Giacomo Oberto

 

TRASFERIMENTI PATRIMONIALI IN FAVORE DELLA PROLE

OPERATI IN SEDE DI CRISI CONIUGALE

(Nota a Trib. Salerno, 4 luglio 2006)

 

Partendo dallo spunto offerto dalla sentenza in commento, lo scritto affronta il problema dell’ammissibilità di accordi che prevedano l’erogazione, da parte di un genitore, del suo contributo al mantenimento della prole minorenne (o maggiorenne e non autosufficiente), in tutto o in parte mediante il trasferimento in capo ai figli della titolarità di beni (solitamente immobili). Dopo aver analizzato le posizioni della giurisprudenza di merito e di legittimità sul tema e dopo aver illustrato le ragioni che militano in favore dell’ammissibilità di tale categoria di negozi, lo studio tratta dei profili causali e formali di siffatte attribuzioni, analizzandone altresì i rapporti con la donazione e presentando alcuni rilievi sui risvolti fiscali di questo particolare tipo di trasferimenti.

 

Sommario: 1. La fattispecie oggetto del provvedimento in esame. 2. Il problema dell’ammissibilità dell’erogazione del mantenimento mediante prestazione una tantum.  3. Le posizioni della giurisprudenza di merito.  4. Le posizioni della giurisprudenza di legittimità; natura contrattuale delle intese in discorso.  5. I trasferimenti in favore della prole come contratti a favore di terzi. 6. Questioni in tema di rappresentanza legale del minore. 7. I trasferimenti in favore della prole e la causa dei contratti della crisi coniugale. 8. Tipologia dei negozi in oggetto. 9. I trasferimenti in favore della prole e i rapporti con la donazione. 10. Profili fiscali dei trasferimenti in favore della prole.

 

 

1. La fattispecie oggetto del provvedimento in esame.

 

Nel sempre più vasto ambito delle questioni relative ai trasferimenti patrimoniali effettuabili in occasione di separazione o di divorzio [1] un capitolo di un certo rilievo è costituito dalle attribuzioni in favore della prole. La decisione in commento si segnala per aver affrontato, in sede di reclamo ex art. 2674-bis c.c. – 113-ter disp. att. c.c. avverso trascrizione con riserva [2], alcuni temi cruciali in questa materia: dalla natura e dalla causa di simili atti (a prescindere dalla terminologia usata dalle parti; nella specie: «donazione»), alla compatibilità degli stessi con la struttura del contratto a favore di terzo, al contenuto (necessario, così come quello non necessario) degli accordi di separazione, al carattere di atto pubblico del verbale di separazione consensuale e all’idoneità di quest’ultimo a fungere da titolo idoneo per la trascrizione.

Rimane invece in ombra un elemento che pure avrebbe potuto giocare un notevole ruolo nell’iter argomentativo dei giudici salernitani. Ci si intende qui riferire alla circostanza se la figlia destinataria dell’attribuzione dominicale fosse o meno maggiorenne. A favore della maggiore età depone la circostanza che la stessa abbia proposto il reclamo ex artt. 2674-bis c.c. – 113-ter disp. att. c.c. in proprio e non già a mezzo dei propri genitori (o di curatore speciale) [3]. Di contro sembrerebbero porsi, invece, i due espressi  richiami, nella parte finale della motivazione, al concetto di «mantenimento» [4], onde sembra lecito supporre che si trattasse, nella specie, di figlia magari maggiorenne, ma certamente non autosufficiente.

Il provvedimento in esame fornisce dunque lo spunto per una rivisitazione di alcuni profili attinenti al tema dei trasferimenti in favore della prole [5].

 

 

2. Il problema dell’ammissibilità dell’erogazione del mantenimento mediante prestazione una tantum.

 

E’ noto che, per quanto attiene alle modalità di adempimento dell’obbligo di contribuire al mantenimento, all’istruzione e all’educazione dei figli minorenni, i tribunali, prima della riforma dell’art. 155 c.c. disposta dalla l. 8 febbraio 2006, n. 54 («Disposizioni in materia di separazione dei genitori e affidamento condiviso dei figli»), erano soliti imporre al genitore non affidatario l’obbligo di corrispondere all’altro una somma periodica di denaro [6].

La dottrina si era peraltro interrogata sulla possibilità per il giudice di prevedere modalità divergenti da questa, spingendosi ad ammettere, per esempio, la «destinazione dei frutti di beni e capitali al mantenimento del minore» [7]. A questa conclusione si era obbiettato che qualche difficoltà sarebbe stata prospettabile, allorché si fosse trattato di determinare «un criterio di adeguamento automatico» in riferimento ai frutti di un capitale, criterio che il tribunale aveva l’obbligo di fissare – e di fissare in misura non inferiore agli indici di svalutazione monetaria – ai sensi dell’art. 6, undicesimo comma, l.div. [8], ora sostituito dall’art. 155, quinto comma, c.c. [9], applicabile anche al divorzio (oltre che ai procedimenti di nullità del matrimonio, nonché a quelli relativi ai figli di genitori non coniugati), ai sensi dell’art. 4 cpv., l. 8 febbraio 2006, n. 54. Ma a siffatta osservazione si sarebbe potuto replicare che, in concreto, il sistema così adottato avrebbe potuto anche assicurare un adeguamento superiore (e magari di gran lunga) a quello conseguente all’applicazione degli indici ISTAT.

Peraltro, oggi il quarto comma dell’art. 155 c.c. non sembra lasciare adito a dubbi sul fatto che la sola modalità di fonte giudiziale per la determinazione del contributo di uno dei genitori al mantenimento della prole sia costituita dalla previsione, «ove necessario», della «corresponsione di un assegno periodico al fine di realizzare il principio di proporzionalità». Ben diverso è il discorso per ciò che attiene alle intese delle parti: intese in relazione alle quali il giudice deve limitarsi ad una mera «presa d’atto», ove, beninteso, le medesime non appaiano in contrasto con l’inderogabile principio dell’interesse del minore.

Sotto questo profilo non sembra esservi dubbio sul fatto che i genitori  ben potrebbero introdurre accorgimenti idonei a riconoscere, ad esempio, al genitore beneficiario della prestazione un «minimo garantito», predeterminato in modo da assicurare per il futuro non solo il mantenimento, in termini nominali, del medesimo livello delle prestazioni inizialmente erogate, ma anche la conservazione, in valore reale, del relativo potere d’acquisto.

Più delicato appare il problema dell’ammissibilità della corresponsione, sempre sulla base dell’accordo delle parti, del contributo in un’unica soluzione. In proposito si sono sollevate obiezioni fondate sul silenzio del legislatore, di fronte alla esplicita previsione, invece, della liquidabilità una tantum dell’assegno per l’ex coniuge [10].

Ora, come premessa di carattere generale sull’argomento, va subito detto che – in considerazione del carattere inderogabile del criterio di proporzionalità espresso dall’art. 148 c.c. [11], nonché del principio generale dell’interesse della prole – nessun effetto preclusivo potrebbe comunque collegarsi all’effettuazione di una prestazione una tantum [12], neppure in caso di espressa clausola al riguardo; clausola che, ove prevista, andrebbe sicuramente ritenuta tamquam non esset. Diversamente da quanto illustrato in altra sede in relazione alla possibilità di derogare – per ciò che attiene ai rapporti tra le parti – al diritto di chiedere una modifica delle condizioni della separazione o del divorzio [13], qui nessuna rinunzia (espressa o tacita) potrebbe escludere la facoltà per il genitore interessato (vale a dire l’affidatario, nel caso di affido disgiunto, ovvero quello che debba sopportare gli esborsi maggiori, in caso di affidamento condiviso), o per lo stesso figlio, divenuto maggiorenne, ma non ancora autosufficiente, di far valere le eventuali sopravvenienze per effetto delle quali la prestazione effettuata – vuoi periodicamente, vuoi una tantum – non dovesse più rispondere ai canoni ex art. 148 c.c.

 

 

3. Le posizioni della giurisprudenza di merito.

 

Il problema fondamentale è dunque quello di vedere se dalla prestazione del mantenimento in unica soluzione possa farsi derivare l’estinzione – anche se solo con efficacia rebus sic stantibus – dell’obbligo di cui qui si discute in capo al genitore che sarebbe altrimenti tenuto alla corresponsione di un assegno. La questione si pone, come è chiaro, in stretta correlazione con quella concernente l’ammissibilità del trasferimento e della costituzione, a titolo di contributo gravante sul genitore, di diritti (per lo più reali) in capo alla prole minorenne. La giurisprudenza di merito che ha avuto modo di occuparsi in maniera specifica del problema del trasferimento o della costituzione di diritti in favore della prole in sede di crisi coniugale ha assunto svariate posizioni, che possono così sommariamente riassumersi.

Una prima decisione ha negato tout court l’ammissibilità di tali accordi, partendo dal presupposto del carattere necessariamente pecuniario e periodico della prestazione, desumibile dal silenzio del legislatore sulla liquidabilità una tantum della prestazione gravante sul genitore non affidatario e sul carattere indisponibile dei diritti in questione [14].

Sarà interessante notare al riguardo che la pronunzia testé citata, dopo avere proclamato l’invalidità, per avere trattato di diritti indisponibili, della convenzione con cui il padre si era impegnato a «donare» [15] ai figli la proprietà di una casa, sembra voler imprimere una brusca «sterzata» alla motivazione verso la considerazione del carattere non preclusivo dell’accordo stesso in ordine a pretese future. La questione della validità del trasferimento operato viene così immediatamente messa da parte e vi è veramente da dubitare che fosse nell’intenzione del giudicante porre le premesse per una distinta azione di accertamento da parte del padre della nullità della «donazione», così consentendo a quest’ultimo di recuperare il bene già destinato al mantenimento della prole.

Alla sentenza testé riferita se ne contrappongono altre che, al contrario, ammettono la validità di accordi traslativi e/o costitutivi di diritti reali, dando per scontata la soluzione positiva. Così, per esempio, la Corte d’appello di Milano [16] ha affermato che è ammissibile l’adempimento in unica soluzione dell’obbligo al mantenimento del figlio minore posto a carico del genitore in sede di separazione consensuale con la costituzione a favore dell’altro coniuge dell’usufrutto su di un immobile, trasferito, per la nuda proprietà, al figlio stesso. Peraltro, nessuno degli interrogativi presupposti da tale soluzione risulta essere stato preso in esame dalla motivazione.

Uno sforzo ermeneutico maggiore è dato rinvenire in altre decisioni di merito, che hanno inquadrato l’impegno a trasferire un immobile in favore della prole nello schema del contratto a favore di terzi. Così, per esempio, il Tribunale di Vercelli [17] ha stabilito che, costituendo un contratto a favore di terzi (e non promessa di donazione) l’accordo con il quale un coniuge, nell’àmbito della regolamentazione dei rapporti patrimoniali posta in essere in sede di separazione personale, si obblighi nei confronti dell’altro, al trasferimento gratuito in favore della prole di un immobile (casa familiare) successivamente all’omologa degli accordi di separazione, spetta soltanto ai figli (e non anche allo stipulante) la legittimazione ad agire in giudizio per ottenere l’attuazione coattiva della prestazione da parte del coniuge promittente inadempiente.

In precedenza la Corte d’appello di Torino [18] aveva negato valore di promessa di donazione [19] all’obbligazione assunta da un marito – in seno ad una «scrittura privata di transazione», redatta con la moglie in fase di separazione ed allegata al verbale presidenziale – di «donare» un immobile di sua proprietà ai figli con la concessione dell’usufrutto alla moglie. La corte subalpina [20], andando contro il tenore letterale delle espressioni usate dalle parti, ha ritenuto «logico (...) che il termine ‘donazione’ sia stato qui usato impropriamente, e che il promittente abbia voluto obbligarsi a trasferire la nuda proprietà della villetta (ai figli rappresentati dalla madre) ed a costituire l’usufrutto sulla medesima (in capo alla moglie) a titolo di soddisfacimento parziale della sua obbligazione di mantenere moglie e prole». Ne ha concluso quindi che, nella specie, difettava l’animus donandi, con conseguente validità del predetto impegno ed accoglimento della domanda diretta, ex art. 2932 c.c., all’esecuzione coattiva del medesimo [21].

In tempi più recenti un tribunale siciliano [22] ha stabilito che l’accordo con cui venga pattuito il trasferimento di un diritto reale al figlio minorenne, per provvedere una tantum al suo mantenimento, si può configurare come un contratto a favore di terzi, ex art. 1411 c.c. realizzante una liberalità indiretta, con conseguente non applicabilità dell’art. 782 c.c.

Come si vede, le decisioni appena citate anticipano molti dei temi (si pensi, in particolare, al profilo della donazione) che costituiscono oggetto della decisione qui in commento.

 

 

4. Le posizioni della giurisprudenza di legittimità; natura contrattuale delle intese in discorso.

 

Venendo ora ad illustrare la posizione della giurisprudenza di legittimità, andrà subito notato come l’attenzione della medesima, tra i tanti profili coinvolti dalla problematica in esame, sia stata immediatamente attratta dal tema della riconducibilità o meno delle intese in discorso allo schema del contratto a favore di terzi. Al riguardo, una ormai remota pronunzia della Cassazione ebbe a negare l’applicazione della disciplina ex artt. 1411 ss. c.c., rifiutandosi di riconoscere nelle intese in oggetto la natura contrattuale, in relazione alla clausola inserita all’interno di un accordo di separazione consensuale tra coniugi, secondo la quale il marito si era obbligato a mettere a disposizione del figlio e della moglie, per tutta la durata della loro vita, un’abitazione, ad integrazione dell’assegno di mantenimento dovuto agli stessi [23].

Il principio venne però smentito nove anni dopo, proprio con riferimento ad una fattispecie per molti versi analoga, e in relazione alla quale la Corte ammise la possibilità che in un accordo di separazione consensuale l’impegno del marito di donare alla figlia un immobile, quale contributo al mantenimento della stessa fosse configurabile alla stregua di un contratto (preliminare) a favore di terzi [24].

Quest’ultima decisione ha ricevuto un successivo avallo – per ciò che attiene all’affermazione della natura contrattuale dell’impegno in questione – all’inizio degli anni Novanta, quando la Cassazione ha stabilito che «quei negozi che, pur trovando sede in occasione della separazione consensuale, non hanno causa in questa, in quanto non sono direttamente collegati ai diritti ed agli obblighi che derivano dal perdurante matrimonio (...) non si configurano come convenzioni di famiglia, quali figure giuridiche distinte dai contratti e caratterizzate da un sostanziale parallelismo di interessi e volontà (v. in tal senso Cass. 4277/78), ma costituiscono espressioni di libera autonomia contrattuale» [25]. Pur senza ripudiare, dunque, la tesi della configurabilità, in linea generale, di «accordi» (in senso stretto) ed anzi facendo intendere di ritenere tale costruzione applicabile al negozio di separazione consensuale (in senso stretto), la Cassazione finisce con l’ammettere, nell’ultima delle decisioni riportate, che le convenzioni che «non trovano causa» nella separazione possono avere natura contrattuale [26].

Poste queste premesse, deve dunque ritenersi rimosso il principale ostacolo alla astratta riconducibilità dei trasferimenti (e, più in generale, dei contratti della crisi coniugale) dispieganti effetti nei confronti della prole alla figura del contratto a favore di terzi, ostacolo risiedente nella (asserita) non riferibilità delle intese d’ordine patrimoniale in sede di crisi coniugale al paradigma contrattuale [27].

L’atteggiamento favorevole della giurisprudenza di legittimità circa l’ammissibilità di trasferimenti patrimoniali in favore della prole prosegue con alcune pronunzie degli ultimi anni. Così, nel 2004, la Suprema Corte [28] ha stabilito che è di per sé valida la clausola dell’accordo di separazione che contenga l’impegno di uno dei coniugi, al fine di concorrere al mantenimento del figlio minore, di trasferire, in suo favore, la piena proprietà di un bene immobile, «trattandosi di pattuizione che dà vita ad un contratto atipico, distinto dalle convenzioni matrimoniali e dalle donazioni, volto a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l’ordinamento giuridico, ai sensi dell’art. 1322 cod. civ.».

La medesima decisione ha altresì fissato il principio secondo cui la pattuizione, intervenuta in sede di separazione consensuale, contenente l’impegno di uno dei coniugi, al fine di concorrere al mantenimento del figlio minore, di trasferire, in favore di quest’ultimo, la piena proprietà di un bene immobile, non è soggetta né alla risoluzione per inadempimento, a norma dell’art. 1453 c.c., né all’eccezione d’inadempimento, ai sensi dell’art. 1460 c.c., «non essendo ravvisabile, in un siffatto accordo solutorio sul mantenimento della prole, quel rapporto di sinallagmaticità tra prestazioni che è fondamento dell’una e dell’altra, atteso che il mantenimento della prole costituisce obbligo ineludibile di ciascun genitore, imposto dal legislatore e non derivante, con vincolo di corrispettività, dall’accordo di separazione tra i coniugi, tale accordo potendo, al più, regolare le concrete modalità di adempimento di quell’obbligo» [29].

L’anno successivo la stessa Corte ha ribadito che l’obbligo di mantenimento nei confronti della prole può essere adempiuto con l’attribuzione definitiva di beni, o con l’impegno ad effettuare detta attribuzione, piuttosto che attraverso una prestazione patrimoniale periodica, sulla base di accordi costituenti espressione di autonomia contrattuale, con i quali vengono, peraltro, regolate solo le concrete modalità di adempimento di una prestazione comunque dovuta. Da tali premesse si è derivata la conseguenza secondo cui la pattuizione conclusa in sede di separazione personale dei coniugi non esime il giudice chiamato a pronunciare nel giudizio di divorzio dal verificare se essa abbia avuto ad oggetto la sola pretesa azionata nella causa di separazione, ovvero se sia stata conclusa a tacitazione di ogni pretesa successiva, e, in tale seconda ipotesi, dall’accertare se, nella sua concreta attuazione, essa abbia lasciato anche solo in parte inadempiuto l’obbligo di mantenimento nei confronti della prole, in caso affermativo emettendo i provvedimenti idonei ad assicurare detto mantenimento [30].

 

 

5. I trasferimenti in favore della prole come contratti a favore di terzi.

 

Una volta accertata l’impossibilità di contestare il richiamo allo schema del contratto a favore di terzi negando natura contrattuale alle intese d’ordine patrimoniale in sede di crisi coniugale, la soluzione del problema non può dirsi ancora raggiunta, dal momento che altre difficoltà potrebbero prospettarsi.

Il primo problema è costituito dalla posizione di «terzo» in capo al figlio destinatario dell’attribuzione. Al riguardo, infatti, già nel 1978 la Cassazione aveva posto in dubbio in questo caso la possibilità di riconoscere al figlio la veste di terzo beneficiario ex art. 1411 c.c. degli effetti del contratto concluso tra i genitori, essendo costui – secondo i supremi giudici – parte del negozio [31]. La decisione è stata commentata favorevolmente in dottrina; in proposito si è osservato che «la prova più forte del fatto che il figlio non è parte dell’accordo» starebbe proprio nella considerazione che «l’azione del coniuge per ottenere dall’altro il mantenimento del figlio a lui affidato non richiede la rappresentanza del minore in quanto si tratta di un diritto esercitabile iure proprio» [32].

In realtà, il fatto che i genitori si accordino su diritti di cui essi stessi sono soggetti attivi e passivi non esclude ancora che le medesime parti attribuiscano direttamente ai figli posizioni giuridiche soggettive. Posizioni giuridiche che, proprio in quanto direttamente previste a vantaggio della prole – in adempimento, si badi, di obbligazioni che vedono (ex artt. 30 Cost., 147 e 148 c.c.) quali soggetti attivi i figli e soltanto essi – escludono (in tutto o in parte) quelle pretese che l’affidatario (o comunque, oggi, quello dei coniugi che affronta gli esborsi proporzionalmente maggiori, in caso di affido condiviso)  vanta iure proprio a titolo, sostanzialmente, di rimborso per spese personalmente effettuate. Il tutto, ovviamente, a condizione che i criteri di proporzionalità espressi dall’art. 148 c.c. [33] e di rispetto dell’interesse del minore siano pienamente osservati. Nulla sembra opporsi, dunque, a che il figlio, in quanto soggetto di diritto autonomo, sia dai genitori individuato quale titolare di uno o più diritti reali, trasferiti al medesimo, oppure costituiti ad hoc in capo allo stesso, con conseguente estinzione, totale o parziale, dell’obbligo di cui qui si discute.

Praticamente, poi, il trasferimento della proprietà direttamente in capo al minore di un immobile locato a terzi o di un pacchetto azionario, o di quote di fondi di investimento o di titoli di stato potrebbe, a conti fatti, risultare assai più conveniente della previsione d’un assegno mensile, magari parametrato in relazione ad un reddito «apparente» (e documentabile) modesto dell’obbligato, dotato invece di un cospicuo patrimonio «nascosto» [34].

 

 

6. Questioni in tema di rappresentanza legale del minore.

 

Il richiamo alla figura del contratto a favore di terzi consente di risolvere anche il problema, prospettato in dottrina [35], dell’eventuale necessità dell’autorizzazione ex art. 320 c.c. in ordine all’acquisto in capo al minore. L’acquisto, in effetti, si pone quale effetto immediato e diretto del contratto (art. 1411 cpv. c.c.), come rilevato da una pronunzia di legittimità, secondo cui «Nel contratto a favore di terzo, secondo la previsione dell’art. 1411 cod. civ., la validità ed operatività della convenzione medesima postula soltanto la ricorrenza di un interesse dello stipulante (art. 1411 citato, primo comma), senza che si richieda l’osservanza delle norme sulla rappresentanza dei minori, ove stipulato dal genitore a vantaggio del figlio minore» [36]. Ne consegue che, non essendo richiesta alcuna dichiarazione d’accettazione da parte del terzo beneficiario, nessuna autorizzazione ai sensi dell’art. 320 c.c. dovrà ritenersi necessaria [37].

Al terzo beneficiario, d’altro canto, è attribuito il diritto di paralizzare l’eventuale revoca o modifica della stipulazione in suo favore mediante dichiarazione di voler profittare della medesima oppure, al contrario, il diritto di rinunziare a questa mediante «rifiuto di profittarne» (art. 1411 cpv. c.c.). A questi particolari atti dovrà riconoscersi il carattere di straordinaria amministrazione, come stabilito dalla Cassazione in un’altra vicenda, avente ad oggetto la rinunzia di un inabilitato, senza l’assistenza del curatore, alla stipulazione in suo favore [38].

L’autorizzazione ad emettere la dichiarazione di «voler profittare» della stipulazione in favore del minore è regolata dall’art. 320 c.c. e non potrà ritenersi «assorbita» dal controllo giudiziale in sede di omologazione [39], posto che nessuna deroga al riguardo è desumibile dall’ordinamento, né l’effettuazione di un identico tipo di controllo da parte di un distinto organo giudiziario costituisce di per sé motivo per fondare un’interpretazione abrogatrice di una precisa disposizione codicistica. Si noti poi – per rimanere ancora un istante su questo tema – che la sovrapposizione degli interventi in discorso non è perfetta, nel senso che mentre il controllo della convenienza della stipulazione in favore del minore e della rispondenza al canone del suo esclusivo interesse è comune ad entrambi i giudizi, solo in quello ex art. 158 c.c. è consentito un sindacato sul rispetto del criterio di proporzionalità previsto dall’art. 148 c.c.

Alla luce di quanto sopra esposto non appare condivisibile quanto stabilito da una non remota decisione di merito che, pur riconducendo la situazione in esame allo schema del contratto a favore di terzo, ha poi negato che il trasferimento immobiliare a favore del figlio, previsto in un accordo di separazione tra coniugi, sia trascrivibile, in mancanza dell’adesione del terzo beneficiario; tale adesione costituirebbe, infatti, indefettibile condicio iuris sospensiva, fino al suo verificarsi, dell’acquisizione del diritto in modo irrevocabile. Dovrebbe pertanto ritenersi corretta la riserva apposta dal conservatore alla trascrizione dell’accordo traslativo di bene immobile, contenuto nell’intesa di separazione consensuale dei coniugi, a favore di un figlio minorenne, in caso di mancata previa manifestazione del consenso, in nome e per conto del minore, da parte del legale rappresentante nominato e autorizzato dal giudice tutelare ex art. 320 c.c. [40].

La conclusione non appare convincente. Se è infatti vero che, secondo alcune pronunzie di legittimità, l’adesione del terzo – nello schema ex art. 1411 c.c. – si configurerebbe alla stregua di una «condicio iuris sospensiva dell’acquisizione del diritto (rilevabile per facta concludentia), restando la dichiarazione del terzo di voler profittare del contratto necessaria soltanto per renderlo irrevocabile ed immodificabile» [41], è altrettanto innegabile che, come pure rilevato in dottrina [42], questa interpretazione forza il testo della norma citata, la quale non attribuisce al terzo la veste di parte, né in senso formale, né in senso sostanziale rispetto alla convenzione negoziale in suo favore. Ne consegue che, nel caso di specie, come già ricordato, l’accordo concluso tra i genitori non richiede l’osservanza delle norme sulla rappresentanza dei minori. Tale intesa sarà dunque trascrivibile a prescindere dall’eventuale adesione [43], che viene ad incidere non già sulla produzione degli effetti (reali od obbligatori che siano), ma solo sulla possibilità di revoca da parte dello stipulante o di rifiuto da parte del terzo, non più possibile dopo l’adesione [44].

Per quanto attiene, poi, al contenuto del diritto costituito o trasferito, sarà il caso di aggiungere che esso potrà concernere situazioni connotate dalla realità (proprietà, usufrutto, uso, superficie, ecc.), non ostando all’uopo la riconduzione della fattispecie alla figura del contratto a favore di terzi. E’ noto infatti che, secondo la tesi prevalente (e preferibile), l’istituto ex art. 1411 c.c. ben può avere ad oggetto effetti di carattere reale [45]. Altre volte esso si riferirà ad una mera obbligazione di trasferire un diritto reale, magari espressa (erroneamente) tramite il ricorso ad una «promessa di donazione», secondo quanto si avrà modo di vedere più avanti [46].

 

 

7. I trasferimenti in favore della prole e la causa dei contratti della crisi coniugale.

 

La giurisprudenza di legittimità tende a ravvisare, come si è visto, la causa dei trasferimenti in favore della prole nella funzione solutoria dell’obbligo di mantenimento, pur non mancando richiami alla causa atipica (ex art. 1322 c.c.). Si ripresentano così, anche nel «microcosmo» delle attribuzioni in favore dei figli, le varie ipotesi prospettate in linea generale quale sostrato causale dei contratti della crisi coniugale.

Il tema, sviluppato altrove [47], potrà essere qui sintetizzato rilevandosi come, scartata la tesi della causa solutionis, per difetto (quanto meno, il più delle volte) di una preventiva predeterminazione quantitativa dell’obbligazione che il trasferimento andrebbe (in tutto o in parte) ad estinguere, nonché della causa transactionis, per la mancanza (quanto meno, il più delle volte) di un aliquid datum contrapposto ad un aliquid retentum – ed inoltre, nello specifico caso in esame, per l’indisponibilità dei diritti in gioco, attinenti alle prestazioni ex artt. 30 Cost., 147 e 148 c.c. – potrebbe immaginarsi di puntare sulla tesi del negozio atipico, pure richiamata, come si è detto, dalla Cassazione, proprio con riguardo ai negozi relativi alla prole [48].

Ma, se si tiene conto del carattere di negoziazione globale che la coppia in crisi attribuisce al momento della «liquidazione» del rapporto coniugale, di fronte alla necessità di valutare gli infiniti e complessi rapporti di dare-avere che la convivenza protratta per anni genera, v’è da chiedersi se, in luogo di una miriade di possibili accordi innominati, non sia possibile tentare di intraprendere un’opera ricostruttiva che faccia perno sull’individuazione di una vera e propria causa tipica del negozio patrimoniale della crisi coniugale, di un vero e proprio contratto, cioè, di definizione della crisi coniugale o, più esattamente, dei suoi aspetti patrimoniali. Tale negozio dovrebbe abbracciare ogni forma di costituzione e di trasferimento di diritti patrimoniali compiuti, con o senza controprestazione, in occasione della crisi coniugale.

L’ipotesi sembra avvalorata dalla stessa terminologia impiegata dal legislatore, laddove esso si riferisce alle «condizioni della separazione consensuale» (art. 711 c.p.c.), e alle «condizioni inerenti alla prole e ai rapporti economici» in sede di scioglimento o di cessazione degli effetti civili del matrimonio (art. 4, sedicesimo comma, l.div.). Ora, una lettura coordinata delle predette disposizioni, alla luce di quella giurisprudenza ormai costante del S. C. a mente della quale ciascun coniuge ha il diritto di condizionare il proprio assenso alla separazione a un soddisfacente assetto dei rapporti patrimoniali [49], consente di attribuire a quel complemento di specificazione («della separazione») valore non più solo soggettivo, bensì anche oggettivo. In altri termini, «condizioni della separazione» non sono soltanto quelle «regole di condotta» destinate a scandire il ritmo delle reciproche relazioni per il periodo successivo alla separazione o al divorzio, bensì anche tutte quelle pattuizioni alla cui conclusione i coniugi intendono comunque ancorare la loro disponibilità per una definizione consensuale della crisi coniugale.

Avuto riguardo, dunque, al profilo causale [50], i contratti della crisi coniugale – e, per ciò che attiene al tema specifico della presente ricerca, i negozi traslativi di diritti tra coniugi in crisi – sono quelli che si caratterizzano per la presenza vuoi della causa tipica di definizione della crisi coniugale (contratto tipico della crisi coniugale, o contratto postmatrimoniale), vuoi per la semplice presenza, accanto ad una causa tipica diversa (donazione, negozio solutorio, transazione, convenzione matrimoniale, divisione), di un motivo «postmatrimoniale», rappresentato dal fatto che quel particolare contratto viene stipulato in contemplazione della crisi coniugale, avuto riguardo all’intenzione delle parti di considerare la relativa pattuizione alla stregua di una delle «condizioni» della separazione o del divorzio, cioè di un elemento la cui presenza viene dai coniugi ritenuta essenziale al fine di acconsentire ad una definizione non contenziosa della crisi coniugale [51].

L’impostazione, proposta alcuni anni or sono per la prima volta dallo scrivente, sembra essere stata recepita da una sentenza del 2004 della Corte di legittimità [52], espressamente richiamata e condivisa proprio dal provvedimento che qui si commenta.

In senso contrario alla configurabilità di una causa tipica per i contratti della crisi coniugale non sembra possa addursi l’argomento secondo cui la legge non detterebbe «una sia pur minima disciplina della fattispecie» [53]. Sul punto si potrà rilevare come per gli accordi in oggetto, costituenti a tutti gli effetti (e come più volte ribadito) condizioni della separazione o del divorzio, saranno applicabili tutte le regole per queste ultime dettate dal codice civile, così come da quello di rito (e, in misura ben maggiore, quelle elaborate dalla dottrina e dalla giurisprudenza). Ne consegue che, ad esempio, per siffatto tipo di intese varrà, sul piano degli effetti, il principio della sottoposizione alla clausola rebus sic stantibus, peraltro derogabile – per i rapporti non coinvolgenti la prole – sulla base dell’accordo delle parti [54]; tali contratti, poi, dovranno intendersi come efficaci ex art. 158 c.c. (salvo patto contrario) al momento dell’omologa della separazione (o della pronunzia della sentenza di divorzio). Ancora, sul piano della forma, varrà il principio per cui queste intese, costituendo oggetto del contenuto eventuale dell’intesa di separazione, potranno essere inserite a verbale d’udienza di separazione consensuale (artt. 158 c.c. e 708 c.p.c.) o di divorzio su domanda congiunta (art. 4, sedicesimo comma, l.div.), che – come si è dimostrato in altra sede [55] – costituisce atto pubblico a tutti gli effetti (art. 2699 c.c.), con tutte le relative conseguenze previste dalle disposizioni in tema di pubblicità mobiliare ed immobiliare (art. 2657 c.c.) e dalla normativa fiscale (art. 19, l. 6 marzo 1987, n. 74) [56].

 

 

8. Tipologia dei negozi in oggetto.

 

        Per ciò che riguarda la tipologia degli atti in oggetto, esattamente come per il caso delle attribuzioni inter coniuges, il trasferimento può concretamente avvenire in due sedi distinte, ciascuna delle quali dà luogo a problemi suoi propri: quella giudiziale e quella stragiudiziale. Atto traslativo in sede giudiziale è quello che i coniugi pongono in essere dinanzi al giudice, nel verbale di separazione giudiziale redatto nel corso dell’udienza ex art. 711 c.p.c., oppure in quello di comparizione dinanzi al collegio nella procedura su domanda congiunta, ai sensi dell’art. 4, sedicesimo comma, l.div. L’atto traslativo in sede stragiudiziale si compie invece al di fuori di questo contesto, sovente in adempimento di un impegno a trasferire assunto nella fase giudiziale [57].

In un apposito lavoro sull’argomento si è avuto modo di esaminare in dettaglio l’evoluzione giurisprudenziale sul tema [58]. In questa sede potrà solo riassuntivamente rammentarsi che l’ammissibilità dei trasferimenti in sede (e non solo in occasione) di separazione e divorzio era stata riconosciuta [59] non soltanto in relazione a negozi aventi efficacia meramente obbligatoria, bensì anche a casi di atti immediatamente traslativi, a cominciare da una decisione di legittimità [60] che, già nel 1941, aveva ammesso la possibilità di inserire una donazione nel verbale di separazione consensuale, per passare a Cass., 12 giugno 1963, n. 1594 [61], che aveva consentito (quanto meno in astratto) la creazione di un diritto reale d’abitazione in un verbale di separazione (redatto, addirittura, nel 1920), per continuare con la successiva Cass., 7 giugno 1966, n. 1495 [62], che si era venuta a collocare nel medesimo ordine d’idee. Diversi anni più tardi, Cass., 11 novembre 1992, n. 12110 [63], aveva poi avallato l’interpretazione, alla stregua di un vero e proprio negozio traslativo, della dichiarazione contenuta nel verbale di separazione personale consensuale con la quale era stata a suo tempo riconosciuta al marito la proprietà esclusiva di un appartamento, confermando la valutazione dei giudici di secondo grado, secondo cui «tale riconoscimento, lungi dall’esprimere, come ritenuto dal Tribunale, una mera dichiarazione di scienza (...), configurava invece una volontà negoziale attributiva di tal bene al [marito] nel quadro di un complessivo regolamento di interessi che fra l’altro prevedeva ad esclusivo carico di costui il pagamento del prezzo (ancora in larga parte da versare) dell’appartamento» [64].

Ma è nel 1997 che la Corte di cassazione, occupandosi di un accordo concernente il diritto di proprietà su di un immobile, inserito in un verbale di separazione consensuale, affronta anche ex professo i profili concernenti, più specificamente, la natura di atto pubblico del verbale e la sua idoneità a costituire titolo per la trascrizione [65]. L’importanza di tale leading case è stata adeguatamente illustrata in altra sede [66]; qui preme solo ricordare che esso è stato sempre seguito dalla giurisprudenza successiva di legittimità [67].

        Potranno così menzionarsi quelle numerose decisioni rese in materia fiscale che, discettando dell’applicabilità dell’art. 19, l. 6 marzo 1987, n. 74, hanno sempre dato per scontata la piena validità degli atti traslativi in oggetto [68]. Ad esse dovranno aggiungersi quelle pronunzie che, di volta in volta, hanno affermato la trasmissibilità in capo agli eredi dell’ex coniuge defunto dell’obbligazione di procedere al trasferimento, in capo all’altro ex coniuge, del diritto di proprietà sull’immobile oggetto dell’intesa di divorzio [69], ovvero riconosciuto carattere tipico negli accordi traslativi di cui si discute [70], ovvero ancora ribadito l’ammissibilità di un trasferimento in favore della prole [71], estendendo anche a tale ultimo tipo di negozio le esenzioni fiscali di cui al citato art. 19, l. 6 marzo 1987, n. 74 [72].

        Al riguardo sarà opportuno rammentare che la pronunzia qui in commento si esprime in merito ad un atto di sicura efficacia reale, come anche dimostrato dal fatto che le parti avevano qualificato (impropriamente, come si vedrà) il negozio alla stregua di una «donazione».

 

 

9. I trasferimenti in favore della prole e i rapporti con la donazione.

 

Si è già avuto modo di vedere [73] che il richiamo delle parti alla donazione costituisce un Leitmotiv di molti trasferimenti a vantaggio della prole minorenne o maggiorenne e non autosufficiente: la decisione qui in commento non fa eccezione.

Al riguardo si è proposta in dottrina una distinzione tra due ipotesi, a seconda che il trasferimento costituisca il corrispettivo del maggior onere assunto dall’affidatario (e oggi dovremmo dire: del genitore a favore del quale verrebbe previsto un assegno, pur in ipotesi di affidamento condiviso), ovvero che l’intento delle parti sia quello di evitare una eventuale comunione ereditaria con altri figli: la causa liberale andrebbe negata nel primo caso ed affermata nel secondo [74].

Altra dottrina [75] ha invece ritenuto di potere superare ogni difficoltà spostando il discorso sul piano delle posizioni dei genitori, tra i quali la causa liberale non potrebbe mai sussistere. L’opinione testé riferita si scontra però con l’ostacolo costituito dalla considerazione che destinatario della prestazione e titolare dei diritti così trasferiti o costituiti è pur sempre il figlio.

Ad avviso di chi scrive, la prestazione di cui si discute, proprio in quanto satisfattiva (in tutto o in parte) dell’obbligo di cui agli artt. 30 Cost., 147 e 148 c.c. nell’ambito di un negozio tipico della crisi coniugale, dotato, come tale, di una sua propria e ben precisa causa [76], sembra esulare dallo schema della donazione [77]. In altri termini, il prius, di fronte alle norme citate, è costituito dall’obbligo dei genitori – di entrambi i genitori – di fornire direttamente al figlio i mezzi necessari per il mantenimento, l’istruzione e l’educazione. Lo ius proprium di un genitore verso l’altro nasce solo in considerazione del fatto che è il genitore affidatario o prevalente «collocatario» a provvedere in prima persona all’attuazione degli obblighi anzidetti. Ove invece, conformemente all’interesse del minore, le parti reputino di consentire ad una di esse di soddisfare in tutto o in parte il dovere di contribuire al mantenimento della prole a mezzo del trasferimento o della costituzione di uno o più diritti in capo al figlio, nessun diritto (o un diritto dal contenuto più limitato) nascerà in capo ad un genitore (l’affidatario o il prevalente «collocatario») verso l’altro, non dovendo più (ovvero dovendo solo in parte) il primo «avanzare» quanto dovuto dall’altro genitore per il mantenimento, l’istruzione e l’educazione dei figli.

D’altro canto l’impossibilità per il figlio – che non è «parte» nel processo di separazione – di comparire (anche a mezzo di un curatore speciale) all’udienza ex art. 711 c.p.c. o 4, sedicesimo comma, l.div., non consente di perfezionare all’udienza stessa il trasferimento in capo al medesimo, quando tale translatio formi oggetto di un obbligo assunto da uno dei coniugi. Quindi, delle due l’una: o si ritiene il trasferimento già perfezionato per effetto dell’intesa tra i genitori [78], oppure si attribuisce all’atto il valore di semplice obbligo a trasferire [79]. In quest’ultima ipotesi si legittima allora il figlio (minorenne) ad agire, tramite l’altro genitore, ex art. 2932 c.c., nel caso in cui il genitore obbligato si dovesse rifiutare di porre in essere l’atto traslativo [80].

Proprio sul problema dei rapporti con la donazione sarà utile richiamare anche una già citata decisione di merito, che nega valore di promessa, per l’appunto, di «donazione» [81] all’obbligazione assunta da un marito – in seno ad una «scrittura privata di transazione», redatta con la moglie in fase di separazione ed allegata al verbale presidenziale – di «donare» un immobile di sua proprietà ai figli con la concessione dell’usufrutto alla moglie. Come già ricordato, la corte subalpina [82] è andata contro il tenore letterale delle espressioni usate dalle parti, rilevando che, nel caso di specie, faceva difetto l’animus donandi, con conseguente validità del predetto impegno ed accoglimento della domanda diretta, ex art. 2932 c.c., all’esecuzione coattiva del medesimo [83].

Le considerazioni di cui sopra sono estensibili al caso della prole maggiorenne ma non autosufficiente, con la sola precisazione che, nel caso di impegno avente carattere meramente obbligatorio, il figlio sarebbe legittimato ad agire in proprio (arg. ex art. 155-quinquies c.c.).

Diverso è il discorso per quanto attiene alla prole maggiorenne autosufficiente. Qui, in effetti, l’assenza di un obbligo di mantenimento fa sì che a tali figli non possano applicarsi le disposizioni di cui ai più volte citati artt. 711 c.p.c. e 4, sedicesimo comma, l.div., con la conseguenza che un atto traslativo in loro favore non potrà essere considerato se non quale estrinsecazione d’un intento liberale e pertanto alla stregua di una donazione. Peraltro, proprio le disposizioni da ultimo citate potrebbero tornare in considerazione, non più come concernenti le «condizioni inerenti alla prole» (che non può essere, nell’ottica delle norme citate, se non la prole minorenne o maggiorenne e non autosufficiente), ma sotto il profilo delle condizioni relative ai rapporti tra i coniugi stessi. In altre parole, la donazione, pur non avendo causa nella crisi coniugale, potrebbe trovare in essa un motivo, costituendo la medesima una delle condizioni in presenza delle quali (e nel contesto di una serie di più ampie intese sui reciproci rapporti di dare-avere) i coniugi decidono di addivenire ad una separazione consensuale (o ad un divorzio su domanda congiunta).

Ci si potrebbe così trovare di fronte ad una vera e propria donazione con motivo postmatrimoniale [84], che in questo caso presenterebbe la particolarità di non vedere quale beneficiario uno dei coniugi, bensì un terzo (il figlio, per l’appunto, maggiorenne ed autosufficiente). Quest’ultimo, peraltro, come soggetto estraneo al processo di separazione o di divorzio, non potrebbe intervenire nell’atto a manifestare l’accettazione. Né sarebbe comunque immaginabile qui il ricorso al meccanismo di cui all’art. 1411 c.c., posto che farebbe difetto in tale ipotesi quell’interesse dello stipulante che, nel caso di prole minorenne o maggiorenne ma non autosufficiente, è rappresentato dal contributo che l’attribuzione del promittente porta all’adempimento di un’obbligazione (quella, appunto, di mantenimento) che grava anche sullo stipulante medesimo e che lo stipulante sarebbe tenuto ad adempiere per intero, in caso di mancata (o insufficiente) contribuzione da parte del promittente.

A differenza, dunque, del caso di donazione con motivo postmatrimoniale inter coniuges, il cancelliere non potrà ricevere questo tipo di negozio, che andrà necessariamente rogato da notaio, in presenza di testimoni [85].

 

 

10. Profili fiscali dei trasferimenti in favore della prole.

 

Secondo la giurisprudenza di legittimità [86], nell’ipotesi di trasferimento di immobili in adempimento di obbligazioni assunte in sede di separazione personale dei coniugi, il più volte citato art. 19, l. 6 marzo 1987, n. 74 [87] deve essere interpretato nel senso che l’esenzione «dall’imposta di bollo, di registro e da ogni altra tassa» di «tutti gli atti, i documenti ed i provvedimenti relativi al procedimento di scioglimento del matrimonio o di cessazione degli effetti civili del matrimonio» si estende «a tutti gli atti, i documenti ed i provvedimenti relativi al procedimento di separazione personale dei coniugi», in modo da garantire l’adempimento delle obbligazioni che i coniugi separati hanno assunto per conferire un nuovo assetto ai loro interessi economici, anche con atti i cui effetti siano favorevoli ai figli.

La Cassazione ha così ritenuto applicabile, in una fattispecie riguardante il trasferimento gratuito da parte del padre separato alle figlie della propria quota di proprietà della casa di abitazione, in ottemperanza ad un’obbligazione assunta in sede di separazione consensuale, non la normativa generale sugli atti di trasferimento di beni immobili tra coniugi o tra parenti in linea retta, ma la normativa speciale sugli atti esecutivi di atti di separazione personale tra coniugi [88].

Di diverso avviso risulta invece una risoluzione dell’Agenzia delle Entrate [89], che ha escluso dal beneficio di cui all’art. 19 cit. la cessione di una quota di un immobile al figlio della coppia all’interno di un procedimento di divorzio, perché tale cessione «non sembra trovare causa giuridica nella sistemazione dei rapporti patrimoniali fra i coniugi al momento dello scioglimento del matrimonio, bensì in un intento di liberalità nei confronti di un soggetto terzo (nella fattispecie uno dei figli), circostanza che non appare strettamente e funzionalmente collegata con lo scioglimento del matrimonio e che, peraltro, avrebbe potuto essere realizzata in qualunque momento».

Ad avviso dello scrivente, alla conclusione diametralmente opposta deve invece condurre il rilievo per cui il contenuto eventuale degli accordi di separazione e divorzio può essere costituito non solo da contratti caratterizzati dalla causa postmatrimoniale tipica, ma anche da un semplice «motivo postmatrimoniale» [90]. E’ pertanto incontestabile che pure siffatti tipi di negozi – anche se effettuati nei confronti di prole maggiorenne e autosufficiente, ma, ovviamente, a fortiori se compiuti nei riguardi di prole minorenne o maggiorenne non autosufficiente e pertanto caratterizzati, in quest’ultima ipotesi, da causa non liberale, bensì postmatrimoniale tipica – vadano qualificati alla stregua di «atti relativi ai procedimenti» di separazione o di divorzio e che pertanto debbano beneficiare dell’esenzione fiscale in discorso [91].

 

INIZIO DELLO STUDIO

ABSTRACT

SOMMARIO

SENTENZA IN COMMENTO

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