, 1592, c. 2622: «Ab uxore mea diverti: et postea ei donavi, ut ad me rediret, et redijt: tandem iterum divertit. An valeat donatio? Et dicitur, quod sic, si verum divortium fuit illud primum, quod ante sit verum postea exponit. Vivia[nus]».

[2] Per altri passi del medesimo tenore cfr. D. 24.1.35 (Ulpianus 34 ad ed.: «Si non secundum legitimam observationem divortium factum sit, donationes post tale divortium factae nullius momenti sunt, cum non videatur solutum matrimonium»), nonché D. 24.1.27 (Papin. lib. I definit.: «Si liberis sublatis reversa post jurgium, per dissimulationem mulier, veluti venali concordia ne dotata sit, conveniat: conventio secundum ordinem rei gestae, moribus improbanda est»), quanto meno stando all’interpretazione che di tale ultima fonte dà Pothier, Pandectae justinianeae in novum ordinem digestae, II, Lugduni, 1782, p. 38, secondo cui nel brano si farebbe riferimento al caso di una coppia che aveva fatto apparire come un vero divorzio quella che, in realtà, era solo una separazione temporanea (jurgium), al fine di effettuare una donazione (nella forma di esclusione della costituzione in dote, nel «nuovo» matrimonio, dei beni già ripresi per effetto del precedente simulato divorzio), vietata inter coniuges. Pothier (op. loc. ultt. citt.) ne conclude che «si simulatum fuit divortium, non valebit donatio interim facta».

[3] C. 5.17.3 (Impp. Diocletia. et Maximia. AA. Tullio): «Dubium non est, omnia omnino, quae consilio recte geruntur, iure meritoque effectu, et firmitate niti. Quare si tu dotem pro muliere dedisti, et ex morte eius repetitionem stipulatus es, circumscribendi autem tui causa ficto repudio matrimonium brevi tempore rescissum est: res dotales, quas ante nuptias obtulisti, praeses provinciae recipere te non dubitabit. Certum est enim daturum operam moderatorem provinciae, ut quae contra fas gesta sunt, fructum calliditatis obtinere non possint: cum nobis hiusmodi commenta displiceant. Imaginarios enim nuncios, id est repudia nullius esse momenti, sive nuptiis fingant se renunciasse, sive sponsalibus etiam veteribus iuris auctoribus placuit».

[4] C. 5.12.30 (Imp. Iustinianus A. Mennae): «… cum constante etiam matrimonio posse mulieres contra maritorum parum idoneorum bona hypothecas suas exercere, iam nostra lege humanitatis intuitu definitum sit: ficti divortij falsa dissimulatione in huiusmodi causa, quam nostra lex amplexa est, stirpitus eruenda».

[5] Cuiacio, In libro IV Codicis recitationes solemnes. Ad Tit. XII. De jure dotium, in Jacobi Cujacii JC. Tolosatis Opera ad parisiensem fabrotianam editionem diligentissime exacta auctiora atque emendatiora in tomos x. distributa, 7, Prati, 1864, c. 884 s.: «Nam possunt conjuges simulare divortium, vel in fraudem stipulatoris, qui excepit sibi dotem, quam dedit pro muliere in casum mortis, non in casum divortii, ut in l. 3. inf. de repud. vel in hoc proposito possent simulare divortium, ut marito nondum everso facultatibus, ipso mulier quasi facto divortio praecipiat res dotales, et excludat antiquiores creditores mariti. Denique possunt simulare divortium in fraudem antiquiorum creditorum mariti, ut reipsa manente matrimonio, factoque divortio, mulier se ponat res dotales, summotis creditoribus antiquioribus, et parum aut nihl restet ex residuis bonis mariti».

[6] Cfr. il commento in margine a C. 5.17.3 in Codicis D.N. Iustiniani Sacratiss. Principis PP. Aug. Repetitae Praelectionis Libri XII. Diligenter recogniti (…) opera et studio Petri ab Area Baudoza Cestii I.C., Lugduni, 1593, c. 940: «Pater dedit dotem pro filia, et stipulatus est eam sibi reddi solu[to] matrimonio morte. Mulier finxit se velle divertere a marito sine culpa mariti, sed sua: ut sic maritus dotem lucraretur. An talis dolus filiae obsit patri, quaeritur? Dicitur quod non: quia talis fraus principi displicet: et ideo firmitatem non habebit: quia tantum ea debent obtinere firmitatem, quae recte, et cum consilio geruntur. (…) Unde non obstante tali fraude, potest pater dotem repetere in casu solu[ti] matrimo[nii] morte». V. inoltre sul punto il parere di Brunnemann, Commentarius in duodecim libros codicis iustinianei, Lugduni, 1669, p. 291: «Divortium maritus aut uxor facere potest, sed non simulare in praeiudicum tertij, v[erbi] g[ratia] si filia propterea simulet se divertere, ut maritus retineat dotem (…) quam pater soluto matrimonio sibi reddi stipulatus erat. Alius casus divortij simulati et fraudulenti in l. 59. ff. Sol. Matr. [D. 24.3.59] ubi Uxori aegrae maritus mittit divortium, ut ea mortua dotem eius haeredibus potius, quam Patri ex stipulatu restitueret» (su quest’ultimo caso cfr. anche Barbosa, De Matrimonio, et pluribus aliis materiebus, II, Lugduni, 1668, p. 194).

[7] Il riferimento è alla pellicola dal titolo Anche i commercialisti hanno un’anima, con Renato Pozzetto, Enrico Montesano e Sabrina Ferilli. Sui timori circa il diffondersi di questa pratica al fine di evitare il «cumulo dei redditi» un tempo in vigore per le coppie coniugate (e non separate) cfr. Rodotà, Il cumulo dei redditi. Marito, moglie e tasse, in Il giorno, 1975 (l’articolo è riassunto in C.E.D. – Corte di cassazione, Arch. DOTTR, pd. 137500125).

[8] Cfr. per esempio l’interessante quadretto di costume riferito dallo studioso canadese Dufresne, La quantophrénie, al sito web seguente:

http://agora.qc.ca/reftext.nsf/Documents/Pauvrete--Les_statistiques_par_Jacques_Dufresne: «La scène se passe dans une entreprise de transport par camion. Un chauffeur vient demander à son patron de lui donner l’adresse d’un bon avocat. Pour quelle raison? demande le patron. ‘Pour un divorce’, répond-il. Et il ajoute, un peu mal à l’aise: ‘Rassurez-vous, pas pour un vrai divorce...Vous comprenez, ma femme ira vivre chez sa mère, on croira qu’elle a un appartement à elle... Comme ça nous aurons droit à des prestations accrues de l’État’. Le patron, comme il me l’a lui-même avoué, a été tenté de congédier cet employé sur-le-champ (…). Et que penser des avocats qui se prêtent à de telles combines? Voilà un exemple de ce qu’un système trop centralisé de lutte contre la pauvreté a fait de notre société. Je précise que le chauffeur de camion en cause gagne 50.000$ [si tratta di dollari canadesi, n.d.a.] par année et vit seul avec sa femme. Et j’ajoute que tous ses collègues connaissent ses petites combines, ce qui ne doit pas les inciter au zèle dans le règlement de leurs comptes avec l’État. Si dans le cas d’une aide de ce genre, le pouvoir décisionnel se trouvait au niveau du quartier ou du village, jamais notre chauffeur et sa digne épouse n’auraient même songé à leur divorce fictif».

Per un caso francese di divorzio simulato destinato a permettere a uno dei coniugi, a seguito di un successivo matrimonio (simulato), di acquistare una nuova cittadinanza, cfr. App. Lyon, 16 gennaio 1980, in Gaz. Pal., 1980, 2, p. 428; D. 1981, 579; (Cassation) Civ. 1re, 17 novembre 1981, in JCP, 1982, II, 19842.

[9] Cfr. ad es. artt. 12 TUIR; 15, d.P.R. 29 settembre 1973, n. 597; 4, d.lg. 29 aprile 1998, n. 124.

[10] Per alcuni approfondimenti al riguardo cfr. Oberto, Prestazioni «una tantum» e trasferimenti tra coniugi in occasione di separazione e divorzio, Milano, 2000, p. 214 ss.; Id., Contratto e famiglia, in Aa. Vv., Trattato del contratto, a cura di Roppo, VI, Interferenze, a cura di Roppo, Milano, 2006, p. 323 ss.; v. inoltre quanto verrà illustrato infra (nel § 10). Sui timori di elusione fiscale legati ai trasferimenti immobiliari tra coniugi in crisi cfr. inoltre Milone, Le vicende tributarie delle sentenze di separazione personale e di divorzio, in Vita notarile, 1977, p. 220 ss. (ma per una critica cfr. Oberto, Prestazioni «una tantum» e trasferimenti tra coniugi in occasione di separazione e divorzio, cit., p. 257 s.); sui timori di frodi correlate alle assegnazioni d’immobili di edilizia residenziale pubblica cfr. Ieva, Trasferimenti mobiliari ed immobiliari in sede di separazione e di divorzio, in Riv. notar., 1995, I, p. 473 ss. (sul punto v. anche Oberto, Prestazioni «una tantum» e trasferimenti tra coniugi in occasione di separazione e divorzio, cit., p. 254 ss.).

[11] L. Jouanneau, C. jouanneau e Solon, Discussions du code civil dans le Conseil d’Etat, I, Paris, 1805, p. 333; cfr. inoltre Locré, Esprit du code Napoléon, III, Paris, 1806, p. 316.

[12] Per quelle, di analogo genere, espresse da altri componenti del Consiglio di Stato, cfr. Locré, op. loc. ultt. citt.

[13] Locré, op. cit., p. 317.

[14] Sul punto, in termini quanto mai espliciti, v. il resoconto di Locré, op. cit., p. 344 ss.: «La séparation de corps par consentement mutuel deviendroit infiniment plus abusive que le divorce même, parce que dans la pratique, elle seroit incompatible avec les mêmes restrictions. En effet, tant que les époux ne feorient que déroger aux clauses principales de leur contrat, sans dissoudre le contrat lui-même, il seroit déraisonnable d’exiger d’eux ces conditions d’âge et ce consentement des ascendans, qui ajoutent tant de poids à leur volonté lorsqu’elle a le divorce pour objet (…). Il seroit sur-tout déraisonnable d’interdire à ces époux la faculté de se réunir, puisque c’est cet espoir qui fait encore subister le lien. Ainsi ils pourroient se jouer sans pudeur de la société qu’ils ont formée, la quitter et la reprendre au gré de leurs fantaisies, insultant également à la dignité du mariage par le scandale de leurs divisions (…) ; tandis qu’au contraire le divorce, soumis aux sages conditions que la loi lui impose, rend une seconde union impossible entre ces mêmes époux».

[15] Locré, op. cit., p. 346. Per la dottrina cfr., innanzi tutto, Demolombe, Cours de code Napoléon, IV, Du mariage et de la séparation de corps, Paris, 1854, p. 506, secondo cui la ragione del divieto della separazione consensuale andava cercata nella necessità di evitare il rischio che questa fosse «frauduleuse, parce que la séparation de corps emportant toujours la séparation de biens, aurait pu offrir ainsi aux époux le moyen facile de tromper leurs créanciers (articles 311, 1443). Ajoutez enfin que la faculté, et peut-être même l’espoir de se réunir plus tard, que les époux auraient toujours conservé, auraient multiplié scandaleusement ces sortes de séparations volontaires»; nello stesso senso v. inoltre Proudhon, Cours du droit français, I, Paris, 1810, p. 334 s.; Duranton, Cours de droit français suivant le code civil, 2, Paris, 1825, p. 481 ss.; Rogron, Code civil expliqué, Paris, 1840, p. 154 s.; Toullier, Le droit civil français, suivant l’ordre du code, Bruxelles, 1845, p. 182 ss.; Valette, Explication sommaire du livre premier du code Napoléon et des lois accessoires, Paris, 1859, p. 140; Massol, De la séparation de corps, Paris, 1875, p. 406 s. («il était surtout prudent d’empêcher dans l’intérêt des tiers que le seul consentement des époux ne produisit la séparation de corps, qui entraîne toujours celle des biens. Ce serait le moyen de commettre des fraudes, puisque les créanciers n’ont pas le droit d’intervenir dans l’instance en séparation de corps»); Laurent, Principes de droit civil, III, Bruxelles, 1878, p. 365 ss., 368. In questa stessa ottica va anche letta la disposizione di cui all’art. 1443 cpv. del Code Napoléon, secondo cui «toute séparation [de biens] volontaire est nulle».

[16] Unitamente, va detto per completezza, al timore di attentare all’indissolubilità del vincolo: «L’engagement du mariage étant formé par Dieu lui-même, non seulement il est indissoluble, mais il ne doit pas même être permis aux parties qui l’ont contracté, de donner la moindre atteinte aux effets qu’il doit produire, sans de grandes causes, dont le mérite doit être examiné et reconnu par le Juge» (Pothier, Traité du contrat de mariage, in Traités sur différentes matières de droit civil, III, Paris-Orléans, 1781, p. 378).

[17] Cfr. Oberto, I contratti della crisi coniugale, I, Milano, 1999, p. 90 ss.; Id., Gli accordi sulle conseguenze patrimoniali della crisi coniugale e dello scioglimento del matrimonio nella prospettiva storica, nota a Cass., 20 marzo 1998, n. 2955, in Foro it., 1999, I, c. 1317 ss.

[18] Oltre alle opere citate ed alle considerazioni sviluppate nei lavori citati supra, alla nota precedente (relativamente, per lo più, alla séparation de corps), si vedano i numerosi casi riportati dagli autori qui di seguito citati (relativi, sovente, anche alla séparation de biens): Charondas Le Caron, Responses et décisions du droict françois, Paris, 1612, p. 451; Brodeau, Recueil d’aucuns notables arrests donnez en la cour de parlement de Paris, pris des mémoires de Mons. Maistre Georges Loüet conseiller du Roy en icelle, II, Anvers, 1666, p. 404 ss.; Jovet, La bibliothéque des arrests de tous les parlemens de France, Paris, 1669, p. 239 s.; Bardet, Recueil d’arrests du parlement de Paris, I, Paris, 1690, p. 71, 281, 526; Id., Recueil d’arrests du parlement de Paris, II, Paris, 1690, p. 308, 600; Despeisses, Oeuvres, I, Lyon, 1696, p. 175; Brillon, Dictionnaire des arrests, ou jurisprudence universelle des parlemens de France, et autres tribunaux, III, Paris, 1711, p. 552; Blondeau e Guéret, Journal du palais, ou recueil des principales décisions de tous les parlemens et cours souveraines de France, I, Paris, 1737, p. 179; Augeard, Arrests notables des différens tribunaux du royaume, Paris, 1756, p. 91; Denisart, Collection de décisions nouvelles et de notions relatives à la jurisprudence actuelle, III, Paris, 1764, p. 65 ss.; Russeaud de la Combe, Recueil de jurisprudence civile du pays de droit écrit et coutumier, par ordre aphabétique, Paris, 1769, p. 639; Basnage, Commentaires sur la coutume de Normandie, in Oeuvres de maître Henri Basnage, II, Rouen, 1778, p. 90 ss.; Merlin, Recueil alphabétique des questions de droit qui se présentent les plus fréquemment dans les tribunaux, V, Paris, 1820, p. 627 ss.; Id., Dizionario universale ossia repertorio ragionato di giurisprudenza e questioni di diritto, ed. italiana, XIII, Venezia, 1842, p. 18 ss. (secondo cui una separazione di beni non avrebbe avuto effetto «quando apparisca che la separazione sia stata concertata per mascherare un vantaggio che uno dei coniugi volesse fare all’altro contro il divieto della consuetudine»). Sull’origine canonistica del principio in esame v. per tutti van Espen, Jus ecclesiasticum universum caeteraque scripta omnia, decem tomis comprehensa, II, Venetiis, 1769, p. 200 s.; VIII, Venetiis, 1769, p. 128 s.; Cosci, De separatione tori coniugalis, tam nullo existente seu soluto, quam salvo vinculo matrimonii, ejusque effectibus, Florentiae, 1856, p. 453 ss.; Esmein, Le mariage en droit canonique, II, 1891, p. 89 s.

[19] E’ il caso della decisione del Parlamento di Parigi in data 14 febbraio 1602, riportata da Chenu, Cent notables et singulières questions de droict, Paris, 1606, p. 227.

[20] E’ il caso della decisione del Parlamento di Aix del 19 febbraio 1685, di cui riferisce Merlin, Dizionario universale ossia repertorio ragionato di giurisprudenza e questioni di diritto, ed. italiana, III, Venezia, 1835, p. 766 s.; cfr. inoltre Basnage, op. cit., p. 91.

[21] In generale sui patti di séparation amiable v. anche Richardot, Les pactes de séparation amiable, Paris, 1933, citato da Lefebvre-Teillard, Introduction historique au droit des personnes et de la famille, Paris, p. 160.

[22] Personale, così come dei beni: i due istituti erano sovente trattati congiuntamente e talora confusi tra di loro, visto che il primo determinava automaticamente anche il secondo.

[23] Ferrière, Dictionnaire de droit et de pratique, II, Paris, 1769, p. 593 (cfr. inoltre gli autori citati alla nota seguente).

[24] Le Prestre, Questions notables de droict, Paris, 1663, p. 191 s.: «Les Iuges ne doivent pas rendre faciles et indulgens à la séparation demandée par l’un des deux conioints. Et du Molin écrit en l’Apostille du 123. article de la Coustume de Mont-fort, que la separation d’entre mary et femme n’est valable, si elle n’est faite par Sentence de Iuge, et partage executé sans fraude, et non si par mauvaise teste ou mauvais gouvernement elle estoit seulement separée de fait, cest à dire que sur une querelle survenuë, elle se fust absentée et retirée de la maison de son mary, et que par connivence il negligeast de la reprendre (…). Ioint aussi que le Iuge doit bien prendre garde que les parties ne s’accordent cauteleusement et en fraude de leurs creanciers à se separer, qui est une des choses la plus à considerer en matière de ces procez de separation»; cfr. inoltre d’Argentré, Commentarii in patrias Britonum leges, seu Consuetudines generales antiquissimi Ducatus Britanniae, Parisiis, 1661, p. 1511: «nobis nulla separatio ex bona gratia fit, ut olim ex l. si constante. C. de repud. praeterquam ea, quae ex consensu fit religionis causa: Certe, ni fallor, omnes in invitos fiunt. Voluntaria saepe est illa bonorum usurpata Cenomanis, Andibus, Normanis, nobis pene inaudita usu, nec expedit, quia nunquam sit sine fraude creditorum, cum subinde illi inducunt, iterant rursum: sed raro nisi fraude»; Brodeau, op. cit., p. 403: «du Molin en ses Annotations, sur le cent vingt troisiéme article de la Coustume de Montfort, desire que telle separation se fasse par Sentence du Iuge, causa cognita, et par partage des meubles de la communauté, qui soit executé ; ce qui est assisté de grande raison, dautant que telle separation estant de l’honnesteté publique, ne doit dépendre de la nuë volonté des particuliers : qu’il se presenteroit de grandes fraudes, que la moindre colere de l’un des deux conioints, emporteroit comme une espece de divorce: que par la mesme legereté que telles conventions se feroient, elles se deferoient : ce ne seroient que tromperies». Sempre nello stesso senso v. poi anche Le Maistre, Les plaidoyez et harangues de monsieur Le Maistre, Paris, 1659, p. 211; [Gibert], Tradition ou histoire de l’eglise sur le sacrement du mariage, Paris, 1725, p. 350 s.; Duperray, Traité des dispenses de mariage, de leur validité ou invalidité, et de l’état des personnes, Paris, 1730, p. 499 s.; Bornier, Conférences des ordonnances de Louis XIV. Roy de France et de Navarre avec les anciennes ordonnances du royaume, le droit écrit et les arrests. Enrichies d’annotations et de décisions importantes, II, Paris, 1744, p. 652 s.; Duplessis, Traité douzième. De la communauté de biens entre conjoints, in Traités de Mr Duplessis, ancien avocat au parlement, sur la coutume de Paris. Avec des notes de MM. Berroyer et de Laurière, I, Paris, 1754, p. 432 (e note [bbb] e [ccc]); Bourjon, Le droit commun de la France et la coutume de Paris, Paris, 1770, p. 604 s. (sulla séparation de biens), 608 ss. (sulla séparation de corps); Fevret, Traité de l’abus et du vrai sujet des appellations qualifiées du nom d’abus, II, Lausanne, 1778, p. 101 ss.

[25] Sull’argomento v. per tutti Le Brun, Traité de la communauté entre mari et femme, Paris, 1709, p. 279 s.; Renusson, Traité de la communauté de biens, entre l’homme et la femme conjonts par mariage, I, Paris, 1760, p. 56; Pothier, Traité de la communauté, in Traités sur différentes matières de droit civil, III, Paris-Orléans, 1781, p. 728 s.; Merlin, op. cit., III, p. 772 ss. Si noti poi che alcune coutumes prevedevano il divieto di stipula di séparations de biens conventionnelles: il più celebre esempio era costituito dall’art. 198 della coutume d’Orléans, di cui riferisce Pothier, Coutumes des duché, bailliage et prévôté d’Orléans, et ressort d’iceux, Paris-Orléans, 1776, p. 537 ss.

[26] Su cui cfr., anche per i rinvii, Oberto, I contratti della crisi coniugale, I, cit., p. 82 ss.; Id., Gli accordi sulle conseguenze patrimoniali della crisi coniugale e dello scioglimento del matrimonio nella prospettiva storica, cit., c. 1314 ss.

[27] Pothier, Traité de la communauté, cit., p. 728 s.; Bourjon, op. cit., p. 605 («Les séparations de biens étant presque toujours des épouventails, dont les débiteurs injustes se servent pour écarter leurs créanciers et mettre leurs meubles à couvert de la poursuite de ces deniers, sont regardées comme peu favorables […]. Elles sont quelquefois employées pour servir à des avantages indirects, et pour appliquer au profit de la femme tout le bénéfice de la communauté, aquel cas telles séparations sont, comme le disoit Tertulien, divortium concordiae, et la justice en anéantit l’effet : arrêt du 4 mai 1677, rapporté dans le troisieme volume du journal des audiences, liv. 11, ch. 14 ; c’est dans cet aspect qu’elles sont défavorables ; mais non lorsqu’il y a une base légitime à cette séparation»); sui rapporti tra immutabilità delle convenzioni matrimoniali e divieto di donazioni tra coniugi cfr. Oberto, I regimi patrimoniali della famiglia di fatto, Milano, 1991, p. 170, nota 30.

[28] Renusson, op. cit., p. 56. L’intento di evitare frodi ai creditori, che dovevano, evidentemente, essere quanto mai frequenti, si pone alla base di un curioso reglement pour les separations emesso il 5 febbraio 1624 (ma, a quanto pare, mai registrato dal Parlamento di Parigi) dal Lieutenant Particulier, Civil et Criminel des Bailliage et Siége Présidial d’Orléans, nel quale, dato atto «de la multitude de separations de biens qui se font ordinairement entre homme et femme conjoints par mariage, en fraude de leurs Créanciers, et clandestinement avec prémediation de banqueroutes, faillites, cessions et abandonnements de biens, ainsi que par l’experience du passé il est assez notoire», nonché dell’inadeguatezza a contrastare tale fenomeno delle formalità previste dall’art. 198 della consuetudine locale (che prevedevano la necessità di pubblicazione, registrazione ed esecuzione delle sentenze di separazione dei beni) si disponeva, tra l’altro, che «toutes lesdites Sentences de separations de biens d’entre mary et femme seront publiés aux Prônes des Messes des Paroisses de la demeure de ceux entre lesquels elles auront été données ; ensemble és Frous et Carrrefours ordinaires, à son de Trompe ou Tambour et cry public, és jours de marché des lieux où elles auront esté obtenuës» (cfr. Coutumes des duché, bailliage, et prevosté d’Orléans, et ressorts d’iceux, avec les notes de Mr Henry Fornier […] et les notes de M. Charles Dumoulin, sur l’Ancienne Coûtume d’Orléans, Orléans, 1711, p. 126 ss.).

[29] Sul tema cfr. Oberto, I contratti della crisi coniugale, I, cit., p. 494 ss.; Id., Gli accordi sulle conseguenze patrimoniali della crisi coniugale e dello scioglimento del matrimonio nella prospettiva storica, c. 1306 ss.; Id., «Prenuptial agreements in contemplation of divorce» e disponibilità in via preventiva dei diritti connessi alla crisi coniugale, in Riv. dir. civ., 1999, II, p. 171 ss.; Id., Gli accordi preventivi sulla crisi coniugale, in Familia, 2008, p. 25 ss.

[30] Sugli effetti, al di là dell’Oceano, dell’introduzione del no fault divorce e sulla conseguente ammissione della liceità dei prenuptial agreements in contemplation of divorce si fa rinvio per tutti a Oberto, I contratti della crisi coniugale, I, cit., p. 493 ss.; Id., «Prenuptial agreements in contemplation of divorce» e disponibilità in via preventiva dei diritti connessi alla crisi coniugale, cit., p. 171 ss.

[31] Cfr. per tutti Mantica, Vaticanae lucubrationes de tacitis et ambiguis conventionibus, in libros XXVII. dispertitae, II, Genevae, 1723, p. 66: «In primis autem admonendi sumus, quod inter contractum simulatum, et fraudulentum, magna est differentia: quia contractus simulatus est imaginarius, qui fingitur, neque eo modo quo fingitur, neque alio contrahitur (…). Contractus autem fraudulentus is est, qui cum dolo celebratur, et vere eo animo contrahitur, ut effectum sortiatur».

[32] Betti, Teoria generale del negozio giuridico, Torino, 1950, p. 397.

[33] In generale, sui rapporti tra simulazione e frode – questione certamente troppo ampia per poter essere anche solo sfiorata in questa sede – cfr. Laurent, Principes de droit civil, XVI, Bruxelles, 1878, p. 578 ss.; Fr. Ferrara Sen., Della simulazione dei negozi giuridici, Roma, 1922, p. 67 ss.; Planiol, Traité élémentaire de droit civil, II, Paris, 1923, p. 402; Colin e Capitant, Cours élémentaire de droit civil français, II, Paris, 1931, p. 62 s.; Butera, Della simulazione nei negozi giuridici e degli atti «in fraudem legis», Torino, 1936, p. 54 ss.; Carraro, Il negozio in frode alla legge, Padova, 1943, p. 104 ss.; Distaso, Simulazione dei negozi giuridici, in Noviss. dig. it., XVII, Torino, 1970, p. 412 ss. Per ulteriori richiami alle opere in tema di simulazione cfr. per tutti Distaso, op. cit., p. 359 ss.; Casella, Simulazione (dir. priv.), in Enc. dir., XLII, Milano, 1990, p. 593 ss.; Perego, La simulazione nel matrimonio civile, Milano, 1980; Id., Simulazione del matrimonio (dir. priv.), in Enc. dir., XLII, Milano, 1990, p. 615 ss.; Gentili, Simulazione dei negozi giuridici, in Digesto quarta edizione, Discipline privatistiche, Sezione civile, XVIII, Torino, 1998, p. 511 ss.

[34] Cfr. per il Comune di Torino, l’articolo di Martinengo, Divorzio all’italiana per un posto al nido, in La Stampa, 4 maggio 2004, p. 45.

[35] Cfr. l’articolo di delle Foglie, Vuoi pagare meno imposte? Divorzia, dice il fisco, in Avvenire, 18 aprile 2008, p. 6.

[36] Cfr. delle Foglie, Vuoi pagare meno imposte? Divorzia, dice il fisco, loc. ult. cit., che riporta l’esempio di una coppia in cui solo lui lavori e percepisca un reddito attorno ai settantamila euro. In questo caso l’aliquota fiscale che si applica è quella del 41%. Ora, se il marito, dopo la separazione, deve versare ventimila euro alla moglie, detratta questa cifra, l’aliquota scende e il risparmio di imposta (per lui) è superiore agli ottomila euro. Se è vero che anche la moglie separata deve pagare le tasse, va subito aggiunto che l’aliquota inferiore (23%), determinerà un esborso di 4.600 euro di imposte. In definitiva, i falsi separati risparmieranno complessivamente 3.400 euro.

[37] Cfr. Pianta, 430 euro al mese in più con la finta separazione, in La Stampa, 19 dicembre 2012, p. 13.

[38] La cifra è fornita dall’A.M.I. (Associazione avvocati matrimonialisti italiani), secondo quanto riferito da Pianta, op. loc. ultt. citt.

[39] Anche secondo Danovi, La Cassazione torna a negare rilievo alla simulazione della separazione: ma per quanto ancora?, nota a Cass., 12 settembre 2014, n. 19319, in Fam. e dir., 2015, p. 339 «non si può in effetti negare che, con i nuovi modelli di separazione introdotti dal legislatore, i coniugi (quanto meno nelle ipotesi di assenza di figli minori) siano indubbiamente agevolati nel porre in essere una separazione simulata. E certamente il solo nullaosta di regolarità formale del p.m. non può considerarsi sufficiente per portare avanti ancora l’idea per cui l’iniziativa delle parti di ottenere formalmente la separazione superi e neutralizzi ogni precedente eventuale intesa simulatoria tra le stesse».

[40] Cfr. per tutti Oberto, I contratti della crisi coniugale, II, Milano, 1999, p. 1299 ss.. Si noti che la Consulta (cfr. Corte cost., 18 febbraio 1988, n. 186) ha dichiarato illegittimo l’art. 158 c.c. nella parte in cui non prevede che il decreto di omologazione della separazione consensuale costituisca titolo per iscrizione dell’ipoteca giudiziale. Per la giurisprudenza di legittimità v. Cass., 10 settembre 2004, n. 18248.

[41] Per una panoramica al riguardo cfr. Oberto, I contratti della crisi coniugale, II, cit., p. 1199 ss.; Id., Prestazioni «una tantum» e trasferimenti tra coniugi in occasione di separazione e divorzio, Milano, 2000, passim; Id., Contratto e famiglia, cit., p. 323 ss.

[42] Sul tema, che non può essere approfondito in questa sede, si fa rinvio per tutti a Oberto, La revocatoria degli atti a titolo gratuito ex art. 2929-bis c.c. Dalla pauliana alla « renziana »?, Torino, 2015, p. 106 ss. (per gli atti traslativi nel contesto dei contratti della crisi coniugale), 117 ss. (per gli atti costitutivi di vincoli).

[43] In senso contrario v. peraltro la decisione della Cassazione del 2003, di cui verrà detto ampiamente infra, § 5.

[44] Cass., 5 marzo 2001, n. 3149, in Familia, 2001, p. 769, con nota di Oberto, Simulazioni e frodi nella crisi coniugale (con qualche accenno storico ad altri ordinamenti europei), ivi, p. 774 ss. Si fa rinvio a tale nota per un commento della decisione in termini analoghi a quelli di cui al presente §. Per una trattazione dell’argomento v. inoltre Danovi, La separazione simulata e i suoi rimedi, nota a App. Bologna, 7 maggio 2000, in Riv. dir. proc., 2001, p. 284 ss.; Id., E’ davvero rilevante (e inattaccabile) la simulazione della separazione?, nota a Cass., 20 novembre 2003, n. 7607, in Dir. fam., 2005, p. 462 ss.; Id., La Cassazione torna a negare rilievo alla simulazione della separazione: ma per quanto ancora?, cit., p. 333 ss.

 Per la rilevanza del fenomeno simulatorio nelle intese concernenti la crisi del matrimonio è anche Barbiera, Il matrimonio, Padova, 2006, p. 333.

[45] Nelle sue forme, beninteso, tanto assoluta che relativa, con l’unica precisazione che la prima è l’unica immaginabile per il caso della simulazione della separazione (o del divorzio), mentre l’alternativa tra le due tradizionali forme di manifestazione del fenomeno simulatorio si ripresenta per ciò che attiene alle condizioni della separazione (o del divorzio).

[46] Stando, almeno, al resoconto che dello «svolgimento del processo» fa la sentenza di legittimità.

[47] La violenza (morale) presuppone infatti comunque la presenza di un consenso, ancorché viziato (etsi coactus, tamen volui, secondo il noto brocardo); rileva l’intrinseca contraddittorietà di una domanda fondata, in relazione agli stessi fatti, sul dolo e sulla simulazione di un accordo di separazione App. Milano, 22 febbraio 1983, in Dir. fam. pers., 1983, p. 578.

[48] Così, infatti, parrebbe doversi leggere il richiamo in motivazione al fatto che il marito «aveva minacciato [la moglie] di impadronirsi della casa coniugale».

[49] Così afferma testualmente la motivazione: «restando quindi l’allegazione degli eventuali vizi dell’accordo di separazione, ovvero della sua simulazione, rimessi al giudizio ordinario, secondo le regole generali».

[50] Cass., 24 febbraio 1993, n. 2270, in Corr. giur., 1993, p. 820, con nota di Lombardi; in Giust. civ., 1994, I, p. 213, con nota di Sala; in Giust. civ., 1994, I, p. 912; in Dir. fam. pers., 1994, p. 554, con nota di Doria; Cass., 22 gennaio 1994, n. 657, in Dir. fam. pers., 1994, p. 868; in Nuova giur. civ. comm., 1994, I, p. 710, con nota di Ferrari; in Giur. it., 1994, I, 1, c. 1476; in Vita notarile, 1995, I, p. 126, con nota di Curti; in Foro it., 1995, I, c. 2984 (si noti che le motivazioni delle due decisioni – redatte dal medesimo estensore – sono pressoché identiche). Successivamente, Cass., 28 luglio 1997, n. 7029 ha ribadito che «in tema di separazione consensuale, le modificazioni pattuite dai coniugi antecedentemente o contemporaneamente all’accordo omologato sono operanti soltanto se si collocano in posizione di non interferenza rispetto a quest’ultimo o in posizione di maggior rispondenza rispetto all’interesse tutelato». Il medesimo rationale sembra porsi alla base anche di Cass., 11 giugno 1998, n. 5829, secondo cui «Le modificazioni degli accordi, convenuti tra i coniugi, successive all’omologazione della separazione ovvero alla pronuncia presidenziale di cui all’art. 708 cod. proc. civ., trovando legittimo fondamento nel disposto dell’art. 1322 cod. civ., devono ritenersi valide ed efficaci, a prescindere dall’intervento del giudice ex art. 710 cod. proc. civ., qualora non superino il limite di derogabilità consentito dall’art. 160 cod. civ. e, in particolare, quando non interferiscano con l’accordo omologato ma ne specifichino il contenuto con disposizioni maggiormente rispondenti, all’evidenza, con gli interessi ivi tutelati».

[51] Cfr. Oberto, I contratti della crisi coniugale, I, cit., p. 363 ss., 368 ss.

[52] Espressamente nel senso della invalidità di intese precedenti all’omologazione, se non contenute nel verbale di conciliazione, v. Morace Pinelli, Separazione consensuale e negozi atipici familiari, nota a Cass., 11 novembre 1992, n. 12110, in Giur. it., 1994, I, 1, c. 307; in giurisprudenza v. Cass., 5 gennaio 1984, n. 14, in Dir. fam. pers., 1984, p. 473; in Giust. civ., 1984, I, p. 669; in Vita notarile, 1984, p. 407; in Riv. notar., 1984, p. 375, 593, con nota di D’Anna; in Giur. it., 1984, I, 1, c. 1691; in Foro it., 1984, I, c. 401; Cass., 13 febbraio 1985, n. 1208, in Giust. civ., 1985, I, p. 1654, con nota di A. Finocchiaro; in Nuova giur. civ. comm., 1985, I, p. 658, con nota di Zatti; in Riv. notar., 1985, p. 1183; in Giur. it., 1986, I, 1, c. 118, con nota di Di Loreto; in Dir. fam. pers., 1985, p. 510.

[53] Cfr. Cass., 24 febbraio 1993, n. 2270, cit.; Cass., 22 gennaio 1994, n. 657, cit.; Cass., 28 luglio 1997, n. 7029, cit.; Cass., 11 giugno 1998, n. 5829, cit.

[54] App. Brescia, 16 aprile 1987, in Giur. merito, 1987, p. 843; App. Palermo, 5 novembre 1988, citata in Aa. Vv., Giurisprudenza del diritto di famiglia: casi e materiali, a cura di M. Bessone, Milano, 1991, p. 198; Pret. Cavalese, 21 gennaio 1987, in Giur. merito, 1987, p. 843.

[55] Cfr. Trib. Marsala, 23 dicembre 1994, in Dir. fam. pers., 1995, p. 246, con nota di Conte; in Dir. fam. pers., 1995, p. 1489, con nota di Sala.

[56] Cfr. V. Carbone, Autonomia privata e rapporti patrimoniali tra coniugi (in crisi), nota a Cass., 22 gennaio 1994, n. 657, in Fam. e dir., 1994, p. 145 s.; Ferrari, Ancora in tema di accordi fuori dal verbale di separazione, in Nuova giur. civ. comm., 1994, I, p. 717; Lombardi, La cassazione privilegia l’autonomia negoziale dei coniugi negli accordi di separazione, nota a Cass., 24 febbraio 1993, n. 2270 e Cass. 13 gennaio 1993, n. 348, in Corr. giur., 1993, p. 823 ss.; Sala, Accordi di separazione non omologati: un importante riconoscimento dell’autonomia negoziale dei coniugi, nota a Cass., 24 febbraio 1993, n. 2270, in Giust. civ., I, 1994, p. 220 s.; Caravaglios, La comunione legale, Milano, 1995, p. 1199 ss.; Conte, Accordi modificativi successivi alla separazione omologata e controllo giurisdizionale: tra moglie e marito non metter... l’omologa, nota a Trib. Marsala, 23 dicembre 1994, in Dir. fam. pers., 1995, p. 249; Dogliotti, Separazione e divorzio, Torino, 1995, p. 18 ss.; Sala, Accordi successivi all’omologazione della separazione ed autonomia negoziale dei coniugi, in Dir. fam. pers., 1995, p. 1493 s.; Morelli, Il nuovo regime patrimoniale della famiglia, Padova, 1996, p. 61 s.

[57] Così Doria, Autonomia dei coniugi in occasione della separazione consensuale ed efficacia degli accordi non omologati, nota a Cass., 24 febbraio 1993, n. 2270, in Dir. fam. pers., 1994, p. 568; anche Angeloni, Autonomia privata e potere di disposizione nei rapporti familiari, Padova, 1997, p. 259, rileva esattamente che il criterio della «non interferenza» non ha alcun fondamento nel diritto positivo vigente. Per ulteriori considerazioni critiche cfr. Sala, Simulazione dell’accordo di separazione consensuale?, nota a Trib. Roma, 14 dicembre 1998, in Fam. e dir., 2000, p. 63.

[58] Ferrari, op. cit., p. 717; G. Ceccherini, Separazione consensuale e contratti tra coniugi, in Giust. civ., 1996, II, p. 392 s.

[59] Cfr. Oberto, I contratti della crisi coniugale, I, cit., p. 215 ss.

[60] Su cui cfr. Oberto, I contratti della crisi coniugale, II, cit., p. 1413 ss.

[61] Anche Cavallo, Autonomia contrattuale e separazione personale dei coniugi, nota a Cass., 15 marzo 1991, n. 2788, in Corr. giur., 1991, p. 893 osserva che «dal riconoscimento della possibilità per i coniugi di inserire, negli accordi di separazione, pattuizioni non immediatamente riferibili al regime di separazione, discende l’ulteriore corollario che la mancata omologazione della separazione non può incidere sulla efficacia delle pattuizioni di natura meramente patrimoniale»; nel senso che ai patti precedenti la separazione omologata andrebbe comunque e sempre attribuito rilievo cfr. Dogliotti, op. cit., p. 18 s.

[62] Contra, in conseguenza dell’asserita inammissibilità di intese non verbalizzate, A. Ceccherini, I rapporti patrimoniali nella crisi della famiglia e nel fallimento, Milano, 1996, p. 192 ss.; in senso contrario alla tesi qui esposta sembra orientato anche Dogliotti, op. cit., p. 18 s., secondo il quale, in caso di contrasto tra accordi verbalizzati ed accordi coevi non verbalizzati, dovrebbero essere sempre i primi a prevalere; dello stesso avviso dell’opinione qui espressa appare invece V. Carbone, op. cit., p. 145.

[63] Cfr. Oberto, I contratti della crisi coniugale, I, cit., p. 370; v. inoltre, per analoghe considerazioni, Doria, Autonomia dei coniugi in occasione della separazione consensuale ed efficacia degli accordi non omologati, cit., p. 568 s.

[64] Cass., 20 novembre 2003, n. 17607, in Corr. giur., 2004, p. 307, con nota di Oberto; in Giust. civ., 2004, I, p. 2982; in Dir. e giust., 2004, p. 36, con nota di Dosi; in Fam. e dir., 2004, p. 473, con nota di Conte; in Vita notar., 2004, I, p. 156, con nota di Alcaro; in Nuova giur. civ. comm., con nota di Busi.

[65] Sul punto, per i necessari richiami v. infra, §§ 8 ss.

[66] Per considerazioni critiche su questo punto cfr. Oberto, Simulazione della separazione consensuale: la Cassazione cambia parere (ma non lo vuole ammettere), nota a Cass., 20 novembre 2003, n. 17607, in Corr. giur., 2004, p. 309 ss. In senso adesivo a tali critiche v. anche Filauro, Gli accordi della crisi coniugale alla luce dell’interesse ad impugnare: una nuova presa di posizione della giurisprudenza di legittimità, nota a Cass., 20 agosto 2014, n. 18066, in Fam. e dir., 2015, p. 357, la quale pure rileva «come, da un lato, disconoscere la volontà simulatoria dei coniugi equivalga a negare la premessa dalla quale la stessa Corte nella pronuncia citata è partita, ovverosia la natura negoziale dell’accordo di separazione, per ritornare alla tesi pubblicistica dell’efficacia costitutiva del decreto di omologazione; dall’altro la tesi in parola si porrebbe in aperto contrasto con la tesi sostenuta dalla prevalente giurisprudenza in merito alla impugnabilità dell’accordo in parola per vizi del consenso con l’azione ex art. 1427 c.c.». Aderisce espressamente alla tesi dello scrivente anche Rizzuti, Della simulazione in sede processuale: osservazioni, in Nuova giur. civ. comm., 2011, p. 449 ss., secondo il quale «la simulazione può benissimo attuarsi anche in sede processuale, senza che i profili pubblicistici che immancabilmente connotano il fenomeno del processo, siano di ostacolo. A maggior ragione, quindi, dovrebbe riconoscersi la possibilità di ravvisare un meccanismo simulatorio in quelle ipotesi in cui l’aspetto pubblicistico processuale sia solo un momento secondario rispetto ad un fenomeno giuridico di carattere essenzialmente negoziale, come è la separazione consensuale. In effetti, alcuni segnali di un possibile ripensamento si intravedono in quella dottrina che ha inserito il tema della simulata separazione nell’ambito del discorso generale sull’abuso del processo, ma anche in quella giurisprudenza che, pur continuando a respingere i tentativi di impugnare per simulazione gli accordi di separazione, lo fa con motivazioni che, a differenza di quelle della criticata pronuncia del 2003, non chiudono totalmente, ma sembrano lasciare aperte delle possibilità». Anche Arceri, Il consenso nella separazione consensuale, tra diritto al ripensamento, impugnazione per vizi della volontà e procedimento di modifica, nota a Cass., 30 aprile 2008, n. 10932 e Cass., 8 maggio 2008, n. 11488, in Fam. e dir., 2008, p. 1117 ss., rileva che «la soluzione eletta dalla giurisprudenza di legittimità (…) non convince chi scrive: non v’è chi non vede, infatti, che la creazione dell’apparenza della separazione consensuale postula, quale necessario e fondamentale passaggio per ottenere l’effetto voluto, ovverosia l’annotazione a margine dell’atto di matrimonio e la conseguente opponibilità ai terzi del nuovo status e di tutte le conseguenze personali e patrimoniali ad esso connesse, il passaggio attraverso l’udienza presidenziale e la richiesta di omologa delle condizioni che si desidera far apparire all’esterno. Non si scorge dunque alcuna contraddizione tra volontà simulatoria e ricorso all’autorità giudiziaria per ottenere la consacrazione formale delle intese esternate: il tutto, infatti, non esclude che i due coniugi siano fermamente intenzionati a creare un vuoto simulacro di esse, da ostentarsi ai terzi e soprattutto ai creditori, non volendo affatto, nella realtà, cessare i propri rapporti affettivi ed instaurare effettivamente vita da separati». Sempre in senso conforme alla tesi dello scrivente cfr. Casaburi, Separazione consensuale dei coniugi ed accordi patrimoniali atipici tra i coniugi: ammissibilità ed impugnazione, nota a Cass., 22 novembre 2007, n. 24321, in Fam. e dir., 2008, p. 446 ss.; Zucchi, Aspetti giuridici degli accordi a latere nella separazione consensuale dei coniugi, nota a Cass., 10 ottobre 2005, n. 20290, in Fam. pers. succ., 2007, p. 107 ss.; Gorgoni, Accordi a latere della separazione e del divorzio tra regole di validità e di comportamento, in Fam. pers. succ., 2006, p. 1015, nota 4. Ricalca, infine, le proprie tesi su quelle dei lavori (non citati) dello scrivente, pure G. Conte, I limiti dell’autonomia privata nei rapporti coniugali: accordo di separazione, controllo giudiziale e simulazione, nota a Cass., 20 novembre 2003, n. 17607, in Fam. e dir., 2004, p. 473 ss.

[67] Peraltro smentita, come riconosciuto dalla stessa Cassazione, dall’art. 157 c.c.

[68] Cfr. artt. 1415 s., 2652, n. 4, 2690, n. 1, c.c. Sul punto v. infra, § 12.

[69] Cfr. per tutti Oberto, I contratti della crisi coniugale, I, cit., p. 483 ss.; Id., «Prenuptial agreements in contemplation of divorce» e disponibilità in via preventiva dei diritti connessi alla crisi coniugale, in Riv. dir. civ., 1999, II, p.171 ss.; cfr. inoltre Bargelli, L’autonomia privata nella famiglia legittima: il caso degli accordi in occasione o in vista del divorzio, in Riv. crit. dir. priv., 2001, p. 303 ss. Tale Autrice addebita impropriamente allo scrivente di voler «considerare risolto il problema dei patti sulle conseguenze del divorzio in base alla semplice constatazione del carattere patrimoniale della prestazione», rimproverandolo altresì di non aver svolto un’analisi sufficientemente attenta dei limiti di liceità e degli aspetti più specificamente familiari delle intese in oggetto e lodando invece chi ha individuato quale limite specifico del potere di disposizione degli interessati l’obbligazione alimentare (cfr. Ead., op. cit., p. 313, nota 37). Così facendo, la predetta, oltre a dimostrare di non aver letto (il che, ovviamente, non è grave; grave, invece, oltre che scorretto, è distribuire censure, senza conoscere il contributo che si critica) le parti del lavoro dello scrivente nelle quali – a ogni piè sospinto – si richiama la necessità del rispetto, nei contratti della crisi coniugale, delle regole d’ordine pubblico e dei principi inderogabili (cfr., a tacer d’altro, Oberto, I contratti della crisi coniugale, I, cit., p. 32, 249 ss.; II, cit., p. 1085 ss.), così come di quelle (inderogabili) proprie del diritto di famiglia e, tra di esse, prima tra tutte, quella relativa all’obbligo alimentare (cfr. Oberto, I contratti della crisi coniugale, II, cit., p. 798 ss., 844 ss.; in tale contesto, si noti che proprio allo specifico tema degli accordi sull’obbligazione alimentare il sottoscritto dedica un’intera sezione: cfr. Oberto, I contratti della crisi coniugale, II, cit., da p. 844 a p. 861), sembra dimenticare (il che è ancora più grave) che, tra divorziati, l’obbligo alimentare non esiste…

[70] Come rilevato da Sacco, «può essere simulato (…) l’atto privato autorizzato da un pubblico ufficiale (partecipe o non partecipe dell’intesa simulatoria). La soluzione è ben sperimentata a proposito del contratto concluso dal padre in nome del figlio minore, con autorizzazione del giudice tutelare» (Sacco, Il contratto, Torino, 1975, p. 393; con specifico riguardo all’accordo di separazione consensuale cfr. inoltre Butera, Della simulazione nei negozi giuridici e degli atti «in fraudem legis», Torino, 1936, p. 185).

[71] Cass., 20 marzo 2008, n. 7450.

[72] Cfr. ad esempio l’affermazione della moglie ricorrente secondo cui la stessa «si lasciò indurre a concludere l’accordo separatizio in via consensuale dalle numerose e maliziose assicurazioni del marito – tendenti appunto a carpirle la sottoscrizione per il consenso – di aver cessato i rapporti adulterini (...), ventilandole la possibilità di una (...) riconciliazione»

[73] E in questo senso la decisione si trova sicuramente in buona compagnia: v. le decisioni citate infra, § 7.

[74] Cfr. Cass., 16 novembre 2012, n. 20207.

[75] Cass., 12 settembre 2014, n. 19319, in Fam. e dir., 2015, p. 331, con nota di Danovi. Come ricordato dallo stesso Danovi, in sede di commento, la fattispecie dalla quale trae origine la sentenza è frutto di una duplice con fliggente iniziativa, che ha visto tra loro contrapposte le due (successive) consorti di un medesimo soggetto. La seconda moglie, dopo essersi consensualmente separata dal marito, si rivolge al tribunale per ottenere la divisione di due beni immobili dei quali ha acquisito la quota parte della metà proprio attraverso i patti della separazione e dei quali l’altra metà fa invece capo alla prima moglie, da tempo ovviamente divorziata. E poiché gli immobili sono ormai intestati alle sole due donne la citazione in giudizio è posta in essere unicamente nei confronti dell’altra titolare. La prima moglie (fantasma di hitchcockiana memoria) si oppone allora all’iniziativa, affermando di avere acquistato in sede di divorzio il diritto di abitazione sui due immobili, destinati a casa familiare e che in ogni caso la separazione consensuale del marito dalla seconda moglie sarebbe stata unicamente simulata. Parallelamente, poi, la seconda moglie conviene in giudizio la prima anche per vederla condannare al pagamento di una somma quale corrispettivo della locazione che la convenuta aveva stipulato per uno degli immobili in questione. Da queste premesse discende un intricato processo, nel quale il marito, inizialmente solo «convitato di pietra», viene chiamato in causa per l’integrazione del contradditorio nei suoi confronti; il tribunale riunisce le cause e provvede con tre sentenze differenti (delle quali due non definitive); il marito medio tempore muore; vengono quindi proposti due appelli (poi riuniti) ai quali partecipano anche le tre figlie eredi, e in sede di gravame la Corte d’Appello di Roma conferma le statuizioni del giudice di prime cure, in particolare, per quanto qui interessa, circa il rigetto della domanda riconvenzionale di simulazione della separazione proposta dalla prima moglie.  

[76] Cfr. Oberto, Simulazione della separazione consensuale: la Cassazione cambia parere (ma non lo vuole ammettere), cit., p. 309 ss.; Balestra, Autonomia negoziale e crisi coniugale: gli accordi in vista della separazione, in Riv. dir. civ., 2005, II, p. 290 ss.

[77] V. supra, §§ 3-5.

[78] Secondo quanto, in modo sicuramente condivisibile, è dichiarato da Danovi, La Cassazione torna a negare rilievo alla simulazione della separazione: ma per quanto ancora?, cit., p. 335.

[79] Cfr. Danovi, La Cassazione torna a negare rilievo alla simulazione della separazione: ma per quanto ancora?, cit., p. 336.

[80] Cfr. Danovi, La Cassazione torna a negare rilievo alla simulazione della separazione: ma per quanto ancora?, cit., p. 337.

[81] Cfr. su questo ultimo aspetto quanto illustrato supra, § 1.

[82] Cfr., anche per gli ulteriori rinvii dottrinali e giurisprudenziali, Oberto, I contratti della crisi coniugale, I, cit., p. 28 ss.; in particolare, sulla natura contrattuale dell’accordo di separazione consensuale, per ciò che attiene alle intese d’ordine economico, cfr. Id., La natura dell’accordo di separazione consensuale e le regole contrattuali ad esso applicabili (I), in Fam. e dir., 1999, p. 601 ss.; Id., La natura dell’accordo di separazione consensuale e le regole contrattuali ad esso applicabili (II), ivi, 2000, 86 ss.; Id., Contratto e famiglia, cit., p. 225 ss.

[83] Cfr. Santoro-Passarelli, L’autonomia privata nel diritto di famiglia, in Saggi di diritto civile, I, Napoli, 1961, p. 382 s. (lo scritto venne pubblicato per la prima volta in Dir. e giur., 1945, p. 3 ss.): «Il codice civile non contiene una disciplina generale del ne­gozio giuridico, la quale può però ricavarsi dalle sue norme, essendo evidente che le norme sui contratti, ‘in quanto com­patibili’, siano suscettibili di applicazione non solo agli ‘atti unilaterali tra vivi aventi contenuto patrimoniale’ (art. 1324), ma al negozio giuridico anche fuori del diritto patrimoniale. A ciò è da aggiungere che la figura del negozio giuridico nel di­ritto familiare è supposta dal codice (e la sua utilizzazione s’im­pone perciò all’interprete), poiché in esso si fa richiamo a no­zioni caratteristiche del negozio, come i vizi della volontà (arti­coli 122, 265), le modalità, quali il termine e la condizione (ar­ticoli 108, 257), l’irrevocabilità o la revocabilità dell’atto (arti­coli 256, 2982), la sua invalidità (artt. 117 segg., 263 segg.)»; v. inoltre Gangi, Il matrimonio, Milano, 1969, p. 28 s.; contra Scognamiglio, Dei contratti in generale, in Commentario del codice civile Scialoja-Branca, Bologna-Roma, 1970, p. 16 s.; per l’applicabilità, di volta in volta, ai negozi giuridici familiari dei principi contrattuali «congrui con l’atto di autonomia familiare posto in essere» cfr. Bianca, Diritto civile, II, Famiglia e successioni, Milano, 1981, p. 18; per una serie di osservazioni critiche sulla figura del negozio giuridico familiare v. Donisi, Limiti all’autoregolamentazione degli interessi nel diritto di famiglia, in Famiglia e circolazione giuridica, a cura di G. Fuccillo, Milano, 1997, p. 23 ss. (sulla cui posizione cfr. però le osservazioni di Oberto, I contratti della crisi coniugale, I, p. 129 ss.).

[84] Si noti che si tratta proprio di quella autorevole voce che solo dieci anni prima aveva definito la famiglia come «un’isola che il mare del diritto può lambire, ma lambire soltanto»: v. Jemolo, La famiglia e il diritto, 1957, riportato in Aa. Vv., «Verso la terra dei figli», Milano, 1994, p. 69.

[85] Jemolo, Convenzioni in vista di annullamento di matrimonio, in Riv. dir. civ., II, 1967, p. 530: «Farei (...) perno sull’art. 1322 c.c., soggiungendo che siamo in un caso in cui è palese l’interesse tipico del regolamento di rapporti, se pure non si abbia una disposizione esplicita del codice che preveda tale regolamento, essendo quasi impensabile che al termine della convivenza non ci siano ragioni di dare ed avere, pretese reciproche: la funzione economico-sociale del contratto è quindi evidente, anche se non siamo di fronte ad un tipico negozio causale. Circa il quantum dell’obbligazione e l’addossarla all’uno od all’altro dei coniugi, è materia in cui l’autonomia delle parti agisce in pieno, dandosi insindacabilità del giudice nel valutare se ci sia stata o meno generosità di chi si è obbligato, se avrebbe potuto dare una somma minore».

[86] Rescigno, Contratto in generale, in Enc. giur. Treccani, IX, Roma, 1988, p. 10; per analoghe considerazioni cfr. Russo, Negozio giuridico e dichiarazioni di volontà relative ai procedimenti «matrimoniali» di separazione, di divorzio, di nullità (a proposito del disegno di legge n. 1831/1987 per l’applicazione dell’Accordo 18 febbraio 1984 tra l’Italia e la S. Sede nella parte concernente il matrimonio), in Dir. fam. pers., 1989, p. 1092; Zoppini, Contratto, autonomia contrattuale, ordine pubblico familiare nella separazione personale dei coniugi, nota a Cass., 23 dicembre 1988, n. 7044, in Giur. it., 1990, I, 1, c. 1326; L. Rubino, Gli accordi familiari, in I contratti in generale, diretto da G. Alpa e M. Bessone, II, 2, in Giurisprudenza sistematica civile e commerciale, fondata da W. Bigiavi, Torino, 1991, p. 1160 ss.; Busnelli e Giusti, Le sort des biens et la pension alimentaire dans le divorce sans faute, in Rapports nationaux italiens au XIVe Congrès International de Droit Comparé, Milano, 1994, p. 93 s.; G. Ceccherini, Separazione consensuale e contratti tra coniugi, cit., p. 378 ss., 406 ss.; Ead., Contratti tra coniugi in vista della cessazione del ménage, Padova, 1999, p. 89 ss.; Doria, Autonomia privata e «causa» familiare. Gli accordi traslativi tra i coniugi in occasione della separazione personale e del divorzio, Milano, 1996, p. 56 ss., 63 ss.; Sala, La rilevanza del consenso dei coniugi nella separazione consensuale e nella separazione di fatto, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1996, p. 1106 ss. Per la dottrina contraria, pervicacemente aggrappata all’idea (contraria tanto al testo quanto allo spirito delle norme vigenti) di una sorta di immanenza del ruolo del giudice nei rapporti patrimoniali tra coniugi in crisi, si fa rinvio agli autori citati nell’analisi critica svolta in Oberto, I contratti della crisi coniugale, I, cit., p. 103 ss., 129 ss., 411 ss.

Il dispiegamento dell’autonomia privata nel campo matrimoniale si estende ormai ad abbracciare un campo che va dalla celebrazione delle nozze sino allo scioglimento del vincolo. Sotto il primo aspetto si rileva il rinnovato ruolo, dopo la riforma del diritto di famiglia, dell’autonomia privata nel matrimonio, «come affermazione della dignità dell’istituto che deve essere riconosciuto in tutta la sua importanza solo quando l’atto costitutivo risponda alle caratteristiche di una cosciente autonomia» (Trabucchi, Matrimonio (diritto civile), in Noviss. dig. it., Appendice, IV, Torino, 1983, p. 1189), rimarcandosi d’altro canto come lo stesso ampliamento del tema delle azioni di impugnativa matrimoniale confermi il deciso riconoscimento dell’idea del matrimonio come atto di autonomia privata: cfr. Bianca, Commento all’art. 117 c.c., in Commentario alla riforma del diritto di famiglia, a cura di Carraro, Oppo e Trabucchi, I, 1, Padova, 1977, p. 106; sul punto v. anche Pietrobon, Note introduttive agli artt. 17 e 18 Nov., in Commentario alla riforma del diritto di famiglia, a cura di Carraro, Oppo e Trabucchi, I, 1, cit., p. 138, il quale osserva come si sia assistito «all’attribuzione di una maggiore, o più chiara, valutazione del consenso (fatto individuale) rispetto alla celebrazione (fatto sociale): basti ricordare la più ampia portata attribuita all’errore, alla rilevanza del timore e alla simulazione» (nello stesso ordine di idee v. anche Angeloni, Autonomia privata e potere di disposizione nei rapporti familiari, cit., p. 217, cui si fa rinvio – cfr. 214 ss. – anche per un puntiglioso catalogo dei dati normativi che depongono nel senso dell’operatività dell’autonomia privata anche in àmbito familiare).

L’evoluzione della legislazione italiana trova un corrispondente nello sviluppo di ordinamenti stranieri. Così, per esempio – a parte le considerazioni svolte in altra sede sull’ammissibilità di contratti prematrimoniali tesi a disciplinare, addirittura, le conseguenze di un eventuale futuro divorzio (v. Oberto, I contratti della crisi coniugale, I, cit., p. 483 ss.; Id., «Prenuptial agreements in contemplation of divorce» e disponibilità in via preventiva dei diritti connessi alla crisi coniugale, cit.) – potrà rilevarsi che anche nella vicina Francia si è assistito, nel corso degli ultimi decenni, ad un processo che ha progressivamente portato all’emergere del consenso e della negozialità nella famiglia, nel corso di quella che è stata definita come una «révolution tranquille, qui remet en cause la cohérence antérieure en matière de gouvernement de la famille», passando attraverso le riforme della tutela (1964), dei regimi matrimoniali (1965), dell’adozione (1966), degli incapaci maggiorenni (1968), della potestà dei genitori (1970), della filiazione (1972) e del divorzio (1975) (Théry, Le démariage. Justice et vie privée, Paris, 1993, p. 69, che riprende sul punto una definizione di Gérard Cornu), cui ben può aggiungersi, per i tempi più recenti (1999), la regolamentazione della convivenza more uxorio e l’introduzione del «patto civile di solidarietà», nonché (2005) un’ulteriore riforma del divorzio, che ha semplificato notevolmente l’iter procedurale dello scioglimento del vincolo nel caso di requête conjointe. In tempi ulteriormente successivi, poi, la legge n° 2006-728 del 23 giugno 2006, in vigore dal 1° gennaio 2007, è venuta a sconvolgere il bisecolare assetto «napoleonico» della materia delle successions e delle libéralités, abrogando o modificando all’incirca duecento articoli del Code Civil. La conclusione è dunque che anche Oltralpe «l’irruption de la volonté dans le droit de la famille est un fait peu discutable» (Hauser e Huet-Weiller, La famille. Fondation et vie de la famille, nel Traité de droit civil, sous la direction de J. Ghestin, Paris, 1993, p. 30).

[87] Cass., 13 gennaio 1993, n. 348, in Corr. giur., 1993, p. 822 con nota di Lombardi; in Giur. it., 1993, 1, 1, c. 1670 con nota di Casola; in Nuova giur. civ. comm., 1993, I, p. 950, con note di Cubeddu e di Rimini; in Vita not., 1994, p. 91, con nota di Curti; in Contratti, 1993, p. 140, con nota di Moretti.

[88] Per constatazioni analoghe a quelle di cui al testo v. anche G. Ceccherini, Separazione consensuale e contratti tra coniugi, cit., p. 378 s.; Longo, Trasferimenti immobiliari a scopo di mantenimento del figlio nel verbale di separazione: causa, qualificazione, problematiche, nota a App. Genova, 27 maggio 1997, in Dir. fam., 1998, p. 576.

[89] Cass., 25 ottobre 1972, n. 3299, in Giust. civ., 1973, I, 221; ivi, 1974, I, 173, con nota di Bergamini.

[90] Cfr. Liserre, Autonomia negoziale e obbligazione di mantenimento del coniuge separato, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1975, p. 475 ss.

[91] Cfr. Cass., 5 luglio 1984, n. 3940, in Dir. fam., 1984, p. 922. I giudici di legittimità approfittano dell’occasione per soffermarsi sul problema della validità dell’accordo sotto il profilo della «meritevolezza degli interessi alla cui realizzazione il negozio era preordinato». Individuata la causa di quest’ultimo nell’ «attuazione [di] un’obbligazione di mantenimento avente causa lecita», la meritevolezza di tutela, ex art. 1322, viene affermata sulla base della constatazione che l’accordo opera «una equiparazione fra l’interesse perseguito dalle parti e quello che, nell’àmbito dei rapporti patrimoniali nascenti dal matrimonio, è previsto e tutelato espressamente dal Legislatore con apposite norme dirette a proteggere la posizione del coniuge meno abbiente (…) essendo inconcepibile sul piano logico-giuridico che lo stesso interesse riceva protezione quando sia previsto dal legislatore e non anche quando sia ricollegato all’autonomia privata». Per una successiva decisione di merito fondata sulla medesima ratio decidendi cfr. App. Genova, 27 maggio 1997, in Dir. fam., 1998, p. 572, con nota di Longo.

[92] Cfr. Oberto, I trasferimenti mobiliari e immobiliari in occasione di separazione e divorzio, in Fam. e dir., 1995, cit., p. 155 ss.; Id., Prestazioni «una tantum» e trasferimenti tra coniugi in occasione di separazione e divorzio, cit., p. 85 ss.

[93] Cfr. Oberto, Contratto e famiglia, cit., p. 236 ss.

[94] Su questo concetto cfr. per tutti Oberto, I contratti della crisi coniugale, I, cit., p. 215 ss.

[95] Nello stesso senso cfr. anche Barbiera, Disciplina dei casi di scioglimento del matrimonio, in Commentario del codice civile, a cura di Scialoja e Branca, Bologna-Roma, 1971, p. 147 s.; A. Finocchiaro, Sulla pretesa inefficacia di accordi non omologati diretti a modificare il regime della separazione consensuale, in Giust. civ., 1985, I, p. 1659 s.; Alpa e Ferrando, Se siano efficaci – in assenza di omologazione – gli accordi tra i coniugi separati con i quali vengono modificate le condizioni stabilite nella sentenza di separazione relative al mantenimento dei figli, cit., p. 505 s.; Metitieri, La funzione notarile nei trasferimenti di beni tra coniugi in occasione di separazione e divorzio, in Riv. not., 1995, I, p. 1177; G. Ceccherini, Separazione consensuale e contratti tra coniugi, cit., p. 407; Figone, Sull’annullamento del verbale di separazione consensuale per incapacità naturale, nota a App. Milano, 18 febbraio 1997, in Fam. e dir., 1997, p. 441.

[96] Sul punto cfr., anche per i rinvii, Oberto, I contratti della crisi coniugale, I, cit., p. 215 ss.

[97] Cass., 15 marzo 1991, n. 2788, in Foro it., 1991, I, c. 1787; in Corr. giur., 1991, p. 891, con nota di Cavallo.

[98] Cass., 12 maggio 1994, n. 4647, in Fam. e dir., 1994, p. 660, con nota di Cei; in Vita not., 1994, p. 1358; in Giust. civ., 1995, I, p. 202; in Dir. fam., 1995, p. 105; in Nuova giur. civ. comm., 1995, I, p. 882, con nota di Buzzelli; in Riv. not., 1995, II, p. 953.

[99] Cfr. Cass., 29 aprile 1983, n. 2948, in Giur. it., 1983, I, 1, c. 1233.

[100] Cass., 14 luglio 2003, n. 10978.

[101] Cass., 8 novembre 2006, n. 23801, in Foro it., 2007, I, c. 1189.

[102] Cfr. Cass., 6 febbraio 2009, n. 2997. Nella specie la Corte ha rilevato che lo scopo dell’accordo era quello di regolare i rapporti economici più importanti della coppia, prima di rivolgersi al giudice della separazione, eliminando così le controversie su questioni non strettamente attinenti alla fine dell’unione, ivi compresa la definizione dei rapporti economici con i figli maggiorenni. La Corte, in breve, ha escluso che la separazione consensuale costituisse condizione esplicita o implicita della scrittura privata (il tema sarà approfondito infra, § 13.1).

[103] Cfr. Cass., 1° ottobre 2012, n. 16664, sull’utilizzo dei criteri ex artt. 1362 ss. c.c. per l’interpretazione di una clausola dell’accordo di separazione consensuale. Nella specie, la S.C. ha affermato che debbono ritenersi spese prevedibili e ordinarie, e, quindi, comprese nell’assegno di mantenimento la spesa per l’acquisto libri scolastici e di farmaci «da banco», nonché la spesa per l’acquisto di occhiali (non riconducibile neppure a spesa medica, a fronte della mancata produzione della correlata certificazione specialistica, la sola in grado di rivelarne la natura medica e straordinaria). Per spese straordinarie devono intendersi tutte le spese non ragionevolmente prevedibili e preventivabili. Nel caso di specie il Tribunale di Massa aveva revocato il decreto ingiuntivo con quale era stato ordinato al marito di rimborsare alla moglie separata la somma di € 397,05 quale quota pari al 50% delle spese straordinarie da questa sostenute per la figlia. La domanda di rimborso fatta dalla moglie si basava sulla clausola della separazione consensuale omologata secondo la quale «il padre dovrà contribuire alle spese straordinarie, scolastiche e mediche per la figlia, previa comunicazione da parte della madre, nella misura del 50%». La signora aveva interpretato tale clausola nel senso che il rimborso comprendesse tutte le spese straordinarie, oltre quelle mediche e scolastiche. Di avviso contrario invece, era stato il giudice di merito, il quale aveva qualificato «spese straordinarie» solo quelle di natura medica e scolastica, non includendo anche i vari esborsi che erano di esiguo importo e che non erano dettati da eventi eccezionali, ma che rientravano nell’ordinaria vita della figlia. La Suprema Corte ha confermato la decisione di merito, ritenendo che per spese straordinarie debbano intendersi tutte quelle spese che non rientrano nelle ordinarie esigenze di vita della prole e che non possono considerarsi di importo esiguo in relazione al tenore di vita della famiglia e alle capacità economiche dei genitori. Facendo applicazione dei citati criteri ermeneutici, la Cassazione ha così ritenuto che «l’interpretazione della clausola offerta dal giudice a quo si rivela immune da vizi giuridici o logici e sorretta da motivazione adeguata e coerente con il suo tenore, sicché resiste alla censure mossele dalla ricorrente, la quale inammissibilmente contrappone proprie alternative interpretazioni della medesima clausola, peraltro non altrettanto plausibili. Anche alla luce dell’attuata ed ineccepibile ripartizione in ordinarie e straordinarie delle spese di mantenimento in questione, la conclusione del giudice di merito circa la limitazione dell’apporto paterno al 50% delle sole spese straordinarie d’indole medica e scolastica di pertinenza della figlia, appare, infatti, piana, scevra da forzature, aderente al testo della clausola, non solo privo di aggettivazioni totalizzanti che giustifichino la prospettata estensione dell’obbligo di contribuzione pro quota assunto dal … , a qualsiasi tipologia di spese straordinarie, in aggiunta alle spese ordinarie e straordinarie di natura scolastica e medica, ma anche inidoneo a consentire l’interpretazione, invocata in via alternativa e subordinata dalla medesima …, dell’estensione del medesimo obbligo a tutte le spese mediche e scolastiche, da intendersi, peraltro apoditticamente ed illogicamente, ricondotte dalle stesse parti all’ambito di quelle straordinarie, pure se prive di tale connotato. L’interpretazione doppiamente limitativa seguita dal tribunale si rivela, invece, del tutto plausibile in rapporto alla prevista progressiva integrazione del genere (spese straordinarie) con la specie (spese mediche e scolastiche), confortata dall’apposta punteggiatura e non superflua ma finalizzata a delimitare l’ambito delle spese straordinarie ripartibili, con espunzione delle possibili altre di analogo ambito. L’esposta conclusione assorbe l’esame delle residue censure involte dai medesimi tre motivi di ricorso. Anche il terzo ed il quinto motivo di ricorso devono essere disattesi».

[104] V. supra, §§ 3-5.

[105] Cass., 4 settembre 2004, n. 17902, in Fam. e dir., 2005, p. 508, con nota di Pagni; Cass., 29 marzo 2005, n. 6625; Cass., 10 gennaio 2007, n. 235; Cass., 27 novembre 2007, n. 24321; Cass., 20 marzo 2008, n. 7450; Cass., 30 aprile 2008, n. 10932. E’ da notare che, in pratica, in tutti i casi risolti dalle sentenze appena citate (ad eccezione di quello di cui alla pronunzia del 2004), la domanda di annullamento non ha ricevuto accoglimento. Ciò, peraltro, per via del fatto che essa era stata proposta con il mezzo processuale del ricorso ex art. 710 c.p.c., il quale serve soltanto a far valere la sopravvenienza rispetto all’intesa di separazione e non certo a denunziare la presenza di un difetto originario dell’accordo, per il quale occorre – come ripetuto in tutte le decisioni appena citate – l’instaurazione di un procedimento contenzioso ordinario. A quanto sopra s’aggiunga poi anche Cass., 21 marzo 2011, n. 6343, secondo cui «La domanda di annullamento della separazione consensuale per vizi del consenso, proposta dal coniuge convenuto nel giudizio di cessazione degli effetti civili del matrimonio, costituendo domanda riconvenzionale, deve essere proposta con la comparsa di risposta, pena la preclusione della medesima, ai sensi dell’art. 167 cod. proc. civ.». Sul tema della rilevanza dei vizi del consenso negli accordi di separazione v. per tutti Oberto, I contratti della crisi coniugale, I, cit., p. 234 ss.; Id., La natura dell’accordo di separazione consensuale e le regole contrattuali ad esso applicabili (II), in Fam. e dir., 2000, p. 88 ss.; Basini, L’annullabilità della separazione consensuale omologata per vizii del consenso, nota a Cass., 4 settembre 2004, n. 17902, in Familia, 2005, II, p. 382 ss.

[106] Così Cass., 23 luglio 1987, n. 6424, in Giust. civ., 1988, I, p. 459. Sul tema v. inoltre Oberto, Contratto e famiglia, cit., p. 242 ss.

[107] Sui timori di un ritorno «dal contratto allo status» v. anche Oberto, Contratto e famiglia, cit., p. 265 ss.

[108] Cfr. Oberto, Contratto e famiglia, cit., p. 236 ss.

[109] Cfr. Cass., 20 agosto 2014, n. 18066, in Fam. e dir., 2015, p. 357, con nota di Filauro.

[110] Cfr. Doria, Autonomia privata e «causa» familiare. Gli accordi traslativi tra i coniugi in occasione della separazione personale e del divorzio, cit.; cfr. anche Palmeri, Il contenuto atipico dei negozi familiari, Milano, 2001, passim, p. 30 ss.

[111] Cfr. Angeloni, Autonomia privata e potere di disposizione nei rapporti familiari, cit.

[112] Cfr. Oberto, I contratti della crisi coniugale, I e II, Milano, 1999; T. Auletta, Gli accordi sulla crisi coniugale, in Familia, 2003, p. 43 ss.

[113] Cfr. Comporti, Autonomia privata e convenzioni preventive di separazione, di divorzio e di annullamento del matrimonio, in Foro it., 1995, I, c. 105 ss. (sul tema v. anche gli Autori citati in Oberto, Contratto e famiglia, cit., p. 251 ss.).

[114] Cfr. V. Carbone, Autonomia privata e rapporti patrimoniali tra coniugi (in crisi), nota a Cass., 22 gennaio 1994, n. 657, in Fam. e dir., 1994, p. 141 ss. (sul tema v. anche gli Autori citati in Oberto, Contratto e famiglia, cit., p. 242 ss.).

[115] Cfr. Oberto, I trasferimenti mobiliari e immobiliari in occasione di separazione e divorzio, cit., p. 155 ss.; Id., Prestazioni «una tantum» e trasferimenti tra coniugi in occasione di separazione e divorzio, cit.; Id., Gli accordi patrimoniali tra coniugi in sede di separazione o divorzio tra contratto e giurisdizione: il caso delle intese traslative, disponibile al seguente indirizzo web: http://www.giacomooberto.com/trasferimenti/taormina2009/relazione_oberto_taormina.htm; v. inoltre T.V. Russo, I trasferimenti patrimoniali tra coniugi nella separazione e nel divorzio, Napoli, 2001.

[116] Cfr. Sala, La rilevanza del consenso dei coniugi nella separazione consensuale e nella separazione di fatto, cit.

[117] Cfr. G. Ceccherini, Separazione consensuale e contratti tra coniugi, cit.

[118] Ovviamente le indicazioni testé effettuate hanno carattere assolutamente parziale e vanno integrate con i rinvii contenuti nella monografia più volte citata dello scrivente su I contratti della crisi coniugale, nonché, per i lavori successivi, con le citazioni relative agli specifici aspetti trattati nei vari capitoli in cui si articola il presente lavoro. In questa sede potranno segnalarsi, a livello bibliografico, in vario senso, sul tema specifico dell’autonomia dei coniugi nella fase della crisi coniugale, i seguenti contributi (oltre a quelli già citati): per il periodo anteriore alla riforma del 1975 L. Ferri, L’autonomia privata, Milano, 1959, p. 285 ss.; Barcellona, Famiglia (dir. civ.), in Enc. dir., XVI, Milano, 1967, p. 782 ss.; Donisi, Il problema dei negozi giuridici unilaterali, Napoli, 1972, p. 189 ss.; Liserre, Autonomia negoziale e obbligazione di mantenimento del coniuge separato, cit., p. 474 ss.; per il periodo successivo alla riforma cfr. D’Anna, Note in tema di autonomia negoziale e poteri del giudice in materia di separazione dei coniugi, nota a Cass., 5 gennaio 1984, n. 14, in Riv. notar., 1984, II,p. 593 ss.; Paradiso, La comunità familiare, Milano, 1984, p. 182 ss.; A. Finocchiaro, Sulla pretesa inefficacia di accordi non omologati diretti a modificare il regime della separazione consensuale, in Giust. civ., 1985, I, p. 1659 ss.; Galgano, Il negozio giuridico, Milano, 1988, p. 487 ss.; Pollice, Autonomia dei coniugi e controllo giudiziale nella separazione consensuale: il problema degli accordi di contenuto patrimoniale non omologati, in Dir. giur., 1988, p. 107 ss.; Alpa e Ferrando, Se siano efficaci – in assenza di omologazione – gli accordi tra i coniugi separati con i quali vengono modificate le condizioni stabilite nella sentenza di separazione relative al mantenimento dei figli, in Aa. Vv., Questioni di diritto patrimoniale della famiglia discusse da vari giuristi e dedicate ad Alberto Trabucchi, Padova, 1989, p. 505 s., 509 s.; Anelli, Sull’esplicazione dell’autonomia privata nel diritto matrimoniale (in margine al dibattito sulla mediazione dei conflitti coniugali), in Aa. Vv., Studi in onore di Rescigno, II, Milano, 1998, p. 19 ss.; Balestra, Autonomia negoziale e crisi coniugale: gli accordi in vista della separazione, in Riv. dir. civ., 2005, II, p. 277 ss.

[118] Trabucchi, voce Matrimonio (diritto civile), in Noviss. dig. it., Appendice, IV, Torino, 1983, p. 510 ss.; Marti, Accordi non omologati tra coniugi separati, in Nuova giur. civ. comm., 1989, II, p. 71; Zoppini, Contratto, autonomia contrattuale, ordine pubblico familiare nella separazione personale dei coniugi, cit., p. 1319 ss.; L. Giorgianni, Sui patti aggiunti alla separazione consensuale e sulla famiglia di fatto, nota a Trib. Genova, 2 giugno 1990, in Giur. mer., 1992, p. 60 ss.; Morelli, Autonomia negoziale e limiti legali nel regime patrimoniale della famiglia, in Fam. e dir., 1994, p. 104 ss.; Id., Il nuovo regime patrimoniale della famiglia, cit., p. 12 ss.; M. Dogliotti, Separazione e divorzio, cit., p. 9 ss.; Scardulla, La separazione personale tra i coniugi e il divorzio, Milano, 1996, p. 363 ss.; Briganti, Crisi della famiglia e attribuzioni patrimoniali, in Riv. not., 1997, I, p. 1 ss. (anche in Famiglia e circolazione giuridica, a cura di Fuccillo, cit., p. 33 ss.); Donisi, Limiti all’autoregolamentazione degli interessi nel diritto di famiglia, cit., p. 5 ss.; Federico, Accordi di divorzio nel procedimento a domanda congiunta, in Famiglia e circolazione giuridica, cit., p. 91 ss.; Quadri, Famiglia e ordinamento civile, Torino, 1997, p. 83 ss.; Id., Autonomia negoziale e regolamento tipico nei rapporti patrimoniali tra coniugi, in Giur. it., 1997, IV, c. 229 ss.

[119] Cfr. Roppo, Per una riforma del divieto dei patti successori, in Riv. dir. priv., 1997, p. 5 ss.; per un interessante studio in quest’ottica, nonché per gli ulteriori richiami, si fa rinvio a Caccavale e Tassinari, Il divieto dei patti successori tra diritto positivo e prospettive di riforma, in Riv. dir. priv., 1997, p. 74; sul tema v. inoltre Ieva, Il trasferimento dei beni produttivi in funzione successoria: patto di famiglia e patto d’impresa. Profili generali di revisione del divieto dei patti successori, in Riv. not., 1997, p. 1371 ss.; Dogliotti, Rapporti patrimoniali tra coniugi e patti successori, in Fam. e dir., 1998, p. 293 ss. Giudica «inevitabile alla luce del quadro europeo» l’abolizione del divieto dei patti successori anche Patti, Regime patrimoniale della famiglia e autonomia privata, in Familia, 2002, p. 312.

[120] E’ il caso, per esempio, di Trib. Roma, 14 dicembre 1998, in Fam. e dir., 2000, p. 60, con nota di Sala, secondo cui «E’ inammissibile la domanda di revoca del de­creto di omologazione della separazione con­sensuale, avanzata da un coniuge sulla base dell’asserita simulazione dell’accordo di sepa­razione omologato, giacché le norme in tema di simulazione dei contratti non sono applicabili ai negozi giuridici familiari, caratterizzati dalla rilevanza di diritti indisponibili e dal controllo dell’autorità giudiziaria»; nello stesso la precedente Trib. Roma, 11 aprile 1996, in Arch. civ., 1997, p. 410, secondo cui «Nel procedimento di separazione consensuale dei coniugi, in considerazione delle peculiarità del procedimento stesso e del concorso dell’accordo-convenzione dei coniugi con elementi propri del diritto pubblico, deve ritenersi inapplicabile in via analogica l’art. 1414 cod. civ. e inammissibile l’azione di nullità per simulazione».

[121] Per la critica cfr. le considerazioni svolte supra, nei §§ precedenti; per le critiche più specifiche alla decisione di merito citata alla nota precedente cfr. altresì le osservazioni di Sala, Simulazione dell’accordo di separazione consensuale?, cit., p. 63 s.

[122] Trib. Napoli, 16 ottobre 1996, in Fam. e dir., 1997, p. 355, con nota di Torsello Fabbri. La decisione è stata confermata da App. Napoli, 27 ottobre 1998, in Gius, 1999, p. 775.

[123] Cfr. App. Milano, 18 febbraio 1997, cit. Si noti che, nel caso di specie, la domanda d’annullamento è stata ritenuta inammissibile in quanto limitata ad una clausola dell’accordo medesimo, la cui natura si è dichiarata inscindibile.

[124] Cfr. App. Milano, 22 febbraio 1983, cit., in materia di azione di annullamento per dolo, secondo cui «Non è ammissibile la domanda diretta ad accertare l’invalidità del consenso, alla separazione consensuale dei coniugi, per simulazione, qualora la simulazione venga dedotta in via alternativa al dolo che si assume essere stato posto in essere dall’altro coniuge, e la cui incidenza sulla manifestata volontà di separarsi non può peraltro ipotizzarsi stante la presenza e l’intervento, all’udienza ex art. 711 cod. proc. civ., del presidente del tribunale. allorché sia stata pronunciata la separazione personale, temporanea o definitiva, a seguito di accertata intollerabilità della convivenza, non è ammissibile dichiararla successivamente con addebito, valutando sotto altri profili il pregresso comportamento dei coniugi». Si noti che in motivazione si afferma addirittura che, per riconoscere l’invalidità dell’intesa «il dolo avrebbe dovuto (…) coinvolgere anche il giudice, vuoi come attore, vuoi come destinatario dell’azione fraudolenta». V. inoltre Trib. Genova, 9 febbraio 1981, C.E.D. – Corte di cassazione, Arch. MERITO, pd. 820210 (edita come Trib. Genova, 13 febbraio 1981, in Dir. fam. pers., 1981, p. 798), in materia di azione di annullamento per errore di diritto. Contra, per l’astratta ammissibilità di un’azione diretta alla pronunzia di annullamento della separazione consensuale, v. Trib. Roma, 27 gennaio 1986, in C.E.D. – Corte di cassazione, Arch. MERITO, pd. 860386: «Vicenda: dopo che era stata omologata la separazione consensuale, il marito conveniva in giudizio la moglie per veder mutato il titolo della separazione in ‘con addebito’ nei confronti della moglie a causa del suo comportamento contrario [ai doveri] derivanti dal matrimonio. Il tribunale ha dichiarato improponibile la domanda. Ragioni della decisione: anche se nella fattispecie veniva dichiarato il dolo della moglie che aveva tenuto nascosto sia una relazione extra coniugale che l’intenzione di trasferirsi con i propri figli nella casa dell’amante, è necessario, se è esistito un vizio del consenso, rimuovere prima la separazione consensuale attraverso una sentenza passata in giudicato. Inoltre necessiterebbe non solo dimostrare l’esistenza dei raggiri, ma anche che senza di essi il marito non sarebbe addivenuto alla separazione».

[125] Pret. Siracusa, 23 febbraio 1988, in Giur. merito, 1989, p. 564; Pret. Milano, 30 dicembre 1988, in Foro it., 1989, I, c. 2048; Archivio locaz. cond., 1989, p. 120; sul tema cfr. inoltre Oberto, I contratti della crisi coniugale, II, cit., p. 935 ss.

[126] «L’assegnazione in sede di separazione personale ancorché consensuale della casa di abitazione ad uno dei coniugi integra, a favore dell’altro, lo stato di urgente ed improrogabile necessità che, ai sensi dell’art. 4 n. 1 della legge n. 253 del 1950, lo legittima a far cessare la proroga legale del contratto di locazione relativo ad un proprio alloggio, senza che assuma rilievo – salva la facoltà della controparte di provare la simulazione della procedura di separazione – la circostanza che detto coniuge non abbia abbandonato il domicilio coniugale, comportando la convivenza sotto lo stesso tetto con il coniuge separato un maggior bisogno di ottenere la disponibilità dell’appartamento locato a terzi» (Cass., 18 dicembre 1986, n. 7681; contra Trib. Milano, 17 dicembre 1998 e Trib. Roma, 14 dicembre 1998, in Gius, 1999, p. 1087).

[127] Cass., 20 marzo 1976, n. 1008; nello stesso senso cfr. anche F. Finocchiaro, Del matrimonio, II, in Commentario del codice civile Scialoja-Branca, a cura di Galgano, Bologna-Roma, 1993, p. 465; per un’analoga interpretazione del rationale della citata pronunzia di legittimità cfr. Ronco, nota a App. (erroneamente indicata come Trib.) Bologna, 7 maggio 2000, in Giur. it., 2001, p. 66 (si noti che la decisione reca invece la data 17 maggio 2000 in Foro it., 2000, I, c. 3616); per una panoramica sulle discordanti opinioni esistenti nella dottrina e nella giurisprudenza francesi in tema di impugnabilità per vizi del consenso della convenzione omologata di divorzio sur demande conjointe cfr. H. Mazeaud, L. Mazeaud, J. Mazeaud e Chabas, Leçons de droit civil, I, 3, La famille, Paris, 1995, p. 675 s.

[128] Per informazioni su questo concetto cfr. Oberto, I contratti della crisi coniugale, I, cit., p. 38 s.

[129] Per una disamina critica della giurisprudenza relativa a quei settori in cui invece la Cassazione mostra ancora ermetiche chiusure verso il pieno dispiegarsi della libertà contrattuale inter coniuges (e, segnatamente, quelli della disponibilità del contributo per il mantenimento del separato e dell’assegno per il divorziato, nonché delle intese concluse «in vista» della separazione e/o del divorzio) cfr. Oberto, I contratti della crisi coniugale, I, cit., p. 388 ss., 493 ss.

[130] Cfr. Cicu, Il diritto di famiglia. Teoria generale, Roma, 1914, p. 240: «Ciò è più evidente nella separazione consensuale. Invero per l’adozione si può dubitare che quelle stesse esigenze che operano imperiosamente nel matrimonio, possano anche giustificare si tenga fermo il rapporto costituito, perché sia salvo l’interesse che per la famiglia e lo Stato rappresen­ta l’obbligo alimentare costituito, ed in genere il vantaggio che all’adottato derivi dall’adozione. Per la separazione con­sensuale invece non v’è alcun interesse famigliare‑statuale che esiga essa sia tenuta ferma: colla prova dell’accordo pre­esistente si potrà sempre impugnare la pronunzia intervenuta, impugnativa che può anche ritenersi non necessaria, dato che non è necessaria una nuova pronunzia per eliminare gli effetti della separazione in caso di riconciliazione: si potrà cioè dimostrare che una separazione non vi è mai stata, salvo vedere se nei rapporti coi terzi non sia necessario risulti un ripristinamento dei rapporti coniugali».

[131] Propugnata, come noto, dallo stesso Cicu agli inizi del secolo; su tale concezione v., anche per gli ulteriori rinvii, Sesta, Il diritto di famiglia tra le due guerre e la dottrina di Antonio Cicu, in Cicu, Il diritto di famiglia. Teoria generale, Lettura di Michele Sesta, Momenti del pensiero giuridico moderno. Testi scelti a cura di Pietro Rescigno. Redattore Enrico Marmocchi, Sala Bolognese, 1978, p. 1 ss., 47 ss.; Oberto, I contratti della crisi coniugale, I, cit., p. 103 ss.

[132] Cfr. per esempio Butera, op. cit., p. 185: «Il processo verbale di separazione consensuale tra coniugi, menzionato negli art. 15 Cod. civile e 811 c.p.c., non esce fuori dai termini di un puro rapporto contrattuale e però come è impugnabile con l’azione pauliana, è, altresì, annullabile con l’azione di simulazione, per quanto ciò, forse, sia poco pratico. L’omologazione del tribunale non è un elemento costitutivo della separazione personale, ma una semplice condizione di eseguibilità. Se l’omologazione del tribunale avesse carattere costitutivo del rapporto, la sua vis attractiva, come dichiarazione, di volontà pubblica, verrebbe a sovrapporsi alla dichiarazione di volontà privata e in tal caso ognun vede che non potrebbe discorrersi di azione d’impugnativa per simulazione».

[133] Cfr. per esempio Azzolina, La separazione personale dei coniugi, Torino, 1951, p. 195: «La natura convenzionale del negozio di separazione fa sì che a quest’ultimo riescano applicabili talune norme particolari alla disciplina dei negozi giuridici di diritto privato, specialmente per quanto riguarda la manifestazione della volontà. Così, ad es., esattamente secondo noi, è stato ritenuto (App. Trani, 23 giugno 1899, in Giur. it., 1899, I, 2, c. 627) che ‘si può ritenere simulato e fatto in frode a dei creditori anche un istrumento di separazione personale per mutuo consenso’. Nessun principio, infatti, osta all’impugnazione da parte dei terzi di un atto che, in quanto volontario, può certamente essere oggetto di simulazione. Così ancora, è stato ritenuto che la convenzione di separazione non sia sottratta all’impugnazione per vizio di consenso (App. Milano, 8 novembre 1940, in Riv. dir. matrim., 1940, p. 390). Ed anche in tale principio si può consentire, pur avvertendo che date le formalità e le cautele imposte dalla legge per la conclusione del negozio (la quale avviene con la cooperazione de presidente del tribunale), la prova del vizio sarà di necessità ardua, e dovrà esser fornita in modo particolarmente rigoroso».

[134] Il riferimento è a Zatti, I diritti e i doveri che nascono dal matrimonio e la separazione dei coniugi, in Trattato di diritto privato, diretto da P. Rescigno, III, Torino, 1982, p. 125, 126, da cui l’estensore di Cass., 4 febbraio 1993, n. 2270 e Cass., 22 gennaio 1994, n. 657, citt., ha tratto la frase testé riportata; v. inoltre, per un impiego del termine «negozialità» nel senso qui indicato, Zatti e Mantovani, La separazione personale dei coniugi (artt. 150-158 c.c.), Padova, 1983, p. 382; Galgano, Il negozio giuridico, Milano, 1988, p. 491; Alpa e Ferrando, op. cit., p. 506; Mantovani, Separazione personale dei coniugi. I) Disciplina sostanziale, in Enc. giur. Treccani, Roma, 1992, p. 28; Zatti, I diritti e i doveri che nascono dal matrimonio e la separazione dei coniugi, in Trattato di diritto privato, diretto da P. Rescigno, III, Torino, 1996, p. 135, 137, 138, nota 12.

Per l’impugnabilità per simulazione e vizi del consenso dell’accordo di separazione consensuale e dei negozi ad esso collegati, nonché per ulteriori riflessioni e richiami sull’argomento cfr. Oberto, I contratti della crisi coniugale, I, cit., p. 234 ss.; Id., La natura dell’accordo di separazione consensuale e le regole contrattuali ad esso applicabili (I), cit., p. 601 ss.; Id., La natura dell’accordo di separazione consensuale e le regole contrattuali ad esso applicabili (II), cit., p. 86 ss.; successivamente cfr. anche Sala, Simulazione dell’accordo di separazione consensuale?, cit., p. 61 ss. Per una panoramica della dottrina e della giurisprudenza francesi, tendenzialmente contrarie ad ammettere l’impugnativa per vizi del consenso, la revocatoria, o la rescision pour lésion, della convention définitive nell’ambito del divorce sur requête conjointe, sulla base della teoria che attribuisce all’intervento giurisdizionale funzione costitutiva, cfr. Bénabent, Droit civil. La famille, Paris, 1994, p. 248. Per una serie di dettagliate informazioni sui rimedi negoziali (fraud, duress, indue influence, unconscionability, mistake) nell’esperienza statunitense dei separation e degli antenuptial agreements cfr. Lindey e Parley, Lindey on Separation Agreements and Antenuptial Contracts, New York-Oakland, 1994, I, § 6.01, II, § 25.09, III, § 90.06; v. inoltre Giaimo, I contratti paramatrimoniali in Common Law, Palermo, 1997, p. 62 ss.; per la dottrina più risalente cfr. Pollock, Principles of Contract at Law and in Equity, New York, 1906, p. 414, 678. Per il sistema inglese cfr. Cretney e Masson, Principles of Family Law, London, 1997, p. 97, i quali peraltro rilevano che «in practice, the existence of the statutory power to vary maintenance agrements, coupled with the statutory rule that an agreement ousting the jurisdiction of the court is void (…) mean that it is rarely necessary to invoke these contractual doctrines in order to obtain a review of a private agreement».

[135] Cfr. Oberto, La natura dell’accordo di separazione consensuale e le regole contrattuali ad esso applicabili (II), cit., p. 88 ss.

[136] Per analoghe considerazioni cfr. Figone, Sull’annullamento del verbale di separazione consensuale per incapacità naturale, cit., p. 442; per l’impugnabilità del negozio di separazione in caso di vizi del consenso cfr. anche Doria, «Negozio» di separazione consensuale dei coniugi e revocabilità del consenso, nota a Trib. Napoli, 13 marzo 1989, in Dir. fam. pers., 1990, p. 513; Delconte, Il rapporto tra omologazione del giudice e consenso dei coniugi nella separazione consensuale, in Arch. civ., 1992, p. 642; Mora, La separazione consensuale, in Il diritto di famiglia, Trattato diretto da G. Bonilini e G. Cattaneo, I, Famiglia e matrimonio, Torino, 1997, p. 531.

[137] Di analogo avviso è Dogliotti, op. cit., p. 13 s.

[138] Ciò significa che, con particolare riguardo all’ipotesi dell’annullabilità per incapacità naturale, la norma cui andrà fatto riferimento è data dal capoverso dell’art. 428 c.c. (in questo senso v. anche Figone, Sull’annullamento del verbale di separazione consensuale per incapacità naturale, cit., p. 443), secondo cui «L’annullamento dei contratti non può essere pronunziato se non quando, per il pregiudizio che sia derivato o possa derivare alla persona incapace d’intendere o di volere o per la qualità del contratto o altrimenti, risulta la malafede dell’altro contraente».

[139] Cfr. Cass., 18 dicembre 1986, n. 7681, cit.

[140] Cfr. le pronunzie citate da Azzolina, La separazione personale dei coniugi, cit., p. 195.

[141] Trib. Genova, 9 marzo 1983, in Arch. locaz. e cond., 1983, p. 104: «L’assegnazione della casa coniugale alla moglie, anche in sede di separazione consensuale, legittima il marito ad agire in recesso per ottenere la disponibilità di un proprio appartamento locato, essendo onere del conduttore provare semmai in modo adeguato la simulazione della separazione». In motivazione si legge che «non può escludersi in via teorica l’ipotesi di una separazione simulata al fine di eludere le disposizioni vincolistiche delle locazioni poste a tutela dei conduttori», essendo però pur sempre onere della parte conduttrice «dimostrare (…) la mancanza di genuinità delle dette pattuizioni».

[142] Cfr. App. Bologna, 17 maggio 2000, in Foro it., 2000, I, c. 3616, con nota di Casaburi; in Giur. it., 2001, p. 66 (la pronunzia risulta ivi indicata come Trib. Bologna, 7 maggio 2000).

[143] Cfr. per tutti Oberto, I contratti della crisi coniugale, II, cit., p. 1340 ss.; Id., Prestazioni «una tantum» e trasferimenti tra coniugi in occasione di separazione e divorzio, cit., p. 232 ss.

[144] Cfr. supra, § 1, in fine.

[145] Sul tema, anche per gli ulteriori rinvii, si fa richiamo a Oberto, Prestazioni «una tantum» e trasferimenti tra coniugi in occasione di separazione e divorzio, cit., in particolare p. 214 ss.

[146] Trib. Milano, 29 gennaio 1996, in Fallimento, 1996, p. 781, con nota di Figone.

[147] Trib. Bologna, 6 febbraio 1995, in Gius, 1995, p. 3881.

[148] Trib. Casale Monferrato, 14 dicembre 1998, in Gius, 1999, p. 7.

[149] Trib. Roma, 5 marzo 1999, in Nuovo dir., 1999, p. 827.

[150] Trib. Torino, 18 agosto 1999, in Giust. civ., 2000, I, p. 2762.

[151] In questo senso, con riguardo alle attribuzioni in sede di separazione consensuale, v. anche Trib. Milano, 29 gennaio 1996, cit.; Figone, Separazione consensuale, trasferimento di beni ed azione revocatoria, nota a Trib. Milano, 29 gennaio 1996, in Fallimento, 1996, p. 784; quanto mai chiara in questo senso è Trib. Torino, 18 agosto 1999, cit.: «Occorre considerare che il provvedimento di omologa si limita a giudicare sulla astratta idoneità di quanto deciso dai coniugi a rispondere al modello di separazione previsto dall’ordinamento, ed a decidere sulla sua carenza di potenziale lesività di norme imperative o di ordine pubblico. Il giudizio intrinseco sulla omologazione non è un giudizio di valore sulla non lesività comunque e per tutti i soggetti direttamente od indirettamente coinvolti nell’evento che determina la cessazione, legalmente sanzionata, dell’obbligo di convivere tra coniugi».

[152] Cfr. per tutti De Ruggiero e Maroi, Istituzioni di diritto civile, II, Milano-Messina, 1965, p. 561; Barbero, Sistema istituzionale del diritto privato italiano, II, Torino, 1955, p. 106.

[153] Soggiungendo che «quand’anche ciò non bastasse è sufficiente pensare che fra la richiesta di pagamento inviatagli dal creditore in data 21 ottobre 1992, e il deposito, da parte sua, del ricorso per separazione, in data 27 ottobre 1992, trascorsero solo 6 giorni, di tal che più che di consapevolezza, ben può parlarsi, nel caso di specie, di dolosa preordinazione»: cfr. Trib. Casale Monferrato, 14 dicembre 1998, cit. Peraltro il riferimento alla «dolosa preordinazione» non appare qui corretto, dal momento che tale elemento si riferisce, ex art. 2901, n. 1 e 2, c.c. al caso in cui l’atto dispositivo preceda la nascita del credito.

[154] Trib. Bologna, 6 febbraio 1995, cit.

[155] Cfr. Oberto, I contratti della crisi coniugale, I, cit., p. 634 ss.; Id., Prestazioni «una tantum» e trasferimenti tra coniugi in occasione di separazione e divorzio, cit., p. 91 ss.

[156] Per la negazione (non motivata) del carattere oneroso di un trasferimento immobiliare in sede di separazione cfr. invece Trib. Casale Monferrato, 14 dicembre 1998, cit.

[157] Cass., 8 novembre 1985, n. 5451.

[158] Ancorché a livello di mero obiter, avendo lo stesso giudice escluso la natura onerosa dell’atto.

[159] Trib. Casale Monferrato, 14 dicembre 1998, cit.

[160] Trib. Milano, 29 gennaio 1996, cit.

[161] Per un accenno alla questione trattata nel testo cfr. anche Figone, Separazione consensuale, trasferimento di beni ed azione revocatoria, cit., p. 784.

[162] La questione che rimane ancora da affrontare – relativamente al tema specifico della revocabilità ex artt. 2901 ss. c.c. delle intese in discorso – concerne la possibile obiezione circa la natura di atto di adempimento (dell’obbligo di contribuzione al mantenimento o di corresponsione dell’assegno di divorzio) proprio del negozio traslativo. Per una trattazione di essa si fa rinvio a Oberto, Prestazioni «una tantum» e trasferimenti tra coniugi in occasione di separazione e divorzio, p. 217 ss., cui si rinvia anche per la disamina dei profili attinenti alla revocatoria fallimentare delle attribuzioni in discorso.

[163] Cfr. Cass., 23 marzo 2004, n. 5741, in Arch. civ., 2004, p. 1026.

[164] Cfr. Cass., 14 marzo 2006, n. 5473.

[165] Cfr. Cass., 26 luglio 2005, n. 15603.

[166] Cfr. Cass., 12 aprile 2006, n. 8516.

[167] Cfr. Cass., 13 maggio 2008, n. 11914. Da notare che in questa pronunzia viene riproposto il parallelismo tra la sequenza « verbale di separazione – rogito notarile » e quella « contratto preliminare – contratto definitivo », che, per le ragioni in altra sede esposte (cfr. Oberto, I contratti della crisi coniugale, II, cit., p. 1364 ss.) non può essere accolta; ma la conclusione non dispiega influenza sulla correttezza della soluzione proposta dalla Corte di cassazione in merito al tema della revocatoria.

[168] Cass., 22 gennaio 2015, n. 1144.

[169] Cass., 24 giugno 2015, n. 13087.

[170] Cass., 12 marzo 2008, n. 6739, in Riv. dir. civ., 2009, II, p. 201, con nota di L. Bozzi: « In tema di revocatoria fallimentare di atti a titolo gratuito, ai sensi dell’art. 64 legge fall., la valutazione di gratuità od onerosità di un negozio va compiuta con esclusivo riguardo alla causa, e non già ai motivi dello stesso, dovendosi escludere che nella nozione rientrino solo quelli posti in essere per spirito di liberalità, essendo tale requisito richiesto per la donazione ex art. 769 cod. civ., mentre non è indispensabile negli altri contratti a titolo gratuito, cioè quelli in cui una sola parte riceve e l’altra sopporta un sacrificio, unica essendo l’attribuzione patrimoniale. (Nella specie, la S.C. ha ritenuto incensurabile la sentenza di merito che, accogliendo la domanda di revoca, aveva qualificato come gratuito il pagamento, da parte di quattro società poi fallite, di debiti assunti dai suoi soci verso l’accipiens) ».

[171] Per una critica al riguardo cfr. Oberto, I contratti della crisi coniugale, I, cit., p. 659 ss.

[172] Sul punto, che non è possibile approfondire nella presente sede, si fa rinvio a Oberto, I contratti della crisi coniugale, I, cit., p. 657 ss.

[173] In questo senso, con riguardo alle attribuzioni in sede di separazione consensuale, v. anche Trib. Milano, 29 gennaio 1996, in Fallimento, 1996, p. 781, con nota di Figone. In dottrina cfr. Figone, Separazione consensuale, trasferimento di beni ed azione revocatoria, nota a Trib. Milano, 29 gennaio 1996, in Fallimento, 1996, p. 784.

[174] Cfr. per tutti De Ruggiero e Maroi, Istituzioni di diritto civile, II, Milano-Messina, 1965, p. 561; Barbero, Sistema istituzionale del diritto privato italiano, II, Torino, 1955, p. 106.

[175] Cfr. Oberto, Prestazioni « una tantum » e trasferimenti tra coniugi in occasione di separazione e divorzio, cit., p. 96 ss., 214 ss. Aderisce all’impostazione dello scrivente Ferrari, op. cit., p. 346 s., il quale, sulle orme di chi scrive, rileva che le attribuzioni in discorso tendono a regolare non solo il mantenimento, bensì una serie di situazioni patrimoniali e personali derivanti dalla crisi familiare, che si fondono in una causa autonoma sicuramente onerosa, soggiungendo che è la definizione della crisi familiare che porta in sé l’onerosità in quanto rappresenta al tempo stesso un sacrificio ed un vantaggio per entrambi i coniugi; la crisi coniugale è infatti il momento in cui chiedono riconoscimento i contributi dati alla conduzione domestica, all’esercizio dell’impresa, della professione, il sostegno offerto nelle relazioni sociali, le rinunzie effettuate nell’interesse comune; è in questo momento che si vuole ottenere la restituzione dei beni o di altre risorse economiche erogate a vantaggio dell’altro, o il risarcimento dei danni subiti nel corso della vita comune.

[176] Cass., 8 novembre 1985, n. 5451. Nella giurisprudenza di merito, il tribunale di Casale Monferrato ha ritenuto, per esempio, di poter ravvisare tale elemento in capo alla moglie, destinataria del trasferimento, atteso che la lettera di richiesta del pagamento era stata ricevuta dal marito presso il domicilio coniugale (ove i coniugi ancora convivevano) e pertanto «la moglie non poteva ignorare l’esistenza del debito del marito, così come non poteva ignorare la consistenza del patrimonio dello stesso» (Trib. Casale Monferrato, 14 dicembre 1998, in Gius, 1999, p. 7), mentre il tribunale ambrosiano, dopo aver accertato, a seguito di un’ampia istruttoria sul punto, che la convivenza tra i coniugi era cessata alcuni anni prima della separazione consensuale, che questi non si erano più frequentati e che la moglie si era trasferita da tempo in località « abbastanza lontana da quella in cui il marito viveva ed operava economicamente », ha ritenuto insufficiente la prova fornita dal creditore, concludendo nel senso che «Niente (…) poteva indurre, una persona che da tempo non aveva rapporti di confidenza e convivenza con il debitore a comprendere che l’attribuzione delle porzioni degli immobili, di cui già deteneva la metà in forza della comunione dei beni, avrebbe privato di garanzia dei creditori che in quel momento erano già insoddisfatti» (Tribunale Milano, 29 gennaio 1996, cit.). Del tutto irrilevante ai fini in discorso appare invece quanto stabilito da Cass., 17 maggio 2010, n. 12045, secondo cui «In tema di azione revocatoria ordinaria, una volta che in sede di separazione personale sia stato attribuito ad uno dei coniugi, tenendo conto dell’interesse dei figli, il diritto personale di godimento sulla casa familiare, la successiva costituzione per donazione, in favore dello stesso coniuge affidatario, del diritto di usufrutto vita natural durante sul medesimo immobile, compiuta dall’altro coniuge, costituisce atto avente funzione dispositiva e contenuto patrimoniale, soggetto ad azione revocatoria ai sensi dell’art. 2901 c.c.». Nella specie, infatti, come osservato dalla decisione citata, «la costituzione dell’usufrutto non ha il connotato della doverosità proprio dell’adempimento (ed. atto dovuto o atto giuridico in senso stretto) – che giustificherebbe l’esclusione della revocatoria, ai sensi del terzo comma dell’articolo citato – ma si fonda sulla libera determinazione del coniuge debitore, il quale, attraverso la concessione di siffatto diritto reale, per la durata della vita del beneficiario, su un bene di sua proprietà in precedenza gravato da un diritto personale di godimento in favore del medesimo cessionario, da luogo alla modifica del suo patrimonio, con rischio di riduzione della garanzia generale spettante ai creditori».

[177] Cfr. Oberto, La revocatoria degli atti a titolo gratuito ex art. 2929-bis c.c. Dalla pauliana alla « renziana »?, locc. ultt. citt.

[178] De Paola, Il diritto patrimoniale della famiglia coniugale, I, Milano, 1991, p. 242. L’autore richiama in nota, quale precedente, Cass., 25 settembre 1978, n. 4277, in Foro it. 1979, I, c. 718; in Giust. civ., 1979, I, p. 83, che ha negato l’applicabilità agli accordi di separazione dei principi del contratto a favore di terzo. Peraltro tale infelice arresto (per una critica del quale cfr. Oberto, I contratti della crisi coniugale, I, cit., p. 199 ss., 210 ss.) è stato ampiamente superato dalla successiva giurisprudenza di legittimità (cfr. Oberto, I contratti della crisi coniugale, I, cit., p. 210 ss.; Id., Prestazioni «una tantum» e trasferimenti tra coniugi in occasione di separazione e divorzio, cit., p. 77, 153 ss.).

[179] App. Bologna, 17 maggio 2000, cit., secondo cui «Il decreto di omologazione della separazione consensuale dei coniugi può essere revocato, nell’ipotesi di simulazione degli accordi stipulati dai coniugi e da questi espressamente ammessa, applicando a tali accordi le disposizioni sui contratti in generale». Condivide il decisum Ronco, op. cit., p. 66 s., che perviene a tale conclusione sulla base della premessa, non condivisibile, secondo cui l’unica alternativa alla revoca sarebbe costituita dal «punire la leggerezza dei coniugi menzogneri e tenerli ‘incastrati’ per sempre a quella loro fittizia volontà di separarsi».

[180] Nulla di simile è invece, a quanto pare, accaduto sino ad ora per quanto attiene al profilo della revoca degli atti fraudolenti.

[181] Sul problema in generale della revocabilità del decreto di omologazione ex art. 742 c.p.c. cfr. Cass., 24 agosto 1990, n. 8712, in Giust. civ., 1990, I, p. 2826, in senso favorevole. Contra F. Finocchiaro, Del matrimonio, cit., p. 475; De Filippis e Casaburi, Separazione e divorzio, Padova, 1998, p. 109 s., secondo cui, mentre per la modifica soccorrono in modo espresso gli art. 710 e 711 ult. cpv., c.p.c. (e 155, ult. comma, c.c.), per la revoca l’istituto della riconciliazione dovrebbe rendere inutile – o meglio, priva di interesse – l’azione volta a far cadere l’omologa, in ragione del pieno ristabilirsi tra i coniugi della comunione di vita spirituale e materiale. Del resto, secondo quanto dispone l’art. 157 c.c., gli effetti della separazione cessano «senza che sia necessario l’intervento del giudice», qualora i coniugi, con dichiarazione espressa o con comportamenti inequivoci, rivelino una voluntas contraria rispetto a quella manifestata all’atto della separazione.

[182] Cfr. Oberto, Prestazioni «una tantum» e trasferimenti tra coniugi in occasione di separazione e divorzio, cit., p. 144 s. ; approva la soluzione Sala, Simulazione dell’accordo di separazione consensuale?, cit., p. 62 s.

[183] V. sul punto l’isolata, per quanto autorevole, opinione di Mandrioli e Carnacini, Il procedimento di separazione personale dei coniugi, in aa. Vv., La separazione personale dei coniugi, Milano, 1965, p. 40.

[184] Nel senso dell’impugnabilità dell’accordo di separazione per vizi del consenso a mezzo di apposito giudizio ordinario di cognizione cfr. Doria, «Negozio» di separazione consensuale dei coniugi e revocabilità del consenso, cit., p. 513; Dogliotti, op. cit., p. 13 s.; Mora, op. loc. ultt. citt.; nel senso che «l’esistenza di un controllo preventivo non sembra escludere quello successivo volto a rilevare possibili ragioni di invalidità dell’accordo così raggiunto» v. anche Alpa e Ferrando, op. cit., p. 510.

[185] Cfr. Degni, Il diritto di famiglia nel nuovo codice civile italiano, Padova, 1943, p. 253; Cass., 13 luglio 1979, n. 4079, in Foro it., 1979, I, c. 2611; in Giust. civ., 1980, I, p. 1391; in Dir. fam. pers., 1980, p. 66.

[186] Così testualmente Cass., 24 agosto 1990, n. 8712, in Giust. civ., 1990, I, p. 2826.

[187] Sulla funzione di controllo propria del procedimento di omologazione cfr. Oberto, I contratti della crisi coniugale, I, cit., p. 246 ss.

[188] Fr. Ferrara Sen., op. cit., p. 93. Si noti peraltro che l’idea secondo cui «Simulatio excluditur, si actus publice, et palam ac auctoritate judicis expletus fuerit» non fu certo solo prerogativa della dottrina medievale: cfr. per esempio la decisione della Rota Romana, 9 giugno 1684, in Sacrae Rotae Romanae Decisiones, et Summorum Pontificum Constitutiones Recentissimae, Theatrum Veritatis et Justitiae Cardinalis de Luca (…) Amplectentes, confirmantes, et laudantes (c.d. Mantissa al Theatrum Veritatis et Justitiae del Card. de Luca), I, Venetiis, 1706, p. 3 s.

[189] Sacco, Il contratto, Torino, 1975, p. 393. Con specifico riguardo all’accordo di separazione consensuale cfr. inoltre Butera, op. loc. ultt. citt.

[190] In questo senso parrebbe orientato anche un precedente di merito, relativamente all’ipotesi dell’annullamento per dolo (cfr. Trib. Roma, 27 gennaio 1986, cit.).

Potrà chiedersi a questo punto quale soluzione sia configurabile per il problema della simulazione delle intese poste a base di un’intesa di divorzio su domanda congiunta. Facendo ancora una volta richiamo alle conclusioni sviluppate in altra sede sul tema dei rapporti tra accordo delle parti e pronuncia del tribunale, andrà ripetuto che la veste di «sentenza» prevista dall’art. 4, tredicesimo comma, l.div. per il provvedimento conclusivo della procedura nulla toglie alla possibilità per le parti (così come per i terzi, quando legittimati) di far valere l’invalidità sia dell’intesa di divorziare, sia degli accordi ad essa collegati e conseguenti: cfr. Oberto, I contratti della crisi coniugale, II, cit., p. 1338 ss.; Id., Prestazioni «una tantum» e trasferimenti tra coniugi in occasione di separazione e divorzio, p. 232 ss.

[191] V. supra, § 7.

[192] Trib. Bologna, 28 gennaio 1998, in Dir. fam. pers., 1998, p. 1047, con nota di Conte.

[193] La separazione risaliva ad epoca anteriore alla entrata in vigore della riforma del diritto di famiglia del 1975.

[194] Cui vanno soggette ora anche la pronunzia di separazione giudiziale, l’omologazione di quella consensuale, così come «le dichiarazioni con le quali i coniugi separati manifestano la loro riconciliazione» (cfr. art. 69, d.p.r. 3 novembre 2000, n. 396).

[195] Cfr. Oberto, Annotazione e trascrizione delle convenzioni matrimoniali: una difficile coesistenza, in Riv. dir. ipotecario, 1982, p. 127 ss., 148 ss.; v. inoltre Id., Comunione legale, regimi convenzionali e pubblicità immobiliare, in Riv. dir. civ., 1988, II, p. 187 ss., 206 ss.; Id., Pubblicità dei regimi matrimoniali, in Riv. dir. civ., 1990, II, p. 236 ss.; Id., La pubblicità dei regimi patrimoniali della famiglia (1991-1995), ivi, 1996, II, p. 229 ss.; cfr. inoltre, per ulteriori approfondimenti, Barchiesi, Il sistema della pubblicità nel regime patrimoniale della famiglia, Milano, 1995, p. 25 ss.; per la giurisprudenza successiva v. Cass., 28 novembre 1998, n. 12098, in Nuova giur. civ. comm., 1999, I, p. 636 ss., con sommaria annotazione di Mosca; in Riv. notar., 1999, II, p. 375, con nota di Gammone; la pronunzia (risalente peraltro ad epoca anteriore all’entrata in vigore della riforma dell’ordinamento dello stato civile, di cui si dà conto nel testo) ha accolto la tesi proposta dallo scrivente nelle opere appena citate circa la sufficienza della trascrizione ai fini dell’opponibilità ai terzi dello scioglimento del regime legale operato dalla separazione personale, anche in difetto di annotazione a margine dell’atto di matrimonio.

[196] Per i richiami cfr. Oberto, La pubblicità dei regimi patrimoniali della famiglia (1991-1995), cit., p. 250 ss.

[197] Ai sensi del quale «Fino all’entrata in vigore del nuovo testo del codice di procedura civile, ai giudizi di separazione personale dei coniugi si applicano, in quanto compatibili, le regole di cui all’articolo 4 della legge 1 dicembre 1970, n. 898, come sostituito dall’articolo 8 della presente legge».

[198] Cioè il comma terzo dell’art. 4 l. div., in forza del quale il cancelliere deve dare comunicazione all’ufficiale di stato civile del luogo ove il matrimonio fu trascritto, per l’annotazione in calce all’atto di matrimonio.

[199] Cfr. Oberto, Comunione legale, regimi convenzionali e pubblicità immobiliare, cit., p. 190 ss.

[200] Si badi che nemmeno qui vi sarebbe comunque alcunché di nuovo sotto il sole; invero, stando a quel che riporta Bourjon (op. cit., p. 607), già la giurisprudenza francese sotto l’Ancien Régime era orientata proprio in questo senso: «si le motif de la séparation de biens se trouvoit faux, et que le mari fit infirmer la sentence de séparation, cela rétablit la communauté et détruit la séparation dans sa source ; mais en ce cas, c’est la vérité et la justice qui produisent ce retour et non la convention. J’ai vu plusieurs arrêts en ce cas, infirmatifs de sentence de séparation ; ces arrêts fondent la proposition. (…) Il en est de même si la femme ou ses héritiers avoient obtenu arrêt infirmatif, par exemple, s’ils prouvoient que la communauté étoit bonne et que la séparation n’étoit qu’une voie indirecte dont le mari s’étoit servi pour s’approprier toute la masse de la communauté ; en effet, le droit de l’un et de l’autre des conjoints doit être sur ce égal ; et dans l’un et dans l’autre cas la disposition de la loi est conservée dans sa pureté. C’est ce qui résulte de ce qui dit Duplessis, de la communauté, pag. 435, au commencement [cfr. Duplessis, op. cit., p. 435, secondo cui «si la séparation est frauduleuse, et pour avantage indirect seulement, après la dissolution du mariage, le survivant ou les heritiers du prédécédé la pourront faire casser»: n.d.a.] ; et c’est l’opinion commune au châtelet. (…) Dans l’un comme dans l’autre cas, les acquêts faits dans le tems intermédiaire entre la sentence de séparation et l’arrêt infirmatif, sont communs, puisque par cette voie, la sentence de séparation est mise au néant, et que le droit de communauté reprend la force qu’il avoit lors de la célébration du mariage ; c’est le juste effet de l’anéantissement du faux motif de la séparation. J’ai vu ainsi décider au châtelet, dans plusieurs comptes de communauté et ce sur le fondement que la séparation se trouvoit juridiquement détruite, et jusques dans sa source ; que cette séparation ne tendoit qu’à une contravention à la loi, c’est-à-dire, à un avantage indirect et prohibé, et par conséquent à rejetter totalement; sauf la limitation qui suit sur les actes antérieurs et légitimes. L’arrêt du 4 février 1601, ci-dessus rapporté [la sentenza risulta citata da Tronçon, Le droit français, et coutume de la Prévoté et Vicomté de Paris, Paris, 1626, sull’art. 224 della coutume di Parigi: n.d.a.] l’a décidé de la même maniere, à l’égard des acquêts même et de ceux échus et acquis pendant la séparation. (…) Cependant les actes que la femme a fait pendant ce même tems intermédiaire comme femme séparée, subsistent, parce que la séparation substitoit alors ; la bonne foi de ceux qui ont contracté avec elle pendant ce tems, soutient ces actes ; ainsi la séparation en ce cas ne produit effet que relativement à des tiers, mais non à l’égard des conjoints. On le juge ainsi au châtelet, tant par l’équité que par le principe qui veut que les conventions légitimes aient leur exécution».