Giacomo Oberto

 

VINCOLI DI DESTINAZIONE

NELLE COMUNIONI DI VITA

 

 

Sommario: 1. Introduzione sull’istituto ex art. 2645-ter c.c. – 2. Brevi considerazioni (e persistenti dubbi) sull’ammissibilità del trust interno. – Il rilievo meramente internazionalprivatistico della Convenzione de L’Aja. – 3. Segue. Trust interno e Convenzione de L’Aja: alcune schematiche considerazioni sulla legge regolatrice. – 4. Impossibilità di fondare su disposizioni di diritto interno la segregazione patrimoniale quale fenomeno generale. – 5. Trust e negozio fiduciario. – 6. L’atto di destinazione ex art. 2645-ter c.c. di fronte al trust interno. – 7. Meritevolezza di tutela degli interessi da realizzarsi con l’art. 2645-ter c.c. e causa tipica del trust. Meritevolezza del motivo del negozio di destinazione. – 8. Il tipo di meritevolezza di tutela degli interessi da realizzarsi con l’art. 2645-ter c.c. – 9. Profilo «statico» e profilo «dinamico»: i rapporti tra vincolo di destinazione ed effetto traslativo dei diritti. – 10. Segue. Vicende traslative disposte dall’autonomia delle parti in relazione all’art. 2645-ter c.c. – 11. Segue. Il trasferimento alla scadenza del vincolo. – 12. Ulteriori differenze tra la fattispecie descritta dall’art. 2645-ter c.c. e il trust: beni oggetto del vincolo e durata di quest’ultimo; beneficiari nascituri e «in catena di successione»; trust e vincolo «di scopo». – 13. Segue. Forma del trust e forma del vincolo ex art. 2645-ter c.c. – 14. Vincoli di destinazione ex art. 2645-ter c.c. e fondo patrimoniale. – 15. Vincoli di destinazione ex art. 2645-ter c.c. e convenzioni matrimoniali. – 16. Vincoli di destinazione ex art. 2645-ter c.c. e regimi patrimoniali della famiglia. Forma dell’atto costitutivo e norme applicabili. – 17. La costituzione di un vincolo di destinazione ex art. 2645-ter c.c. su beni in comunione legale o convenzionale, ovvero su beni costituiti in fondo patrimoniale. – 18. Vincoli di destinazione e crisi coniugale: i rapporti con il trust nella crisi della famiglia. – 19. I vincoli di destinazione ex art. 2645-ter c.c. nel sistema delle garanzie delle prestazioni postmatrimoniali. – 20. La forma di costituzione dei vincoli ex art. 2645-ter c.c. nella crisi coniugale. Il leading case di merito in materia. Il trattamento fiscale dell’atto. – 21. Vincoli di destinazione e famiglia di fatto. Generalità. Differenze rispetto al fondo patrimoniale. – 22. Il problema dell’individuazione dei beneficiari del vincolo di destinazione a favore della famiglia di fatto. – 23. Incapaci e semi-incapaci quali beneficiari del vincolo. Esclusione della necessità di autorizzazione giudiziale.

 

 

 

1. Introduzione sull’istituto ex art. 2645-ter c.c.

 

È noto che il concetto di destinazione patrimoniale ha trovato espresso riconoscimento con l’art. 39-novies della l. 23 febbraio 2006, n. 51, di conversione con modifiche del d.l. 30 dicembre 2005, n. 273 («Recante definizione e proroga di termini, nonché conseguenti disposizioni urgenti. Proroga di termini relativi all’esercizio di deleghe legislative»), che è venuto ad introdurre nel nostro ordinamento l’art. 2645-ter c.c., volto a consentire «atti di destinazione per la realizzazione di interessi meritevoli di tutela» [1].

Prima di affrontare i temi specifici delle multiformi relazioni che siffatto tipo di destinazione (così come altri, ad esso collegato) viene ad intessere con i tradizionali legami endofamiliari, andranno svolte alcune osservazioni di carattere più generale.

In primis, andrà rimarcato che chiunque s’accinga a trattare il tema in questione non può fare a meno di esordire rivolgendo una severa critica alla tecnica legislativa adottata da quella novella. Una riforma che, come già è stato osservato in dottrina [2], la nostra cultura giuridica non meritava e che, oltre a costituire il punto più basso [3] di un drafting normativo ispirato sempre più a sciatteria e ignoranza dei principi fondamentali, sembra dischiudere le porte ad una «terza fase» dei rapporti tra normativa di fattispecie e normativa pubblicitaria.

Dopo una prima «età dell’oro» (almeno tale sembra, agli osservatori di questo oscuro presente!), nella quale il codice disciplinava, da un lato, gli istituti concernenti le diverse materie nei vari libri di rispettiva competenza e forniva poi le regole pubblicitarie nel titolo primo del libro sesto, venne un’ «età del ferro», nella quale alla creazione di nuovi istituti sostanziali non corrispondeva una (o corrispondeva una non adeguata) disciplina pubblicitaria: le note, tormentate e tutt’ora irrisolte vicende della pubblicità dei regimi patrimoniali della famiglia, così come riformata nel 1975, e del diritto di abitazione sulla casa familiare (si pensi, tanto per citare un esempio, alla pubblicità della domanda giudiziale di assegnazione) sono quanto mai emblematiche al riguardo. Infine, ecco sopraggiungere una «terza età» (che, per rispetto nei confronti del lettore, non qualificheremo ulteriormente), nella quale il legislatore fornisce direttamente la disciplina pubblicitaria di istituti che… si è dimenticato di disciplinare (o, per lo meno, di disciplinare in maniera minimamente adeguata e nella sede appropriata)!

Certo, a ben vedere, un abbozzo di regolamentazione sostanziale sembra essere dato dallo stesso articolo citato, ancorché in forma assolutamente embrionale e del tutto asistematica, posto che, con una disposizione, collocata nel libro sesto sulla tutela dei diritti, titolo I (della trascrizione), capo 1 (della trascrizione degli atti relativi ai beni immobili), sono state contemporaneamente dettate norme sulla trascrizione relative, oltre che ai beni immobili, anche ai beni mobili registrati; sui requisiti sostanziali di legittimità del vincolo di destinazione; sulla forma dell’atto costitutivo del vincolo; sull’azione a tutela dell’osservanza del vincolo; sugli utilizzi consentiti dei beni vincolati; sull’effetto di segregazione rispetto ai creditori, e quindi in tema di espropriazione forzata [4]. Risponde quindi, forse, a verità la constatazione secondo cui l’art. 2645-ter c.c. è, «prima ancora che norma sulla pubblicità, e quindi sugli effetti, norma sulla fattispecie, che avrebbe meritato dunque, previa scissione, di figurare in un diverso contesto, di disciplina sostanziale» [5].

       Ma la fattispecie (e una fattispecie di tanto rilievo teorico e pratico!) è così male abbozzata da suscitare immediatamente un’istintiva, viscerale, simpatia per una tesi iconoclasta, quale quella affacciata dalla prima pronunzia di merito contenente (ancorché in obiter) un espresso richiamo alla novella: l’idea, cioè, secondo cui l’art. 2645-ter c.c. non introdurrebbe affatto nel nostro ordinamento un nuovo tipo di negozio di destinazione, ma soltanto «un particolare tipo di effetto negoziale, quello di destinazione (…) accessorio rispetto agli altri effetti di un negozio tipico o atipico cui può accompagnarsi». La norma in esame non conterrebbe dunque alcun indice da cui desumere l’avvenuta creazione di una distinta figura negoziale, non essendone chiara né la natura unilaterale o bilaterale [6], né il carattere oneroso o gratuito, né la presenza di effetti traslativi o obbligatori [7].

Anche a chi scrive era sembrato di dover prospettare – a tutta prima e a livello di mera ipotesi – una possibile interpretatio abrogans dell’art. 2645-ter c.c., in quanto diretto all’attribuzione di rilievo sul piano delle sole formalità pubblicitarie ad un fenomeno (atto di destinazione per la realizzazione di interessi meritevoli di tutela) che non è regolato dal diritto «sostanziale» (inteso come contrapposto al «diritto pubblicitario») [8]. In alternativa si era anche pensato di suggerire la possibilità di individuare quali, tra gli istituti vigenti, sarebbero astrattamente idonei a dar luogo ad atti qualificabili come «di destinazione per la realizzazione di interessi meritevoli di tutela», pur non potendo gli stessi concretamente produrre tali effetti, per la presenza di disposizioni in senso contrario. La portata della novella avrebbe dunque potuto essere reperita nella deroga a quelle disposizioni impeditive [9].

A ben vedere, le due tesi appena prospettate: quella, cioè, radicalmente «negazionista» e quella «intermedia», che riferisce il vincolo a figure sostanziali già esistenti, non appaiono però persuasive. Se è vero, infatti, che la formulazione della norma non é felice né precisa, ciò non sembra sufficiente a consentire all’interprete di ignorare le tracce di disciplina sostanziale (dalla regola in tema di oggetto, a quelle sulla forma, sulla durata, sulla meritevolezza degli interessi, sulla legittimazione ad agire, sull’impiego dei beni e dei frutti e sui rapporti con i creditori) in essa disseminate dal legislatore, sì da obliterarne l’evidente intento di delineare, sia pure in modo tanto rozzo, i contorni di un distinto istituto giuridico [10].

Se ciò è vero, si pone dunque il problema di raffrontare l’art. 2645-ter c.c. con l’istituto che sembra, a tutta prima, ad essa più affine, vale a dire con il trust, tanto più che proprio in questa direzione sembra puntare la storia della genesi di questo malriuscito scampolo di prosa legislativa. In questo senso depone, invero, il fatto che la terminologia pare ispirata ad alcune (peraltro ben più ponderate) proposte di legge della XIV legislatura, che, sotto il titolo, rispettivamente, «Disciplina della destinazione di beni in favore di soggetti portatori di gravi handicap per favorirne l’autosufficienza» (cfr. la proposta contrassegnata dal N. 3972, presentata alla Camera dei Deputati il 14 maggio 2003) e «Norme in materia di trust a favore di soggetti portatori di handicap» (cfr. la proposta contrassegnata dal N. 2377, presentata alla Camera dei Deputati il 10 maggio 2002), miravano ad introdurre, a tutela delle persone disabili, la possibilità di dar luogo ad un vincolo assai simile a quello che si attua negli ordinamenti di common law con il trust, ma allo stesso tempo coerente con il nostro sistema civilistico e fiscale e, quindi, di più immediata e agevole fruibilità per i soggetti interessati [11].

 

 

2. Brevi considerazioni (e persistenti dubbi) sull’ammissibilità del trust interno. Il rilievo meramente internazionalprivatistico della Convenzione de L’Aja.

 

Non è questa la sede per ripercorrere nel dettaglio le alterne vicende giurisprudenziali e le accanite dispute dottrinali sull’ammissibilità del trust interno, vale a dire di quel trust che non presenta altri elementi di estraneità al di fuori del mero capriccio del costituente, costituito dalla scelta dell’ordinamento giuridico di un paese che conosce, per l’appunto, siffatto istituto. Sono del resto ormai più che noti i problemi posti dai rapporti con il disposto dell’art. 2740 c.c., con il principio del numerus clausus dei diritti reali, con quello della tassatività delle ipotesi in cui è consentito creare enti dotati di autonomia patrimoniale, con quello della tassatività delle fattispecie soggette a trascrizione, o al profilo di un’eventuale antiteticità rispetto all’art. 2744 c.c., in relazione alla possibilità di costituire, tramite trust, nuovi meccanismi di garanzia, alla potenziale frizione con i principi del nostro sistema successorio, pur nell’àmbito delle clausole c.d. di salvaguardia di cui agli artt. 15 e ss. della Convenzione: si pensi, in particolare, al divieto dei patti successori [12] e di sostituzione fedecommissaria [13], all’inapponibilità di pesi e condizioni sulla legittima e, più in generale, alle norme a tutela della successione necessaria [14].

Questi temi hanno, come noto, scatenato furibondi dibattiti, sui quali – attesa anche la sconfinata quantità di contributi al riguardo [15] – non è possibile in questa sede soffermarsi compiutamente [16]. La controversia ha avuto una grande risonanza anche nel web: molti sono ormai gli studi ed i contributi disponibili online sul tema, mentre alcuni siti sono stati addirittura interamente dedicati all’argomento del trust in Italia [17].

Sarà sufficiente rammentare sommariamente in questa sede che la costituzione nel nostro ordinamento di un trust, pur in assenza di un qualsiasi obiettivo elemento di estraneità, appare immaginabile solo a condizione che si fornisca alla convenzione de L’Aja del 1985, ratificata con l. 16 ottobre 1989, n. 364 (entrata in vigore il 1° gennaio 1992) [18] una lettura che ne evidenzi il carattere di regola non già di conflitto, bensì di diritto interno, applicabile anche ai casi in cui non siano prospettabili collisioni tra diversi ordinamenti [19].

Ma proprio questa conclusione appare difficilmente condivisibile. Per comprendere appieno il carattere internazionale della Convenzione de L’Aja occorre porre mente ai seguenti rilievi. Innanzi tutto essa è nata in seno alla Conférence de La Haye de droit international privé, cioè di un’organizzazione intergovernamentale che «a pour but de travailler à l’unification progressive des règles de droit international privé» (Art. 1 del relativo statuto) [20]. Al riguardo occorre tenere presente che l’art. 2, secondo comma, della legge italiana di riforma del sistema di diritto internazionale privato (l. 31 maggio 1995, n. 218) dispone che «Nell’interpretazione di tali convenzioni [cioè di quelle internazionali, ndr.] si terrà conto del loro carattere internazionale e dell’esigenza della loro applicazione uniforme». A ciò s’aggiunga che lo stesso rappresentante dell’Italia in seno alla commissione che diede vita alla Convenzione non ha avuto esitazioni ad ammettere che tale Convenzione «rimane una convenzione in tema di conflitti di leggi e non ha affatto inteso trasformarsi in una convenzione di diritto uniforme» [21]. Presupposto necessario per l’applicazione della Convenzione sarà dunque la presenza, nella fattispecie, di elementi estranei al sistema italiano [22].

       I lavori preparatori della Convenzione rendono evidente, del resto, come l’intenzione dei redattori non sia mai stata quella di apprestare norme di diritto materiale uniforme per paesi che, come il nostro, non conoscevano e non conoscono l’istituto del trust. Così alle obiezioni sollevabili da parte di quegli ordinamenti nei quali si potrebbe temere «que les principes de leur système juridique ne soient ébranlés par l’intrusion d’une institution étrangère quelque peu inquiétante» risponde esplicitamente il rapport explicatif lapidariamente chiarendo «qu’il n’a jamais été question d’introduire le trust dans les pays de civil law, mais simplement de fournir à leurs juges les instruments propres à appréhender cette figure juridique». Ed è proprio qui, continua il rapport explicatif, che risiede l’interesse della Convenzione per gli Stati che non conoscono il trust: «L’institution n’étant pas prévue par leur droit matériel, ils ne possèdent pas non plus de règles de droit international privé qui puissent la régir et ils en sont réduits à chercher laborieusement à faire entrer les éléments du trust dans leurs propres concepts. Au contraire, la Convention met à disposition des règles de conflit de lois relatives au trust ; puis elle indique en quoi doit consister la reconnaissance du trust, mais aussi les limites de cette reconnaissance» [23].

Ulteriore conferma di quanto sopra viene dalla comparazione con esperienze straniere di paesi di civil law. Si pensi al fatto che la Francia, dopo aver sottoscritto la Convenzione de L’Aja il 26 novembre 1991, si è ben guardata dal ratificarla prima di dotarsi di uno strumento legislativo nazionale che assicuri il coordinamento tra i tratti essenziali dell’istituto di common law ed i principi fondamentali del diritto interno. Ciò è proprio quanto è avvenuto con l’introduzione nel Code Civil, nell’anno 2007, dell’istituto della fiducie [24]. Si noti che, in uno studio effettuato non molti anni fa sotto la direzione dell’Institut de droit comparé «Edouard Lambert» presso l’università «Jean Moulin-Lyon 3» [25] si affermava, ad esempio, prima della novella citata, non solo che il trust era «une institution inexistante en France», ma anche che l’eventuale ratifica della convenzione de L’Aja, sottoscritta dalla Francia il 26 novembre 1991, non avrebbe fatto altro che «reconnaître le trust seulement comme une matière du droit international privé sans l’introduire dans leur droit interne» [26].

       Significativa appare poi anche l’esperienza dei Paesi Bassi, che hanno, sì, ratificato la convenzione, ma accompagnando la ratifica con una legge di applicazione di due norme, con le quali si è statuito, da un lato, che, in senso negativo, non sono applicabili ai trusts riconosciuti in base alla Convenzione, le norme interne sul trasferimento di proprietà e quelle a tutela dei creditori in caso di insolvenza; dall’altro, che, in senso positivo, il trustee può chiedere l’iscrizione della sua qualità in qualsiasi altro modo, relativamente ai beni del trust, così riproducendosi la formula dell’art. 12 della Convenzione. Si tratta in effetti proprio della disciplina di quei due aspetti che ostacolano una normale applicazione della Convenzione [27].

       A fronte di tali considerazioni, allegare [28] che la legittimità dei trusts interni sarebbe «oramai contestata solo da qualche tardo epigono di una letteratura civilistica che aveva creduto di potere intuire o precomprendere i trust e che, non volendo o non potendo studiarli, ha smesso di occuparsene» appare, a dir poco, (oltre che offensivo) superficiale e semplicistico; né, sul punto, il richiamo all’esistenza di una legislazione tributaria specificamente indirizzata ai trusts interni vale a superare i dubbi che sul ben diverso piano civilistico l’istituto in oggetto comporta, tanto più in assenza di decisioni di legittimità che abbiano mai ex professo affrontato il tema sul piano della ratio decidendi (e non già su quello delle più o meno estemporanee premesse di ben altre questioni di diritto).

 

 

3. Segue. Trust interno e Convenzione de L’Aja: alcune schematiche considerazioni sulla legge regolatrice.

 

E’ noto che, ai sensi dell’art. 6 della Convenzione de L’Aja, il trust è regolato dalla legge scelta dal costituente. La scelta deve essere espressa, oppure risultare dalle disposizioni dell’atto che costituisce il trust o portandone la prova, interpretata, se necessario, avvalendosi delle circostanze del caso. Qualora la legge scelta dal costituente non preveda l’istituzione del trust o la categoria del trust in questione, tale scelta non avrà valore e verrà applicata la legge di cui all’articolo 7. Chi scrive ha già avuto modo di chiarire che detta disposizione non comporta necessariamente il riconoscimento della libertà di scelta di una legge straniera in difetto di elementi di internazionalità della fattispecie, ma può interpretarsi, invece, nel senso che detta libertà di scelta può esplicarsi nei confronti di una legge di un ordinamento con il quale la fattispecie, pur munita di oggettivi elementi di internazionalità, non presenti alcun collegamento [29].

       Del resto, proprio dall’ambito del diritto internazionale privato, da cui la Convenzione de L’Aja proviene, sembra potersi estrapolare la regola generale che fa divieto ai privati di scegliere a loro arbitrio la legge che disciplinerà i loro rapporti, in assenza di un elemento di estraneità, che pertanto non può essere costituito dalla sola legge dalle stesse parti indicata.

       Come rilevato in dottrina, l’ambito di applicazione del diritto internazionale privato va circoscritto alle fattispecie che presentino elementi di internazionalità sulla base di un giudizio ex ante, soltanto a seguito del quale, accertata la ricorrenza del carattere internazionale della fattispecie, può applicarsi la normativa di diritto internazionale privato e, quindi la norma che legittima la facoltà di scelta di una legge straniera. Ritenere, invece, che la legge straniera scelta dalle parti possa da sola fungere da elemento di internazionalità che giustifica l’applicazione della normativa di diritto internazionale privato significa operare una inversione concettuale contraria ai principi della logica [30].

       «La mia mente di internazionalprivatista si ribella – e queste sono le parole di un eminente studioso del diritto internazionale privato [31] – di fronte ad un simile uso dello strumento di scelta del diritto applicabile, di fronte ad una fattispecie che non presenti collegamenti territoriali o personali con diversi ordinamenti giuridici. Lo strumento della scelta del diritto applicabile, come tutti gli strumenti di determinazione del diritto applicabile, presuppone l’esistenza di una fattispecie con collegamenti plurinazionali o internazionali, che dir si voglia. È la fattispecie internazionale che giustifica il diritto internazionale privato ed è per questo che le due Convenzioni dell’Aja del 55 e dell’86 hanno come oggetto la determinazione della legge applicabile non per qualsiasi tipo di vendita, ma solo per le vendite “internazionali”. La Convenzione dell’86 si premura di sottolineare che non sono internazionali le vendite il cui unico elemento di internazionalità risulti dalla scelta del diritto applicabile ad opera delle parti. Se non vi è un elemento oggettivo di conflitto di leggi non vi è internazionalità della fattispecie e quindi non si applica la Convenzione!».

       Al riguardo va anche detto che, se è vero che la Convenzione di Roma sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali, siglata il 19 giugno 1980 e ratificata con legge 18 dicembre 1984, n. 975, entrata definitivamente in vigore il 1° aprile 1991, stabilisce, all’art. 3, che «il contratto è regolato dalla legge scelta dalle parti», è altrettanto vero che l’art. 1 della citata Convenzione delimita espressamente il campo d’applicazione della medesima alle sole «obbligazioni contrattuali nelle situazioni che implicano un conflitto di leggi» (da notare che la dizione è mantenuta anche nell’art. 1 del Regolamento (CE) n. 593/2008 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 17 giugno 2008 , sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali (Roma I. Il terzo comma dell’art. 3 cit., poi, impedisce espressamente alle parti di derogare alle disposizioni imperative dell’ordinamento cui «nel momento della scelta tutti gli altri dati di fatto si riferiscano». La scelta non potrà dunque sortire l’effetto di eludere l’applicazione delle norme cogenti (si badi: quelle cogenti e non solo quelle di ordine pubblico) del paese con cui il contratto è collegato in via esclusiva, proprio al fine di evitare che i soggetti di un rapporto giuridico privo di elementi di estraneità possano sfuggire all’applicazione delle norme imperative attraverso la designazione di una legge straniera.

L’argomento sovente portato dai sostenitori della tesi della ammissibilità del trust interno si basa sul rigetto – in sede di lavori preparatori della Convenzione de L’Aja – di una proposta tendente a legare la scelta della legge straniera all’esistenza di un «lien [réel] avec la loi choisie», come si legge al paragrafo 65 del rapport explicatif più volte citato. Ma proprio la lettura di tale paragrafo nella sua interezza [32] rende evidente che il rigetto di tale proposta s’accompagnò strettamente al rilievo secondo cui «l’opinion a prévalu qu’il était préférable de réprimer les choix abusifs dans ce qui allait devenir l’article 13». E’ chiaro, quindi, che la proposta, lungi dall’essere rigettata, venne recepita, sebbene in un diverso articolo. Ora, ai sensi dell’art. 13, nessuno Stato è tenuto a riconoscere un trust i cui elementi importanti, ad eccezione della scelta della legge da applicare, del luogo di amministrazione e della residenza abituale del trustee, sono più strettamente connessi a Stati che non prevedono l’istituto del trust o la categoria del trust in questione.

La disposizione, nonostante quanto sopra chiarito, ha formato l’oggetto di letture diametralmente contrapposte: da un lato si è detto che essa non impedisce la creazione di trusts interni, purché essi non si connotino come abusivi. Di contro (ed in maniera assai più coerente rispetto alla lettera della disposizione ed ai già citati lavori preparatori) si è posto in luce come la disposizione in esame impedisca, in realtà, la creazione di un trust interno in quei paesi la cui legislazione non conosce tale istituto [33]. Tra queste due posizioni estreme può citarsene per completezza una, per così dire, intermedia, secondo cui l’art. 13 cit. consentirebbe al giudice, in assenza di una specifica previsione legislativa di attuazione, come è al momento in Italia, di valutare se rifiutare il riconoscimento al trust interno in base ai principi generali dell’ordinamento. Questi principi precluderebbero l’esercizio della scelta di legge qualora essa contrasti con il principio di buona fede e con la tutela di legittimi interessi, sia insomma abusiva nel senso che sia finalizzata ad occultare a legittimi creditori i beni di un patrimonio. Solo in questo caso, da verificare volta per volta, un trust interno sarebbe certamente inammissibile [34].

Inutile dire che neppure tale ultima tesi sembra trovare un appiglio letterale. Ecco, infatti, cosa chiarisce il rapport explicatif (ai NN. 123 s.) relativamente all’art. 13 cit.: «123. La faculté prévue par l’article 13 est ouverte aux juges de tous les Etats contractants, mais il est évident qu’il s’agit en fait d’une clause de sauvegarde en faveur des Etats ne connaissant pas le trust. La clause sera surtout utilisée par les juges qui estiment que la situation a été abusivement soustraite à l’application de leur propre loi. Mais elle pourrait également être utilisée par le juge d’un Etat ne connaissant pas le trust par solidarité avec un autre Etat ne le connaissant pas non plus et auquel la situation est objectivement rattachée. 124. On notera encore que cette disposition permet au juge d’un Etat ne connaissant pas le trust de refuser la reconnaissance du trust parce qu’il estime qu’il s’agit d’une situation interne. En revanche, cette possibilité n’existe pas dans les Etats connaissant le trust, mais ceux-ci ne semblent pas en éprouver le besoin».     

Appare dunque sfatato il mito secondo cui i lavori preparatori della Convenzione de L’Aja consentirebbero di riconoscere nella stessa i caratteri di una norma di diritto sostanziale uniforme, essendo invece chiara l’intenzione di considerare «abusiva» la scelta del ricorso ad una legislazione straniera per dare vita ad un trust interno in un paese che non conosca tale istituto. A conferma dei dubbi sull’accettabilità della tesi che asserisce la validità dei trusts interni, andrà quindi ribadito che proprio quei lavori preparatori della Convenzione cui i fautori di tale opinione fanno richiamo [35] contengono, in realtà, il chiaro riferimento al potere del giudice di dichiarare la nullità di un trust «parce qu’il estime qu’il s’agit d’une situation interne» [36].

       A ciò s’aggiunga che nemmeno l’argomento [37] fondato sulla disparità di trattamento ingenerata dalla soluzione che non ammette il trust interno rispetto alle situazioni caratterizzate da un obiettivo elemento di estraneità (nelle quali non vi è dubbio che la validità del trust debba essere riconosciuta) appare convincente. Sembra infatti a chi scrive che scopo delle norme di diritto internazionale privato sia (e si perdoni l’apparente paradosso) proprio quello di creare disparità di trattamento, al fine di adattare la soluzione alle peculiarità di una fattispecie obiettivamente caratterizzata da elementi di estraneità e dunque obiettivamente diversa da quella in cui tali elementi di estraneità sono assenti. In altre parole, è proprio l’eventuale presenza di elementi di estraneità «oggettivi» (e dunque distinti dal mero capriccio del settlor) ad imporre (ai sensi del secondo, anziché del primo comma, dell’art. 3 Cost.) un trattamento differenziato di situazioni obiettivamente diversificate.

Così, tanto per citare qualche caso esemplare, nessuno dei sostenitori (tra i quali si annovera, in prima fila, e senza esitazioni, chi scrive) della piena validità degli accordi prematrimoniali in vista del divorzio, o dell’eliminazione di quell’inutile (rectius: utile solo per gli avvocati) Wartezeit per il divorzio costituita dalla necessaria separazione legale triennale, si è mai sognato di argomentare l’auspicabilissimo avvento di una situazione analoga a quella in vigore nei sistemi di common law sulla base della disparità di trattamento rispetto ai cittadini stranieri, o comunque rispetto alle situazioni caratterizzate dalla presenza di un obiettivo elemento di internazionalità. Eppure è ben noto che – come riconosciuto anche dalla nostra Corte Suprema – proprio in questi casi, tanto i prenuptial agreements in contemplation of divorce [38] che il divorzio immediato [39] sono perfettamente riconoscibili dal giudice italiano, cioè da quello stesso giudice pronto a stracciarsi le vesti allorquando la medesima situazione si presenta per un affare «di casa nostra».

       D’altro canto, sarà sufficiente riflettere sul fatto che l’argomento fondato sulla disparità di trattamento, ove spinto alle sue estreme conseguenze, porterebbe puramente e semplicemente all’inaccettabile risultato di una declaratoria di incostituzionalità di tutte le norme di diritto internazionale privato [40].

Ciò premesso, va dato comunque atto della circostanza che il «diritto vivente» si sta orientando verso un uso sempre più diffuso del trust, anche sulla scorta di talune pregevoli opere di orientamento delle prassi notarili verso la redazione di clausole che, pur se tratte da esperienze straniere, appaiano rispettose dell’ «ambiente» normativo nel quale vengono trapiantate [41]. In ogni caso, è chiaro che le disposizioni della Convenzione trovano sicura applicazione da noi in relazione alle fattispecie di trusts caratterizzati dall’effettiva presenza di un elemento di estraneità; situazioni, queste ultime, di cui la nostra giurisprudenza ha già avuto modo di occuparsi [42].

 

 

4. Impossibilità di fondare su disposizioni di diritto interno la segregazione patrimoniale quale fenomeno generale.

 

       Ugualmente non persuasivo, a sommesso avviso dello scrivente, appare poi il tentativo di fondare sulla normativa del codice civile la possibilità di dar luogo a fenomeni di segregazione patrimoniale al di là dei casi normativamente previsti. Si sono citate al riguardo, per ricordare solo alcune fattispecie, le situazioni relative agli acquisti del mandatario senza rappresentanza, la posizione del debitore che ha costituito in pegno uno o più beni, la c.d. «fiducia statica» (che altro non è se non il mandato senza rappresentanza fiduciae causa) o il sequestro convenzionale [43].

       Ora, secondo la tesi qui criticata, le disposizioni relative agli istituti testé menzionati (cfr. artt. 1706, 1707, 1798, 1800 e 2786 c.c.) contemplerebbero la possibilità di dar luogo a fenomeni molto simili all’effetto segregativo, proprio del trust, in deroga al disposto di cui all’art. 2740 c.c., norma – come s’è detto – sovente invocata da chi s’oppone alla tesi dell’ammissibilità dei trusts interni. In tutte queste ipotesi avremmo situazioni di proprietà «a disposizione» di altri soggetti, diversi dal proprietario e come tali «insensibili» al fenomeno descritto dall’art. 2740 c.c. Inoltre si verificherebbe una sorta di «scollamento» tra proprietà del bene e potere di gestione dello stesso.

       Molte appaiono però le perplessità sollevate da tale impostazione. A partire dal fatto che i fenomeni descritti, ad esempio, dagli artt. 1706 e 1707 c.c. si spiegano semplicemente in base alla considerazione per cui gli acquisti (mobiliari) del mandatario sono in realtà immediatamente soggetti alla proprietà del mandante, alla luce della tesi, vuoi del trasferimento diretto della proprietà in capo a quest’ultimo, vuoi del c.d. «doppio trasferimento automatico». Non vi è dunque qui alcuna forma di «scollamento» tra proprietà e potere di gestione: il mandatario ha quale unico potere di «gestione» quello di consegnare il bene al mandante, visto che tale bene è già di proprietà di quest’ultimo. Anche a voler contemplare la posizione del mandante la situazione non cambia rispetto alle regole ordinarie: se proprietario è il mandante i suoi creditori potranno soddisfarsi su tali beni e dunque non vi è alcun fenomeno di segregazione simile a quello che si produce nel caso del trust.

       Per gli acquisti immobiliari vi è invece, effettivamente, una proprietà (del mandatario: lo si desume dal fatto che egli è tenuto a trasferire e non già semplicemente ad immettere nel possesso) «a disposizione» del mandante e per questo il bene è sottratto alla garanzia generica offerta ai creditori del mandatario dal patrimonio di quest’ultimo. Peraltro, in questo caso, come negli altri citati, l’effetto sembra invero porsi quale esclusiva conseguenza di precise disposizioni di legge, in fattispecie che la legge stessa tassativamente descrive, ricollegandole a ben precise dichiarazioni negoziali, inestensibili analogicamente. Si noti poi che tutti i casi qui descritti traggono origine da negozi bilaterali, laddove il trust può dar luogo a segregazione anche in base a dichiarazioni unilaterali. In altre parole, sembra che l’art. 2740 c.c. non possa subire deroghe se non nei casi tassativamente previsti dalla legge, come del resto confermato proprio dall’art. 2645-ter c.c.

       Un’ulteriore riflessione si impone: proprio il confronto con le ipotesi sopra indicate dimostra come nel nostro ordinamento fattispecie lato sensu assimilabili al trust presentino rispetto a tale figura una differenza insormontabile: ci si riferisce alla struttura stessa del trust, che consiste in un vero e proprio sdoppiamento del diritto di proprietà, sdoppiamento sconosciuto nel nostro ordinamento e tale da dar luogo ad una nuova categoria di diritti reali, in contrasto con il principio d’ordine pubblico della tassatività di questi ultimi [44].

       La tesi sull’ammissibilità di un trust (non già «interno», in forza della Convenzione de L’Aja, ma) «di diritto interno» (cioè in forza del diritto materiale interno italiano) è stata anche difesa con forza da una pronunzia di merito che, dopo aver correttamente dimostrato l’inapplicabilità al caso in esame della Convenzione, riferibile solo al riconoscimento di trust connotati dalla presenza di un obiettivo elemento di internazionalità, ha ritenuto che l’autonomia negoziale dei privati sia in grado, ai sensi degli artt. 1322 e 1324 c.c., di dare origine ad un trust anche in assenza di un elemento di estraneità, allorquando il negozio istitutivo sia in concreto preordinato al perseguimento di interessi meritevoli di tutela [45]. Rinviando alla attenta nota di commento per la dettagliata confutazione di tale assunto [46], potrà sommariamente rilevarsi come, in considerazione della natura straordinaria ed eccezionale del vincolo di indisponibilità imposto con il perfezionamento del negozio destinatorio costitutivo del trust, meritino di essere condivise le conclusioni di chi ha affermato che il fenomeno della funzionalizzazione del diritto dominicale può operare nelle sole ipotesi in cui la destinazione sia stata espressamente autorizzata dal legislatore e non invece nel caso in cui l’imposizione del vincolo – al di fuori degli schemi tassativi di proprietà-funzione predisposti dalla legge – costituisca il mero «precipitato» dell’autonomia privata [47]. Le conclusioni non possono mutare neppure dopo l’introduzione dell’art. 2645-ter c.c., posto che la disposizione – come si avrà modo di vedere tra breve – delinea un fenomeno assai diverso dal trust.

 

 

5. Trust e negozio fiduciario.

 

A quanto sopra si potranno poi aggiungere i dubbi prospettati da una decisione di merito [48], nonché da una parte della dottrina, sul piano causale del negozio traslativo concernente un trust non autodichiarato [49]. Muovendo, infatti, dalla constatazione per cui, ai sensi dell’art. 4 della Convenzione de L’Aja, la convenzione stessa non trova applicazione alle «questioni preliminari relative alla validità dei testamenti o di altri atti giuridici, in virtù dei quali determinati beni sono trasferiti al trusteee», e dunque al negozio di trasferimento dei beni in trust, si è osservato che, per la validità di tale atto traslativo, nel caso di un trust interno, dovranno comunque trovare applicazione le norme della legge italiana. Si è in proposito contestato che il nostro ordinamento possa ammettere un negozio traslativo a causa esterna fiduciaria, e si è sul punto negato che nell’ipotesi in esame la giustificazione causale dell’atto di trasferimento si possa trovare nel contratto con il quale il fiduciario si è obbligato ad acquistare la proprietà del bene che il fiduciante intende trasferirgli, quale mezzo per adempiere la fiducia [50].

Si è in particolare espressa opinione contraria, in dottrina, sull’ammissibilità della causa fiduciae quale causa sufficiente a trasferire la proprietà dal fiduciante al fiduciario, sia con riferimento alla fiducia cum amico, sia con riguardo a quella cum creditore. Sotto entrambi i profili viene in considerazione il medesimo ostacolo, costituito dal limite che l’autonomia privata incontra nella costruzione di diritti e vincoli reali diversi da quelli direttamente previsti dalla legge e nel perseguimento di obiettivi volti ad ostacolare la libera circolazione dei beni, a porre divieti di alienazione ovvero ad effettuare la dissociazione permanente tra titolarità del bene e suo godimento (donde, ad esempio, l’inderogabilità della disciplina relativa alla necessaria temporaneità dell’usufrutto) [51].

Nella medesima direzione vanno i rilievi di chi ha osservato che «il trasferimento di un bene che venga successivamente vincolato ad uno scopo al di fuori delle ipotesi sancite dal legislatore non sembra ammissibile nel nostro ordinamento. (…) Dunque o la causa di destinazione si ritiene sussistente ed idonea a sorreggere il trasferimento (…) ovvero manca una giustificazione al trasferimento del bene che realizzerebbe una ingiustificata sottrazione dei beni dal patrimonio del disponente idonea a cagionare una illecita riduzione della garanzia generica del suo patrimonio» [52]. Il rilievo risponde anche all’osservazione [53] secondo cui la causa del trasferimento dei beni al trustee andrebbe individuata nell’attuazione dello scopo del trust, senza necessità di ricorrere ad alcuna causa esterna. Così, se fosse vero che esiste una causa unitaria che caratterizza la vicenda che trae origine dall’istituzione del trust [54] e se fosse vero che, sotto il profilo causale, il trust non ammette una rigida separazione tra atto istitutivo e atto attributivo, trattandosi (come si evincerebbe, secondo taluno, forse anche dall’art. 2 della Convenzione de L’Aja) di un rapporto giuridico che può essere anche realizzato attraverso atti separati ma comunque inscindibili sotto il profilo causale, allora occorrerebbe ammettere che l’interprete si vedrebbe costretto a tornare… back to square one e a trovarsi di fronte nuovamente il problema (questa volta «raddoppiato») dell’idoneità (rectius: dell’inidoneità) della Convenzione a valere come norma di diritto materiale uniforme, anziché solo come regola di diritto internazionale privato.

Ma, per tornare all’impostazione «dualistica», espressa con la nota e immaginifica metafora della «rampa di lancio» (vale a dire il contratto o il testamento che trasferisce i beni al trustee, così permettendo al trust di venire in essere e lanciandolo nel mondo del diritto) e del «razzo» (cioè del trust in sé, che ha vita autonoma ed indipendente dal negozio che ha costituito, per così dire, la «provvista» della sua creazione), conformemente, del resto, agli elementi ricavabili dalla lettura del rapport explicatif della Convenzione [55], va ammesso che la questione appare quanto mai spinosa, anche perché tocca direttamente il principio del numero chiuso dei diritti reali. Proprio per questa ragione, ad esempio, Pugliatti escludeva l’ammissibilità della causa fiduciae e della proprietà fiduciaria [56]. Di contro si potrebbe però obiettare che la causa esterna nella fiducia potrebbe forse rinvenirsi in un mandato senza rappresentanza tra fiduciante e fiduciario, configurando, quale negozio che il mandatario-fiduciario si obbliga ad eseguire per conto del mandante, proprio il successivo (ri)trasferimento al mandante o ad un terzo. A ciò s’aggiunga che oggi il d. lgs. 21 maggio 2004, n. 170, emanato in attuazione della direttiva 2002/47/CE relativa ai contratti di garanzia finanziaria, riconosce espressamente il «trasferimento della proprietà di attività finanziarie con funzione di garanzia» e ciò addirittura con espressa deroga al divieto del patto commissorio (cfr. art. 6 d.lgs. cit.).

L’atto traslativo – pur privo in sé di supporto causale – s’appoggerebbe, dunque, ad una causa esterna o praeterita. E del resto il negozio traslativo a causa esterna non pare tout court incompatibile con il nostro ordinamento. Come si è esattamente rilevato in dottrina, l’art. 1376 c.c. agevola le parti, ma non può vincolarle contro la loro stessa volontà [57]. Del resto, che il principio consensualistico possa essere derogato si desume anche dal secondo comma dell’art. 1465 c.c. (in materia di risoluzione del contratto per impossibilità sopravvenuta della prestazione), che consente che l’effetto traslativo o costitutivo sia differito fino allo scadere di un termine, nonché dalla ammissibilità nel nostro ordinamento, della clausola che eleva il pagamento del prezzo a condizione sospensiva di efficacia del contratto [58].

Varrà però la pena di ribadire che, se le surriferite argomentazioni possono consentire di giustificare (anche ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 4 della Convenzione de L’Aja) i trasferimenti che s’accompagnano ad un trust non autodichiarato, è la creazione in sé di tale vincolo che continua a destare perplessità, atteso che la sola autonomia privata non può dar luogo ad eccezioni rispetto al principio di cui all’art. 2740 c.c., norma che, pur in presenza di numerose deroghe (e l’art. 2645-ter c.c., come vedremo, ne rappresenta una vistosa), continua a mantenere il suo carattere di inderogabilità [59], anche per evidenti motivi d’ordine pubblico. E’ chiaro, infatti, che se ai privati venisse concessa la facoltà di dar vita ad libitum a vincoli di inespropriabilità, la garanzia patrimoniale generica rischierebbe di vedersi ridotta ad una mera parvenza, scaricandosi sempre e comunque sui creditori l’onere di esperire un’azione revocatoria, il cui esito favorevole – avuto riguardo alle incertezze legate alle prove richieste dall’art. 2901 c.c., anche in relazione agli atti gratuiti – non potrebbe certo darsi sempre per scontato.

Al riguardo, affermare, come fa una già ricordata pronunzia di merito [60], che occorrerebbe distinguere tra «atti che mirano esclusivamente a ridurre la responsabilità dell’individuo sottraendo, volutamente, i beni alla garanzia dei creditori, ed atti che incidono sul patrimonio del singolo, dando una specifica destinazione ai beni, senza però sottrarli ai creditori» significa negare l’evidenza, posto che la riduzione della garanzia patrimoniale generica è l’inevitabile portato di ogni vincolo di inespropriabilità, a prescindere dalle intenzioni (magari ottime) che ne determinano la costituzione e che l’eventus damni è fenomeno obiettivamente rilevante, mentre, dal punto di vista dell’elemento soggettivo (consilium fraudis), tutto ciò che conta è la consapevolezza del pregiudizio (cfr. art. 2901 c.c.): consapevolezza che ben può concorrere, senza perciò perdere di rilievo, con il più altruistico degli intenti che possono muovere il costituente.

Nemmeno appare percorribile la via fondata sull’esile linea di demarcazione che si è ritenuto di dover tracciare tra negozio di destinazione ed effetto di segregazione patrimoniale. Si è messo in evidenza al riguardo che, mentre il patrimonio di destinazione sarebbe quella massa di beni vincolata funzionalmente ad un preciso scopo, la separazione patrimoniale rappresenterebbe un mero profilo, che pur accede alla destinazione, ma della quale rappresenta un effetto, peraltro non necessario né coessenziale al suo profilo funzionale [61]. Ora, se è vero che lo sforzo tendente a fornire autonoma dignità al negozio di destinazione annovera ormai una discreta serie di pregevoli studi [62], non pienamente convincenti appaiono i tentativi di svincolare tale negozio dall’effetto «separatorio» ad esso strettamente collegato, posti in essere anche al fine di liberarsi dalla necessità di fare i conti con la regola scolpita dall’art. 2740 c.c. [63].

A parte, invero, il rilievo pratico (inesistente) di un vincolo di destinazione avulso dalla separazione patrimoniale, non potrà dimenticarsi che, come pure osservato in dottrina, «il vincolo di destinazione costituisce la fattispecie rilevante in un doppio senso. Da un alto, viene posto un limite alla utilizzabilità dei beni facenti capo al titolare, in quanto destinati a svolgere una particolare funzione, e, dall’altro si crea una diversità di regimi giuridici, all’interno dei beni costituenti il patrimonio individuale del soggetto stesso» [64]. E ciò appare tanto più vero se si pensa al fatto che anche una mera destinazione funzionale, avulsa (in thesi) dall’effetto separativo (o segregativo, che dir si voglia) appare incompatibile con la norma codicistica più volte citata (art. 2740 c.c.), per la semplice ragione che quest’ultima, a sua volta, contiene in primis una funzionalizzazione del patrimonio (e dunque un vincolo di destinazione ex lege), nella sua interezza, alla soddisfazione delle ragioni dei creditori.

E’ dunque vero che, come pure è stato notato, la creazione di un vincolo di destinazione, al di fuori dei casi normativamente previsti (e l’introduzione proprio dell’art. 2645-ter c.c. viene al riguardo a presentare un formidabile argomento a contrario), comporterebbe il frazionamento del patrimonio del disponente, il quale verrebbe a scomporsi in distinte entità: da un lato, quella formata dall’insieme dei beni destinati allo scopo; dall’altro lato, quella rappresentata dagli altri beni. I beni destinati costituirebbero così un patrimonio separato, in deroga all’art. 2740 cpv. c.c. [65]. Né al riguardo vale osservare che contro gli atti dispositivi idonei a diminuire la garanzia patrimoniale del debitore sarebbe applicabile il (solo) rimedio dell’azione revocatoria [66], posto che la sussistenza, in una determinata fattispecie, dei presupposti di applicabilità dell’art. 2901 c.c. non può certo dar luogo ad una (del tutto anomala ed assolutamente non prevista) esclusione di operatività per quella stessa fattispecie delle regole generali che discendono dalla violazione in concreto di una o più norme imperative. Così, tanto per fare un esempio, nessuno si sognerebbe di sostenere la validità di un atto costitutivo di fondo patrimoniale ex artt. 167 ss. c.c. tra conviventi more uxorio, sol perché finalizzato a frodare le ragioni dei creditori e pertanto revocabile ex art. 2901 c.c.

 

 

6. L’atto di destinazione ex art. 2645-ter c.c. di fronte al trust interno.

 

Una parte della dottrina (di quella, in particolare, favorevole alla tesi del trust interno), posta di fronte all’art. 2645-ter c.c., ad opera dell’art. 39-novies, l. 23 febbraio 2006, n. 51 [67], ha ritenuto di dover immediatamente esaltare le affinità tra i due istituti qui in esame, concludendo per una coincidenza quasi totale [68] o, quanto meno, parziale [69] tra gli stessi, evidenziando altresì che l’introduzione della norma codicistica avrebbe determinato la soluzione in senso positivo dell’annosa questione della trascrivibilità del trust [70]. Qualche Autore si è addirittura spinto a sostenere che, a seguito della riforma, il nostro Stato non potrebbe più essere annoverato tra quelli che «non prevedono l’istituto del trust» e conseguentemente l’art. 13 della Convenzione de L’Aja non potrebbe più «essere invocato per negare il riconoscimento ad un trust interno» [71].

Le conclusioni cui il presente scritto tenta di pervenire sono, come si vedrà, ben diverse. Ma prima di cercare di analizzare in maniera analitica le differenze tra trust e atto destinazione ex art. 2645-ter c.c. sarà opportuno gettare un primo sguardo d’insieme al tenore della disposizione da ultimo citata, che recita testualmente quanto segue: «Gli atti in forma pubblica con cui beni immobili o beni mobili iscritti in pubblici registri sono destinati, per un periodo non superiore a novanta anni o per la durata della vita della persona fisica beneficiaria, alla realizzazione di interessi meritevoli di tutela riferibili a persone con disabilità, a pubbliche amministrazioni, o ad altri enti o persone fisiche ai sensi dell’articolo 1322, secondo comma, possono essere trascritti al fine di rendere opponibile ai terzi il vincolo di destinazione; per la realizzazione di tali interessi può agire, oltre al conferente, qualsiasi interessato anche durante la vita del conferente stesso. I beni conferiti e i loro frutti possono essere impiegati solo per la realizzazione del fine di destinazione e possono costituire oggetto di esecuzione, salvo quanto previsto dall’articolo 2915, primo comma, solo per debiti contratti per tale scopo».

       Nel testo sopra virgolettato si sono evidenziati in corsivo i punti di divergenza (sicura, o, quanto meno, prospettabile) rispetto al trust. Appare quindi evidente che (almeno in termini di numero di caratteri!) oltre la metà della disposizione in esame risulta incompatibile (o pone seri problemi di coordinamento) con l’istituto del trust. Più che giustificata sembra dunque, anche solo sulla base di un’indagine sommaria e compiuta prima facie, la posizione di chi, pur collocandosi tra i fautori dell’ammissibilità del trust interno, avverte – invitando alla prudenza – l’impossibilità di istituire un trust secondo la legge italiana, costituita dal solo art. 2645‑ter c.c., posto che la norma de qua «non disciplina affatto l’istituto limitandosi a fornire i requisiti basilari che deve avere un atto di destinazione (atipico) per essere trascritto e reso opponibile ai terzi». Diversamente opinando, invero, si dovrebbe concludere che «in una sola norma il legislatore italiano è riuscito a concentrare secoli di tradizione giuridica di common law e una moltitudine di leggi e di pronunce giurisprudenziali che hanno riguardato il trust. In altri termini, un trust retto dalla legge italiana potrà essere variamente classificato e denominato, ma – nella sostanza – sarà tutto fuorché un trust[72].

 

 

7. Meritevolezza di tutela degli interessi da realizzarsi con l’art. 2645-ter c.c. e causa tipica del trust. Meritevolezza del motivo del negozio di destinazione.

 

Passando ad esaminare partitamente i diversi profili di differenza tra i due istituti dovremo concentrare in primo luogo l’attenzione su quello che di essi appare più evidente: al punto da impedire di riconoscere all’art. 2645-ter c.c. la natura anche solo di mero frammento di trust, e, meno che mai – come pure si è voluto affermare – di instaurare tra la disciplina internazionalprivatistica del trust e il vincolo di destinazione previsto dal nostro codice civile «una relazione di reciproca utilità» [73], ovvero ancora trarre dall’art. 2645-ter c.c. argomenti per la validità del trust interno [74], per l’ontologica ed insanabile diversità tra i due istituti. Ci si intende qui riferire alla necessaria presenza di uno scopo coincidente con la «realizzazione di interessi meritevoli di tutela riferibili a persone con disabilità, a pubbliche amministrazioni, o ad altri enti o persone fisiche ai sensi dell’articolo 1322, secondo comma», c.c. [75].

Diciamo subito che la sottolineatura in questione viene a tal punto marcata dal legislatore da non consentire dubbi sul fatto che l’atto istitutivo del vincolo debba obbligatoriamente contenere espressa menzione dello scopo, tanto che non manca chi parla al riguardo di una necessaria expressio finis [76], che fornisce la giustificazione del vincolo di destinazione impresso ai beni e che come tale deve essere contenuta anche formalmente nell’atto istitutivo [77].

Né sul punto varrebbe obiettare che l’immeritevolezza, cui fa richiamo per il contratto in generale l’art. 1322 cpv. c.c., sarebbe ipotesi ormai di scuola e che il requisito menzionato da tale articolo verrebbe, in buona sostanza, confuso con l’assenza di illiceità [78].

Sia consentito ribattere, in primo luogo, che non risponde in alcun modo a verità l’opinione diffusa, secondo cui la giurisprudenza di legittimità non avrebbe mai dichiarato un contratto atipico lecito, ma immeritevole di tutela [79]. Una ricerca, anche sommaria, negli archivi della Cassazione mostra, ad esempio, che non mancano certo le ipotesi in cui la Corte Suprema ha riconosciuto la nullità di un contratto innominato per immeritevolezza [80], pur espressamente qualificandolo come non contrario a norme imperative, all’ordine pubblico o al buon costume. Ne segue l’inaffidabilità dell’affermazione – pure rinvenibile nella stessa giurisprudenza di legittimità e, forse, troppo enfatizzata dalla dottrina – secondo cui la Cassazione avrebbe «finito per abbandonare il requisito autonomo della meritevolezza per dichiarare meritevole tutto ciò che non è contrario alle norme imperative, all’ordine pubblico e al buon costume» [81].

Sul dibattito ha forse troppo pesato, in questi ultimi anni, quell’indirizzo dottrinale che – predicando la perfetta sovrapponibilità tra meritevolezza e liceità, sottolineando come sarebbe, anzi, opportuno che i due giudizi non venissero distinti, potendo altrimenti condurre la valutazione di meritevolezza ad esiti perigliosi, ovvero ad una eccessiva restrizione dell’agire dei privati per mezzo del contratto [82] – ha prodotto il risultato di ridurre sovente l’art. 1322 cpv. c.c. a svolgere, in maniera del tutto impropria, un ruolo meramente ancillare, nelle argomentazioni giurisprudenziali, rispetto agli artt. 1418 e 1343 c.c. [83].

Senza dubbio, contro una valorizzazione dell’art. 1322 cpv. c.c. ha giocato il sospetto dell’esistenza di un’ipoteca sulla norma di tipo, per così dire, «ideologico»: è nota la posizione al riguardo di Betti, volta a reclamare un severo controllo sulla causa del contratto non solo in termini di liceità, bensì anche di funzionalità sociale dell’interesse perseguito [84], laddove tale funzionalità ben si sarebbe potuta intendere (per lo meno nel disegno originario del codice) come collegata proprio alle norme corporative, cui faceva espresso richiamo la versione di quel medesimo articolo varata nel 1943 [85]. Onde anche ricorrenti timori atteggiamenti dirigisti [86] o, quanto meno, paternalistici del legislatore [87]. Paradossalmente, il tema della distinzione tra liceità e meritevolezza del contratto è stato sviluppato, in tutt’altra direzione, specie negli anni Sessanta e Settanta del secolo scorso, nella più generale direzione della «funzionalizzazione» e comunque dei limiti da porre all’autonomia privata, sovente di stampo solidaristico, direzione rivolta ad accreditare una specifica lettura del dettato costituzionale (in particolare l’art. 41, commi secondo e terzo) riguardo all’autonomia dei privati [88].

Ora, proprio il dato storico di queste contrapposte letture della norma in esame ne conferma la validità, evidenziando la capacità di quest’ultima di adattarsi alle evoluzioni sociali e politiche, in modo da assicurare che l’esplicazione della libertà contrattuale si ponga con queste pur sempre in sintonia [89].

D’altro canto, può darsi per assodato che il requisito di cui all’art. 1322 cpv. c.c. si riferisce alla sola materia dei contratti atipici, posto che la meritevolezza di tutela viene garantita, per i contratti nominati, dal semplice fatto che il legislatore ha ritenuto di prevederli e disciplinarli [90]. A questo punto si potrebbe allora rimarcare che l’art. 2645-ter c.c., ancora a prescindere dal «tormentone dottrinale» circa la sua riferibilità (anche) allo schema contrattuale [91], costituisce figura sicuramente tipica [92], giudicata a priori nel tipo come meritevole di tutela, a condizione che meritevole di tutela sia l’interesse perseguito in concreto, di volta in volta, dal costituente (o conferente, che dir si voglia).

L’osservazione sembra dunque rendere evidente la necessità di riferire la meritevolezza, con riguardo agli atti di destinazione, non già al tipo negoziale individuato dal legislatore – cioè a dire il vincolo, così come disciplinato (in maniera certo rozza, illogica, contraddittoria: ma pur sempre disciplinato) dall’art. 2645-ter c.c. – bensì allo scopo in concreto e di volta in volta perseguito dal «conferente». In altri termini, ciò che sembra qui far capolino è, a ben vedere, il concetto (non già di causa, tipizzata dal legislatore, ma) di motivo, il quale, a differenza che nella disposizione testamentaria (cfr. art. 626 c.c.) e nella donazione (cfr. art. 788 c.c.), rileva non solo in caso d’illiceità [93], ma, prima ancora, addirittura nell’ipotesi di sua immeritevolezza.

Sul punto non deve trarre in inganno l’assonanza di formulazioni tra gli artt. 1322 cpv. c.c. e 2645-ter c.c., né il fatto che il secondo richiami espressamente il primo, non potendosi valutare le due disposizioni in modo avulso dai contesti in cui sono inserite. Da un lato, infatti, si pone la norma generale, che riferisce la meritevolezza a quei contratti la cui causa, invece di essere dettata dal legislatore, è «plasmata» dalla volontà delle parti, con la conseguenza che meritevole dovrà essere proprio lo «schema astratto», rispondente vuoi a tipizzazioni esistenti nella prassi – la «tipicità sociale» evocata soprattutto da Betti [94] – vuoi a quei casi in cui la funzione negoziale viene «forgiata nella specie dalle parti», allorquando esse agiscono regolando i propri interessi «attraverso contratti che non trovano riscontro in uno schema sufficientemente tipizzato» [95].

Di contro si presenta la disposizione in tema di vincoli, che prevede un negozio la cui causa è già predefinita dal legislatore (la costituzione, cioè, di un vincolo di destinazione dotato delle caratteristiche e degli effetti descritti dall’art. 2645-ter c.c.) e per la quale il controllo di meritevolezza va pertanto effettuato non già sulla funzione negoziale, descritta dalla norma, ma sugli obiettivi perseguiti in concreto da chi quel vincolo vuole creare.

La considerazione rende ragione – se ancora ve ne fosse bisogno – della necessità, sopra evidenziata, di un’expressio finis, sulla base di un giudizio che non può essere demandato se non (in prima istanza) al pubblico ufficiale che redige l’atto [96] e, in ultima analisi, in caso di contestazione, al giudice.

Il riferimento alla necessità per il pubblico ufficiale di valutare la meritevolezza di tutela dell’interesse e di esplicitare tale profilo nell’atto creò, all’indomani dell’introduzione dell’art. 2645-ter c.c., non poco allarme nella classe notarile, la quale paventò riflessi sotto il profilo della responsabilità ex art. 28 l. notar.: paure, queste, che sembrano trovare un’eco in quella dottrina secondo la quale il notaio non sarebbe «un soldato che garantisce l’ordine pubblico» [97]. Ma, se è vero che, come pure rilevato [98], il controllo di meritevolezza è un controllo che attiene tipicamente alla funzione giurisdizionale, esercitata, come noto, dal giudice, è altrettanto vero che il legislatore, nella sua sovrana discrezionalità, può demandare anche ad altri soggetti siffatta valutazione: soggetti che, magari, soldati (o carabinieri) non saranno, ma pubblici ufficiali sicuramente sì; pubblici ufficiali cui il citato art. 28, sulla scorta di una tradizione millenaria, demanda da oltre un secolo il controllo, tra l’altro, proprio del rispetto dei principi dell’ «ordine pubblico» (inteso, ovviamente, in senso civilistico), oltre che, più in generale, della validità degli atti dagli stessi ricevuti, peraltro in relazione ai soli casi in cui gli stessi siano «espressamente proibiti dalla legge, o manifestamente contrari al buon costume o all’ordine pubblico» [99].

Ora, non vi è dubbio che l’atto di vincolo rispondente a interesse non meritevole di tutela sia nullo, con le note conseguenze che alla nullità la giurisprudenza (forse troppo) meccanicamente riallaccia per ciò che attiene alla responsabilità disciplinare del notaio [100]. Peraltro esso, a ben vedere, non può dirsi «espressamente proibito dalla legge», posto che la proibizione, che dal sistema si ricava, la si ottiene solo per via indiretta, quale portato dell’assenza di un elemento fondamentale, e non già per effetto di un espresso divieto. L’asprezza della conclusione ricavabile dall’analisi dei precedenti giurisprudenziali può peraltro mitigarsi alla luce di quella giurisprudenza che sembra volere «che la nullità risulti in modo inequivoco» [101]. Si può quindi ragionevolmente affermare che, quanto meno ogni volta in cui il giudizio di meritevolezza appaia opinabile e legato a valutazioni soggettive, l’art. 28 cit. non potrà trovare applicazione [102], dovendosi senz’altro condividere l’opinione secondo cui al notaio spetta non un controllo di meritevolezza, ma, piuttosto, un controllo di non manifesta immeritevolezza [103], laddove competerà al giudice, in caso di successiva contestazione, pronunziarsi sulla positiva sussistenza di una situazione di meritevolezza.

Dunque ecco stagliarsi una prima, fondamentale, differenza della fattispecie descritta dall’art. 2645-ter c.c. rispetto al trust. Se, invero, si ammettesse il trust interno [104], occorrerebbe anche ammettere che ci si troverebbe di fronte ad una figura tipica, per la quale la valutazione di meritevolezza è stata effettuata una volta per tutte, «a monte» (come si direbbe oggi), dal legislatore, il quale avrebbe così ritenuto di conformarsi ai modelli di trust previsti dai vari ordinamenti che tale figura conoscono, in quanto richiamati dal capriccio dei costituenti nei rispettivi atti costitutivi. Ma è chiaro che nessun notaio, in sede di stesura dell’atto, e nessun giudice, in sede di contestazione, una volta data per ammissibile la costituzione di un trust interno, potrebbero mai permettersi di vagliare la meritevolezza del motivo per il quale esso è stato creato (al di là, è ovvio, della liceità della causa, che, come si è detto, è cosa che si pone su di un piano ben diverso). Così, tanto per portare un esempio, l’intento del professionista di evitare, mercé la segregazione del suo patrimonio in trust, che un giorno eventuali propri clienti insoddisfatti (e vincitori di ipotetiche cause di responsabilità nei suoi riguardi) si fiondino sul frutto dei suoi risparmi, sebbene non illecito, appare (quanto meno a chi scrive) del tutto immeritevole di tutela, epperò inidoneo a determinare per ciò solo una declaratoria di nullità dell’atto [105].

Tutto al contrario, nel caso dell’art. 2645-ter c.c., il controllo di meritevolezza del motivo risulta essenziale per la validità del vincolo e ne costituisce un elemento strutturale.

Non debbono trarre in inganno al riguardo le opinioni di coloro i quali, nel timore che l’ammissione del trust interno possa essere contrastata da argomenti che fanno perno sulla frode ai creditori, s’affrettano a precisare che un giudizio di meritevolezza è comunque necessario in base al disposto dell’art. 13 della Convenzione de L’Aja [106]. Norma, questa, la cui portata, come si è avuto modo di vedere, risulta ben diversa, anche alla luce dei menzionati lavori preparatori [107].

In ogni caso appare – quanto meno a chi scrive – contraddittorio, per chi ammette la validità del trust interno, sottoporre quest’ultimo ancora a valutazione di meritevolezza. Una volta che si sia detto che la Convenzione de L’Aja legittima cittadini italiani a dar luogo ad un trust anche in assenza di un qualsiasi elemento di estraneità che non sia costituito dal capriccio delle parti nella scelta della legge straniera applicabile, la valutazione di meritevolezza deve ritenersi, come già ricordato, compiuta dal legislatore una volta per tutte. Semmai, la valutazione che è richiesta dalla legge è, a questo punto, quella di conformità con le regole elencate (non tassativamente!) all’art. 15 della Convenzione: principi che peraltro impongono un giudizio di compatibilità con le norme inderogabili dell’ordinamento designato dalle regole di conflitto del foro e non certo una valutazione di meritevolezza.

       Ne esce confermato, dunque, che l’art. 2645-ter c.c. contiene in sé un primo elemento (la meritevolezza di tutela degli scopi perseguiti con il vincolo) che lo rende assolutamente incompatibile con il trust, posto che per la sussistenza di quest’ultimo, una volta che lo si sia ritenuto ammissibile nel nostro ordinamento, nessun giudizio di meritevolezza – né del tipo negoziale, né degli scopi perseguiti – è richiesto [108].

 

 

8. Il tipo di meritevolezza di tutela degli interessi da realizzarsi con l’art. 2645-ter c.c.

 

       La diversità della fattispecie (malamente) delineata dall’art. 2645-ter c.c. rispetto al trust emerge ancora più evidente se si cerca di rispondere alla domanda su quale sia il tipo di meritevolezza richiesto. Qui va subito detto che la dottrina contraria ad appiattire tale valutazione su di un mero apprezzamento di non illiceità si divide tra chi afferma la necessità che lo scopo realizzi un fine di utilità sociale, o di pubblica utilità, che dir si voglia [109], e chi sostiene, in alternativa, che lo scopo – ancorché non rispondente a tali ultimi fini – potrebbe limitarsi a meritare un generico «apprezzamento positivo» [110]. L’unico punto su cui sembra esservi convergenza di vedute è che la meritevolezza non può consistere nella pura e semplice salvaguardia del patrimonio del costituente da azioni esecutive dei propri creditori [111].

Parallelamente, essa non può consistere nella mera ripetizione di effetti limitativi di atti dispositivi: effetti limitativi che siano già il portato di una peculiare situazione a tutela di una persona incapace o semi-incapace. Ci si intende qui riferire a quel precedente di merito che ha ritenuto ammissibile la trascrizione del decreto con cui il giudice tutelare, nel disporre a beneficio di una determinata persona l’amministrazione di sostegno, aveva espressamente fatto divieto del compimento «di atti di disposizione della proprietà dell’immobile sito in R., adibito ad abitazione dell’amministrata stessa» [112]. Per pervenire a tale stravagante conclusione (in contrasto, sarà appena il caso di ricordarlo, con tutti i principi sulla pubblicità immobiliare, ed in primo luogo su quello della sua tassatività) la corte d’appello, riformando il decreto emesso in prime cure, si è proprio riferita all’art. 2645-ter c.c.

Così facendo, essa ha però trascurato di considerare che, come correttamente posto in luce dalla decisione emessa nella specie dal tribunale [113],  al provvedimento di nomina dell’amministratore di sostegno sono collegate specifiche forme di pubblicità, e che le pur comprensibili esigenze cautelari prospettate dall’amministrazione di sostegno sono comunque già assicurate dalla legge citata, con la possibilità di annullare gli atti compiuti dal beneficiario in violazione delle pertinenti disposizioni di legge o del decreto che ha concesso l’amministrazione di sostegno; possibilità, quest’ultima, che prescinde totalmente dalle formalità della trascrizione immobiliare e dello stato soggettivo dell’eventuale acquirente, con conseguente, più che evidente, superfluità ed ultroneità di ogni richiamo all’art. 2645-ter c.c. Tale superfluità, tra l’altro, ad avviso dello scrivente, non consente neppure di ravvisare nel caso in esame la sussistenza del benché minimo interesse meritevole di tutela alla trascrizione di un «vincolo» che, a ben vedere, altro non è se non il portato di un sistema normativo predisposto a tutela del beneficiario dell’amministrazione di sostegno.

       La tesi della rispondenza a pubblica utilità, come chiave di lettura della meritevolezza sottesa al vincolo ex art. 2645-ter c.c., trova un preciso addentellato nel dibattito relativo alle fondazioni di famiglia e pare confermata dalla durata del vincolo, che, potendosi estendere fino a novanta anni, riferisce la finalità destinatoria necessariamente all’interesse di terzi diversi dal conferente [114]. Se ne è così concluso che il vincolo potrà bensì avvantaggiare anche una singola persona fisica, ma non come tale, quanto piuttosto a condizione che lo scopo della destinazione sia il mezzo per realizzare anche una diversa finalità di pubblica utilità, come è, ad esempio, per le c.d. fondazioni di famiglia di cui all’art. 28, terzo comma, c.c. e per le erogazioni testamentarie di cui all’art. 699 c.c., là dove il criterio della pubblica utilità è richiamato, onde deve in ogni caso potersi ravvisare un interesse mediato della collettività [115].

Si è poi anche osservato in proposito che lo scopo di pubblica utilità aveva un tempo il fine di giustificare, con il perseguimento di un interesse superiore, il limite alla libera circolazione dei beni e al libero sfruttamento delle risorse economiche, che il vincolo di destinazione posto con l’erezione della fondazione comporta. Egualmente detto scopo nell’art. 699 c.c. assolve alla funzione di giustificare la limitazione del divieto di annualità successive posto dall’art. 698 c.c. Pertanto la pubblica utilità può ora, in punto di meritevolezza pretesa dall’art. 2645-ter c.c., giustificare non tanto il vincolo di destinazione anche di novanta anni, visto il mutato orientamento del legislatore, quanto la limitazione della responsabilità e quindi la soccombenza dell’interesse del creditore in punto azione esecutiva [116].

       Ma, a ben vedere, in dottrina vi è chi ha prospettato una lettura ancora più rigorosa, fondata sulla valorizzazione dell’espressa menzione dei disabili, da un lato, e delle pubbliche amministrazioni, dall’altro. In quest’ottica si è rilevato che «La menzione dei disabili permea di sé l’intera norma e ne costituisce la chiave di lettura, secondo un parametro di comparazione, un “concetto relazionale”, che richiede una particolare caratura dell’interesse in esame» [117]. In questo senso sembrano deporre anche i precedenti della norma, ispirata ad alcune (peraltro ben più ponderate e già ricordate) proposte di legge della XIV legislatura, che, sotto il titolo, rispettivamente, «Disciplina della destinazione di beni in favore di soggetti portatori di gravi handicap per favorirne l’autosufficienza» (cfr. la proposta contrassegnata dal N. 3972, presentata alla Camera dei Deputati il 14 maggio 2003) e «Norme in materia di trust a favore di soggetti portatori di handicap» (cfr. la proposta contrassegnata dal N. 2377, presentata alla Camera dei Deputati il 10 maggio 2002), miravano ad introdurre, a tutela delle persone disabili, la possibilità di dar luogo ad un vincolo assai simile a quello che si attua negli ordinamenti di common law con il trust [118].

       Più che legittimo appare quindi il dubbio che meritevoli di tutela ex art. 2645-ter c.c. possano solo essere, tra gli scopi di utilità sociale, quelli improntati al canone della solidarietà [119].

Se è vero come è vero che le osservazioni di cui sopra costituiscono una forte motivazione «per una rigorosa cernita degli interessi da tutelare» [120] e che la Costituzione (artt. 41 e 42) «fissa un criterio di socialità per l’attività economica privata e per la proprietà che deve servire per modulare il criterio fondante dell’interpretazione della nuova norma» [121], ne deriva che potranno ritenersi sicuramente meritevoli di tutela interessi quali quelli legati al dovere di contribuzione nella famiglia tanto legittima (artt. 143, 167 c.c.) [122], che di fatto [123], all’obbligo di mantenimento della prole, sia nella fase «fisiologica» (artt. 147, 148 c.c.), che in quella «patologica» (artt. 155 ss. c.c., art. 6, l.div.) del rapporto coniugale, allo stesso mantenimento del coniuge separato (art. 156 c.c.) e all’assegno in favore del divorziato (art. 5, commi quinto ss., l.div.), per i quali del resto non si esita a parlare di «solidarietà postconiugale» [124]. Pertanto, anche a voler leggere l’art. 2645-ter c.c. come una norma non diretta a «creare un sistema aperto di interessi cui sia accordato l’effetto separativo» [125], appare inevitabile concludere che la famiglia costituisce il terreno d’elezione per lo sviluppo di tali manifestazioni di solidarietà, che, ancorché dirette a soggetti determinati, finiscono con l’assumere una funzione sicuramente sociale [126].

Accanto a tali ipotesi ben potranno collocarsi quelle dell’avviamento ad una professione o ad un’arte (arg. ex art. 699 c.c.), o della previdenza o dell’assistenza in ambito lavorativo (arg. ex art. 2117 c.c.) [127].

Come si è già ricordato, poi, il progetto di legge n. 3972 (Camera Deputati) della XIV Legislatura prevedeva la destinazione negoziale intesa a favorire l’autosufficienza economica dei soggetti portatori di gravi handicap, ai sensi della Legge 5 febbraio 1992 n. 104 e successive modificazioni e il mantenimento, l’istruzione e il sostegno economico dei discendenti. Del resto, la conferma, desumibile dall’art. 439, secondo comma, c.c., della rilevanza sociale dell’educazione e dell’istruzione della prole è data dalla non assoggettabilità a collazione, ai sensi dell’art. 742 c.c., delle spese di «educazione» e di quelle per «l’istruzione artistica e professionale» nella misura ordinaria. Ne consegue che sicuramente meritevole di tutela sarà da ritenersi la destinazione finalizzata al sostegno dei disabili, nonché all’educazione, istruzione e avviamento al lavoro di soggetti, anche determinati [128].

Si è poi anche esattamente rilevato che la normativa sull’impresa sociale (d.lgs. 24 marzo 2006, n. 155) consente di ampliare le ipotesi sicure di possibile destinazione negoziale [129]. Del resto, una visione selettiva degli interessi qualificati da quella meritevolezza che può sorreggere la destinazione, deve essere coordinata con l’intero corpo ordinamentale. Ne segue che l’art. 10, d.lgs. 4 dicembre 1997, n. 460 in tema di ONLUS consente di qualificare socialmente meritevoli le attività volte a perseguire fini di assistenza sociale, socio-sanitaria e sanitaria e di beneficenza, istruzione, formazione, sport dilettantistico, tutela e valorizzazione delle cose d’interesse artistico e storico nonché della natura e dell’ambiente, della cultura e dell’arte e di tutela dei diritti civili e della ricerca scientifica; ipotesi tutte che riposano su un tessuto elementare di solidarietà sociale [130].

Ancora, dovrà rimarcarsi che un diverso canone di approccio, offerto dalla norma, è quello relativo al soggetto beneficiario della destinazione; in questo caso la semplice riferibilità ad un soggetto con determinate caratteristiche consente, di per sé sola, la possibilità della destinazione negoziale; ragionando sui parametri normativi della l. 10 agosto 1991, n. 266 e della l. 8 novembre 1991, n. 381, è sicuramente meritevole l’interesse teso ad arrecare benefici a persone svantaggiate in ragione di condizioni fisiche, psichiche, economiche, sociali e familiari; componenti di collettività estere non ancora integrate (sans papiers); invalidi fisici, psichici e sensoriali; ex degenti di istituti psichiatrici; tossicodipendenti; alcoolisti; minori in età lavorativa in situazioni di difficoltà finanziarie; condannati ammessi alle misure alternative al carcere; altri soggetti che si trovano in situazioni di emarginazione o in condizioni di rischio e di insicurezza sociale come gli ex detenuti, i giovani in cerca di primo impiego da più di due anni, le persone escluse dal processo produttivo dopo i quaranta anni, le donne sole con figli a carico, gli anziani in stato di indigenza, gli extracomunitari, i profughi e gli esuli politici e così via [131].

 

 

9. Profilo «statico» e profilo «dinamico»: i rapporti tra vincolo di destinazione ed effetto traslativo dei diritti.

 

Un altro rimarcabile punto di differenziazione tra le due figure in esame attiene a quella dialettica tra profilo «statico» e profilo «dinamico» che caratterizza il trust nei rapporti tra vincolo di destinazione ed effetto traslativo dei diritti. E’ noto infatti che, a meno che si versi in ipotesi di trust autodichiarato [132], l’istituto di matrice anglosassone prevede usualmente un trasferimento (dal settlor al trustee) dei beni su cui il vincolo viene a costituirsi, nonché la previsione di un ulteriore trasferimento, una volta che le finalità del trust siano state realizzate, ad un soggetto determinato, che potrà essere il settlor (ed in tal caso si avrà un vero e proprio ritrasferimento), o, in alternativa, uno o più dei beneficiari, che acquisteranno così la veste di beneficiari finali [133].

Se volgiamo l’attenzione all’art. 2645-ter c.c., scopriamo che la disposizione contiene le seguenti espressioni: «atti in forma pubblica con cui beni immobili o beni mobili iscritti in pubblici registri sono destinati, per un periodo non superiore a novanta anni o per la durata della vita della persona fisica beneficiaria, alla realizzazione di interessi meritevoli di tutela» e poco sotto, «vincolo di destinazione». Ora, i concetti di «destinazione per un determinato periodo» e di «vincolo» sono ben distinti da quello di «trasferimento di un diritto». Un bene può essere vincolato ad un scopo senza essere trasferito ad un soggetto diverso dal suo titolare, come avviene, ad esempio, nel fondo patrimoniale su beni dei coniugi o nel trust autodichiarato, nel quale è lo stesso costituente a porsi quale trustee. Vincolo di destinazione significa che il bene può essere amministrato solo in vista della realizzazione di quello scopo e che risponde ai soli creditori i cui diritti si fondano su atti di gestione compiuti in vista della realizzazione dello scopo medesimo. Ma tutto ciò, con il trasferimento dal costituente al trustee, che pure caratterizza il trust non autodichiarato, nulla ha a che vedere.

La prima e provvisoria conclusione alla quale sembra potersi pervenire sul punto è che l’art. 2645-ter c.c. si limita a prevedere la costituzione di un vincolo in maniera del tutto avulsa dal fatto che in vista di tale vincolo sia stato effettuato un trasferimento del diritto sul bene da vincolarsi, ovvero che le parti pattuiscano un ritrasferimento in capo al trasferente, o un trasferimento ulteriore, una volta che il vincolo sia giunto a scadenza.

Stupore destano quindi alcuni provvedimenti di merito, che, partendo dall’erroneo presupposto secondo cui l’art. 2645-ter c.c. sarebbe norma «sugli effetti» e non «sugli atti», per cui essa disciplinerebbe «esclusivamente gli effetti, complementari rispetto a quelli traslativi ed obbligatori, delle singole figure negoziali a cui accede il vincolo di destinazione», sono arrivati alla non condivisibile conclusione secondo cui la disposizione in esame non consentirebbe la configurazione di un «negozio destinatorio puro», cioè di una nuova figura negoziale atipica imperniata sulla causa destinatoria [134]. Ma la lettera della legge, che parla di «atti (…) con cui» determinati beni «sono destinati (…) alla realizzazione di interessi meritevoli di tutela» e non già di «atti con cui determinati beni sono trasferiti per realizzare interessi meritevoli di tutela», costituisce la migliore smentita di siffatta impostazione, mentre nessun argomento, come si dimostrerà immediatamente [135], può essere tratto dal richiamo alla figura del «conferente» [136].

Del tutto condivisibile appare pertanto la conclusione secondo cui l’intento del legislatore è stato quello d’assegnare ai consociati maggiori spazi di libertà sul versante della gestione del patrimonio individuale tramite la dissociazione – variamente modulata – del godimento dalla titolarità. Di lì l’idea di riconsiderare l’antico principio custodente i postulanti d’assolutezza e esclusività della proprietà spalancando le porte dei pubblici registri agli atti di destinazione. Attraverso l’accennato procedere si è offerto un contributo all’appagamento del bisogno, diffusamente avvertito nella società contemporanea, di sviluppare nuove forme d’appartenenza «funzionalizzate» all’attuazione di scopi leciti e predeterminati [137].

Come condivisibilmente osservato in dottrina [138], in buona sostanza, attraverso la pubblicità del vincolo reale è stata assegnata rilevanza esterna (Aussenwirkung) al vincolo di scopo (Zweckbindung), il cui contenuto non è circoscritto da un numero chiuso o predefinito di destinazioni.

Nel senso qui indicato risulta orientata anche la circolare n. 5/2006 della Direzione dell’Agenzia del Territorio, del 7 agosto 2006 [139], la quale rimarca, testualmente, che «Quanto ai profili di merito, sembra opportuno ribadire preliminarmente la circostanza che detti atti di destinazione producono soltanto effetti di tipo “vincolativo”. Come già in parte accennato, infatti, i beni oggetto degli atti di destinazione, pur venendo “segregati” rispetto alla restante parte del patrimonio del “conferente” – al fine di garantire la realizzazione degli interessi meritevoli di tutela cui è preordinato il vincolo – restano comunque nella titolarità giuridica del “conferente” medesimo» [140].

Fermo restando, dunque, che l’effetto di tipo vincolativo costituisce la quintessenza della figura qui in esame, molti interpreti concordano nel ritenere che l’art. 2645-ter c.c. possa anche prevedere un momento traslativo. Più esattamente, mentre alcuni sembrano dare tale effetto quasi per scontato [141], altri cercano di fornire dimostrazioni al riguardo, sovente appoggiandosi alle ambiguità della formulazione normativa.

Così si è affermato che siffatta conclusione trarrebbe conferma dal fatto che il testo «considera normale l’eccedenza della durata del vincolo rispetto alla vita del disponente, perché chiama “conferente” il disponente e, infine, perché consente a terzi interessati di agire per l’attuazione della finalità dell’ “atto di destinazione” anche dopo la morte del “conferente”». Non solo. La legge, oltre a parlare di «conferente» e di «beni conferiti», attribuisce al conferente il potere di agire per l’adempimento dello scopo, così facendo chiaramente intendere che, non potendosi immaginare che il conferente convenga in giudizio se stesso, occorre necessariamente concludere che la norma dà per scontato l’intervento di un terzo soggetto, cui il diritto sul bene vincolato viene trasferito [142].

Cominciamo dal termine [143] «conferente» e da quello, ad esso riferito, «beni conferiti». Sotto il profilo strettamente etimologico andrà notato che il verbo confero deriva da cum-ferre: le espressioni in oggetto denotano dunque un atto traslativo (ferre) compiuto con altri soggetti. La conferma balza agli occhi sol che si ponga mente ai conferimenti del diritto societario (cfr. ad es. artt. 2253, 2343 ss., 2440 c.c.), o al conferimento per la costituzione di fondi di garanzia (art. 2548 c.c.), ma anche al conferimento negli ammassi (art. 837 c.c.) o al verbo «conferire» impiegato dalle norme (cfr. artt. 737, 739, 740, 751 c.c.) in tema di collazione (termine che deriva, a sua volta, proprio dal verbo conferre). La giurisprudenza impiega dal canto suo questa medesima terminologia per denotare l’inserimento, in comunione convenzionale tra coniugi, di uno o più beni che, in assenza di convenzione, sarebbero rimasti personali ex art. 179, lett. a), c.c. [144]

 

 

 

 

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Come già sottolineato da scrive in altra sede [145], altrettanto sicuramente può però rimarcarsi che, nel linguaggio corrente, il verbo «conferire» e il sostantivo «conferimento» possono essere riferiti anche ad una semplice sottoposizione a vincolo, a prescindere dal fatto che ciò presupponga il trasferimento della proprietà sul bene vincolato, come dimostrato da una florida messe di pronunzie di legittimità, che, senza alcuna difficoltà, parlano di «conferimento» (e/o di «beni conferiti») in fondo patrimoniale [146], come del resto già si diceva per la dote (che pure si sostanziava in un mero vincolo) [147] e – a quanto pare – si comincia a dire pure per il trust autodichiarato [148]. Quanto sopra dimostra – anche senza supporre lapsus freudiani del legislatore [149] – che l’impiego dei termini in discorso non tradisce necessariamente l’intento di richiamare una vicenda traslativa di diritti, ben potendo riferirsi anche alla sola intenzione di denotare la costituzione di un vincolo [150].

Per quanto attiene poi al fatto che il legislatore mostrerebbe di considerare normale l’eccedenza della durata del vincolo rispetto alla vita del disponente [151], va detto che non sussistono difficoltà nel riconoscere che il vincolo si trasmetta agli eredi del titolare del diritto vincolato: ma ciò non ha nulla a che vedere con la natura traslativa o meno del fenomeno descritto dall’art. 2645-ter c.c. Del resto non si riesce a comprendere perché un ipotetico trustee all’italiana ex art. 2645-ter c.c. dovrebbe essere dotato di una longevità maggiore di quella del costituente. Proprio l’ipotesi (pure essa «fisiologica») della premorienza di tale soggetto rispetto al momento di cessazione del vincolo, ben lungi dal risolvere il problema adombrato, pone, anzi, il quesito della trasmissibilità agli eredi di quest’ultimo.

Venendo alla legittimazione attiva concessa al conferente medesimo, si è asserito [152] che anche tale elemento confermerebbe gli effetti traslativi (o anche traslativi) della vicenda descritta nell’art. 2645-ter c.c., poiché non avrebbe senso legittimare il costituente ad agire contro se stesso. Ne deriverebbe una necessaria scissione tra «conferente» ed un soggetto distinto, che finirebbe con lo svolgere funzioni analoghe a quelle di un trustee. Ma, a parte il rilievo che, negli ordinamenti di common law, il settlor non ha generalmente azione contro il trustee, onde si porrebbe un’ulteriore distinzione tra la figura in esame ed il trust [153], si può però obiettare, in primis, che il riferimento all’azione del costituente ben può intendersi come riferita ad un’actio mandati del costituente stesso contro il mandatario che il medesimo abbia eventualmente incaricato di attuare lo scopo [154]. D’altra parte, come messo in luce in dottrina, «la previsione di una sistematica legittimazione attiva del conferente potrebbe (…) anche indicare che il conferente, essendo sempre altresì gestore del fondo destinato, ha il potere di attivarsi per la realizzazione del fine di destinazione contro qualunque soggetto terzo che tenti di impedirla» [155].

Concludendo sul punto, ben può concordarsi con chi afferma che la norma non pare offrire elementi testuali decisivi in un senso o nell’altro, poiché utilizza ora termini neutri al riguardo (beni «destinati»; «vincolo di destinazione»; «fine di destinazione»), ora termini ambivalenti, in quanto evocano l’immagine di un trasferimento di beni («conferente»; beni «conferiti») ma vengono inseriti in un contesto in cui mai viene menzionata l’esistenza di un soggetto gestore che sia diverso dal soggetto autore della destinazione [156].

 

 

10. Segue. Vicende traslative disposte dall’autonomia delle parti in relazione all’art. 2645-ter c.c.

 

La conclusione di cui sopra – secondo cui costituzione di un vincolo e trasferimento del diritto sul bene già vincolato, o da vincolarsi, sono vicende radicalmente distinte tra di loro, mentre l’art. 2645-ter c.c. sembra far riferimento alla sola prima delle due, con conseguente differenziazione rispetto al trust – non risolve ancora di per sé l’ulteriore quesito circa la possibilità che le parti autonomamente e in base ai principi di autonomia privata prevedano un trasferimento in vista dell’attuazione del vincolo medesimo. La questione rievoca gli accaniti dibattiti sull’idoneità del consenso a riprodurre nel diritto italiano questo effetto, tipicamente conosciuto dagli atti costitutivi di trust (almeno, di quelli non autodichiarati) nel diritto anglosassone. Ad essa vi si è già fatto cenno [157] e in questa sede non si potrà far altro che rilevare come l’esistenza di un articolo quale il 2645-ter c.c., ancorché non delineante di per sé una fattispecie traslativa, può ora porsi quale idonea causa al trasferimento operato in funzione del vincolo di destinazione meritevole di tutela e costituito con il rispetto delle regole previste dalla disposizione.

In altre parole, mentre in precedenza il trasferimento in funzione della costituzione di un vincolo da trust, non coperto dall’operatività della Convenzione de L’Aja, per effetto del disposto del suo art. 4, non poteva ritenersi sorretto da idonea causa, se non ricorrendo alla controversa tesi della causa fiduciae, può ora dirsi che la translatio dominii compiuta in funzione della costituzione di un vincolo quale quello (malamente) descritto dall’art. 2645-ter c.c. sia giustificata, proprio perché diretta a porre in essere un vincolo (questa volta espressamente) riconosciuto dalla legge. Trattasi dunque di trasferimento causalizzato dall’art. 2645-ter c.c., in quanto posto in essere per raggiungere lo scopo meritevole di tutela e perché attuato verso un soggetto incaricato, in base ad un apposito mandato (e/o di un contratto d’opera, visto che il più delle volte non si tratterà certo solo di porre in essere atti giuridici) di porre in essere tutti i comportamenti ritenuti idonei al fine di ottenere il conseguimento dello scopo sperato [158].

Ammettere che l’autonomia delle parti possa attuare il trasferimento ad un mandatario «attuatore del vincolo» ex art. 2645-ter c.c. [159] non significa però ancora che l’istituto qui in oggetto possa sovrapporsi al trust, specie se si pone mente all’estensione della separazione patrimoniale che il trust suole produrre nei sistemi di common law. Basti pensare, a titolo d’esempio, che, una volta ammessa questa forma di trasferimento, non può certo dirsi che rispetto a tale «attuatore» si producano gli effetti che l’art. 11, secondo comma, lett. c), della Convenzione de L’Aja prevede in capo al trustee, vale a dire che (secondo quanto previsto dalla maggior parte delle leggi straniere richiamate nell’atto costitutivo del trust) «i beni del trust non facciano parte del regime matrimoniale o della successione dei beni del trustee». Come rilevato in dottrina [160], si tratta di un complemento importantissimo del regime di separazione patrimoniale, a cui consegue l’esclusione del bene vincolato dalla comunione legale dei beni, nonché dalla successione per causa di morte del trustee, coerentemente con la natura di «proprietà nell’interesse altrui» di quest’ultimo.

In diritto italiano un tale effetto non è previsto dalla legge, cosicché – nel caso in cui il vincolo di destinazione ex art. 2645‑ter c.c. sia accompagnato dal trasferimento della proprietà, fiduciae causa, ad un terzo – si porrà il problema della sua eventuale inclusione nel regime di comunione legale dei beni del fiduciario, nonché quello della trasmissione agli eredi del fiduciario medesimo in caso di sua morte. Per quanto concerne il regime patrimoniale, la dottrina ha sostenuto l’esclusione della proprietà fiduciaria, ed in genere degli acquisti meramente «strumentali» e «non definitivi» dalla comunione legale dei beni [161], ma si tratta di opinione assolutamente non convincente, in assenza di una disposizione espressa che tale esclusione sancisca, di fronte al principio generale stabilito dall’art. 177, lett. a), c.c. D’altro canto la giurisprudenza di legittimità ha già avuto modo di affermare [162] l’inopponibilità dell’interposizione reale al coniuge dell’interposto in comunione legale con quest’ultimo. Al coniuge è dunque stato riconosciuto il diritto di esperire proficuamente l’azione di annullamento ex art. 184 c.c. di un preliminare volto al trasferimento del bene dall’interposto all’interponente [163].

Ancora più grave è il problema della successione per causa di morte del fiduciario: in assenza di disposizioni di legge che tale successione escludano, alla morte del proprietario del bene gli subentreranno i suoi eredi, i quali saranno tenuti in quanto tali all’osservanza delle disposizioni del mandato fiduciario, con possibili inconvenienti, connessi se non altro all’inesistenza di un rapporto di fiducia tra il disponente ed i suddetti eredi, e salvo il disposto dell’art. 1722, n. 4, c.c. [164].

 

 

11. Segue. Il trasferimento alla scadenza del vincolo.

 

Strettamente collegato al momento traslativo è quello dell’eventuale ritrasferimento del diritto dominicale – una volta trascorso il periodo di durata, o che si sia verificata la morte del beneficiario – dall’ «attuatore» al costituente, o a un terzo, ovvero ancora dallo stesso costituente (e contemporaneamente «attuatore», o dagli eredi di quest’ultimo) ad un terzo. E’ noto che questo aspetto è uno dei profili salienti dei trusts, che sovente prevedono proprio la duplice figura del beneficiario immediato e del beneficiario finale: il primo dei quali è costituito dal soggetto che s’avvantaggia del vincolo di durata, mentre il secondo (che può anche coincidere con il primo) è la persona cui andrà trasferita la proprietà dei beni (già) vincolati [165].

Ancora una volta i sostenitori della ammissibilità del trust interno non sembrano mostrare dubbi sulla liceità di una siffatta clausola [166], al punto da spingersi ad ipotizzare la trascrivibilità immediata, nel caso di mandato senza rappresentanza ad acquistare, del «vincolo di destinazione dei beni a beneficio del mandante. Senza, quindi, necessità di attendere l’eventuale inadempimento del mandatario al fine di trascrivere la domanda di esecuzione in forma specifica dell’obbligo di ritrasferimento», così «assicurando al mandante una tutela reale almeno a partire dal momento in cui l’acquisto è effettuato ad opera del mandatario» [167].

Ma, a parte il dubbio [168] che la novella si occupi veramente del mandato senza rappresentanza e della causa fiduciae, tutto quanto si può ricavare (e con una certa fatica!) dall’art. 2645-ter c.c. – come si è visto – è l’ammissibilità di un trasferimento strumentale ad un vincolo e non certo quella di un vincolo strumentale ad un trasferimento. Il vincolo di cui si discute, infatti, per la sua intrinseca temporaneità non può esaurirsi se non in un impiego del bene perché il suo reddito realizzi scopi meritevoli di tutela denunziati nell’atto costitutivo: tale impiego non può dunque risolversi un un’attribuzione del diritto dominicale (o di altri diritti reali) una volta esaurita la funzione per cui il vincolo era stato creato.

Rimane pertanto evidenziata un’ulteriore ragione di distinzione della fattispecie descritta dall’art. 2645-ter c.c. rispetto al trust, nel quale, come già ricordato, il fenomeno del ritrasferimento al settlor o del trasferimento ad un soggetto distinto dal trustee costituisce un elemento naturale del trust non autodichiarato [169]. Un elemento che peraltro viene sovente a porre, con riguardo alla nostra legislazione, seri problemi di compatibilità con taluni istituti del diritto successorio (e di ammissibilità stessa del trust, ai sensi dell’art. 15 della Convenzione de L’Aja): la clausola di ritrasferimento, se legata alla morte del trustee, potrebbe invero incorrere in nullità per violazione del divieto dei patti successori e, se contenuta in una disposizione mortis causa, per violazione delle regole che vietano, in linea di massima, la creazione di un ordo successivus.

 

 

12. Ulteriori differenze tra la fattispecie descritta dall’art. 2645-ter c.c. e il trust: beni oggetto del vincolo e durata di quest’ultimo; beneficiari nascituri e in catena di successione; trust e vincolo «di scopo».

 

Altre notevoli differenze tra la fattispecie descritta dall’art. 2645-ter c.c. e il trust attengono a svariati profili, che verranno qui brevemente illustrati.

Il primo concerne l’individuazione dei beni che di tali istituti possono costituire oggetto. Non si dubita, invero, che il trust consenta di creare vincoli di destinazione non solo su beni immobili o mobili registrati, ma anche su qualsiasi altro tipo di cosa [170]. Una certa incertezza sembra regnare sulle modalità da seguire per pubblicizzare il vincolo di destinazione da trust su beni non registrati, suggerendosi, da parte di taluno, che alla segregazione giuridica si accompagni anche la «segregazione fisica» [171], laddove da parte di altri si ritiene di far leva sulle regole che governano l’opponibilità ai terzi nel processo esecutivo [172]: tra queste dovrebbe campeggiare il requisito dell’atto avente data certa anteriore al pignoramento, secondo quanto disposto dall’art. 2915 c.c. per i vincoli di indisponibilità su beni diversi da quelli immobili o mobili registrati [173].

Analogamente si è tentato di estendere la sfera di applicabilità dell’art. 2645-ter c.c. anche a beni diversi da quelli indicati dalla norma, sottolineandosi come il vincolo potrebbe avere ad oggetto pure beni mobili non registrati, purché idonei ad una qualche forma di pubblicità [174]; a sostegno di questa conclusione si è aggiunto che «una soluzione che non consentisse di estendere anche ai beni mobili la ammissibilità dell’assoggettamento al vincolo di destinazione sarebbe senz’altro da respingere in una realtà come quella odierna in cui la ricchezza mobiliare svolge un ruolo da sicura protagonista nel traffico dei mercati» [175]. Di contro a queste argomentazioni si pone comunque il fatto, innegabile, che il proposto ampliamento non potrebbe attuarsi certo per via di interpretazione estensiva, richiedendo esso invece una vera e propria estensione analogica, vietata dal carattere eccezionale dell’istituto, che si pone in deroga all’art. 2740 c.c.

       Ulteriore profilo di differenza rispetto al trust è costituito dalla limitazione del vincolo a novanta anni o alla vita del beneficiario. La ratio di siffatta limitazione nell’art. 2645-ter c.c. va ricercata nell’esigenza – avvertita peraltro, ad esempio, in tema di disciplina del diritto di usufrutto – di non «intaccare» in profondità il diritto di proprietà svuotandolo, in concreto, del suo effettivo contenuto con un vincolo di durata eccessivamente lunga, con grave nocumento per le esigenze di mercato e della produttività, oltre che della circolazione della ricchezza in genere [176]. Sembra d’altro canto esservi concordia di opinioni nel ritenere che, nel caso in cui nell’atto di destinazione sia indicato un limite di durata superiore ai novanta anni o non sia previsto alcun limite di durata, si assisterà al fenomeno della sostituzione ex lege della clausola invalida con quella legale [177].

Esaminando ora la questione sul versante del trust, va ricordato che, sebbene svariati ordinamenti di common law pongano limiti temporali alla durata del vincolo [178], il fondamento e le ragioni attuali di tali limiti sono contestati, e proprio per ciò in molte legislazioni straniere il limite di durata è stato abolito, consentendosi così anche un trust perpetuo [179].

In qualche modo collegato a questo argomento è l’interrogativo circa la possibilità di prevedere come beneficiari persone fisiche che non siano ancora nate nel momento in cui viene creato il vincolo di destinazione. Qui, mentre per il trust non sembrano sussistere problemi [180], si è prospettata, in relazione all’art. 2645-ter c.c. l’estensibilità analogica degli artt. 462 e 784 c.c., con la conseguenza che beneficiario potrebbe essere sia una persona vivente al momento della costituzione del vincolo, sia il nascituro che risulti concepito a quel momento, sia infine il figlio nascituro non concepito di persona vivente a quel momento [181]. Ma la conclusione appare inaccettabile, presupponendo l’estensione analogica di ben due principi eccezionali: vale a dire, da un lato, quello che, nel campo delle successioni e delle donazioni, attribuisce la capacità giuridica a soggetti non ancora nati, in violazione della regola scolpita nell’art. 1 c.c. e, dall’altro, quello che, mercé l’art. 2645-ter c.c., consente di creare vincoli di destinazione in violazione dell’art. 2740 c.c.

Un ulteriore problema, pure collegato all’individuazione dei beneficiari e che evidenzia una sostanziale differenza della norma codicistica rispetto al trust, concerne l’ammissibilità della designazione di una pluralità di beneficiari, pacificamente ammessa nell’istituto di common law, ove si concede che l’atto istitutivo contenga l’indicazione di beneficiari in «catena di successione», in caso di morte dei precedenti [182], peraltro in violazione del principio del divieto dei patti successori (se contenuto in un atto inter vivos) e della sostituzione fedecommissaria (se contenuto in un testamento), in caso di applicabilità del diritto italiano ex art. 15 della Convenzione de L’Aja. Proprio queste considerazioni, unitamente al dato letterale, consistente nel fatto che l’art. 2645-ter c.c. si esprime al singolare, e a quello teleologico (desumibile dall’intento del legislatore di evitare vincoli perpetui o comunque di durata eccessiva), inducono ad escludere che la disciplina in tema di atti di destinazione consenta la designazione di una pluralità di beneficiari in «catena di successione», in caso di morte dei precedenti [183].

Restando in tema di beneficiari, potrà evocarsi il quesito circa il «trust di scopo», vale a dire quel trust che non è destinato ad avvantaggiare una o più persone identificate o identificabili: si tratta, più precisamente, di quei trusts rispetto ai quali non può esistere, per come il rapporto è configurato, alcun soggetto legittimato ad agire per tutelare un interesse proprio [184]. L’esempio più classico è costituito nel diritto inglese dal trust c.d. charitable: l’unico, tra l’altro, tra i trusts ordinari, ad essere esente dal limite di durata [185]. Ebbene, se osserviamo la situazione sul versante dell’art. 2645-ter c.c. dobbiamo concludere che l’espresso riferimento normativo all’azione del soggetto beneficiario lascia intendere che è necessaria la presenza di un beneficiario determinato. Ciò impedisce la costituzione di un vincolo a destinazione generica come, per esempio, la cura dei disabili o dei poveri, a meno che non sia cura dello stesso conferente individuare un soggetto che si faccia portatore di questi interessi, per es., la direttrice di un determinato istituto. In concreto sembra quindi non ammissibile un «atto di destinazione di scopo», che presenti caratteristiche analoghe ai «trusts di scopo» [186].

 

 

13. Segue. Forma del trust e forma del vincolo ex art. 2645-ter c.c.

 

Anche in tema di forma si registrano notevoli differenze tra i due istituti qui a raffronto. E’ noto infatti che l’art. 3 della Convenzione de L’Aja dichiara riconoscibile un trust contenuto in un mero atto scritto, senza imporre il ricorso ad un atto pubblico [187], mentre l’art. 2645-ter c.c. richiede, per l’appunto, proprio questa solennità. Potrà ricordarsi che, al riguardo, si è da taluno prospettato che la forma pubblica sia richiesta solo per la trascrizione dell’atto e non già per la sua intrinseca validità [188]. Sembra peraltro intrinsecamente contraddittorio affermare, da un lato, che si può creare il vincolo con scrittura privata, mentre, dall’altro, il solo veicolo idoneo a rendere il vincolo opponibile ai terzi sarebbe la forma pubblica. Se il vincolo potesse, invero, essere validamente costituito per scrittura privata, il beneficiario potrebbe ritenersi legittimato a proporre domanda giudiziale ex art. 2652, n. 3 c.c., così comunque ottenendo – mediante questo barocco artificio – l’effetto costitutivo del vincolo.

Più convincente appare dunque l’opinione di chi argomenta il carattere ad validitatem della forma scritta sulla base del raffronto con i principi in tema di pubblicità del contratto preliminare. Si rileva così che l’art. 2645-bis c.c. prevede, sì, la trascrizione del contratto preliminare, ma, poiché tale contratto non pretende la forma dell’atto pubblico, la norma si premura di precisare al primo comma che la trascrizione è possibile a condizione che esso risulti da atto pubblico o da scrittura privata con sottoscrizione autenticata o accertata giudizialmente. Di contro, il silenzio dell’art. 2645-ter c.c. sul punto non può significare che – essendo questa norma anche norma sulla fattispecie – la previsione dell’atto pubblico attiene alla forma dell’atto medesimo, onde inutile diventerebbe la precisazione, contenuta viceversa all’art. 2645-bis, n. 1, c.c., circa la forma necessaria per la trascrizione» [189].

La questione della forma sollecita un approfondimento sul carattere necessariamente (o meno) notarile dell’atto pubblico cui l’art. 2645-ter c.c. fa richiamo. Il fatto che l’art. cit. non menzioni espressamente l’intervento di un notaio consente di fare tesoro di quella evoluzione dottrinale e giurisprudenziale, che, a partire dai lavori dello scrivente, ha portato a riconoscere natura a tutti gli effetti di atto pubblico ex art. 2699 c.c. al verbale d’udienza di separazione consensuale o di divorzio su domanda congiunta [190].

Dovrà dunque ritenersi consentito, nell’ambito di un contratto della crisi coniugale, proporre al cancelliere, sotto la direzione (art. 130 c.p.c.) del giudice (vuoi monocratico, vuoi collegiale, a seconda dei casi) la creazione di un vincolo nell’interesse di uno dei coniugi e/o dei figli (maggiorenni o minorenni che siano), o anche, a seconda dei casi, di taluni soltanto di essi. Il tutto, naturalmente, a condizione che il complesso delle condizioni concordate soddisfi il canone irrinunciabile dell’interesse dei minori eventualmente coinvolti e sul presupposto (non richiesto tanto dalla legge, quanto dalle necessità pratiche e dalla complessità del sistema) che le parti stesse siano sul punto adeguatamente assistite e consigliate. Il relativo verbale costituirà dunque titolo idoneo per la trascrizione, anche ai sensi dell’art. 2645-ter c.c. [191].

Da un punto di vista più generale, anzi, non è escluso che – anche al di fuori dei procedimenti di separazione e di divorzio – il cancelliere, sotto la direzione del giudice, possa ricevere la costituzione di un vincolo di destinazione, purché siffatta costituzione s’inquadri in una di quelle attività negoziali che il cancelliere è espressamente chiamato dalla legge a documentare. Ci si intende qui riferire in particolare al verbale di conciliazione giudiziale (e in proposito si noti che l’art. 185 c.p.c. prevede, al capoverso, che in caso di conciliazione giudiziale, si formi «processo verbale della convenzione conclusa»; cfr. inoltre art. 88 disp. att. c.p.c.), il quale ben potrà contenere un siffatto negozio, nel quadro di un più ampio accordo transattivo, sempre a condizione, beninteso, che il vincolo risponda ad interessi meritevoli di tutela, secondo quanto specificato a suo tempo [192]. Così, ad esempio, si potrà stabilire che l’attore rinunzia agli atti processuali ed all’azione, in cambio dell’impegno del convenuto a costituire su determinati immobili un vincolo di destinazione in favore di una certa fondazione benefica o del figlio disabile dell’attore medesimo.

Analoga facoltà deve ritenersi concessa ai legali delle parti in forza delle disposizioni in tema di c.d. «negoziazione assistita» ex art. 6, d.lg. 12 settembre 2014, n. 132, conv. in l. 10 novembre 2014, n. 162, atteso che, ai sensi del terzo comma dell’art. cit., «L’accordo raggiunto a seguito della convenzione produce gli effetti e tiene luogo dei provvedimenti giudiziali che definiscono, nei casi di cui al comma 1, i procedimenti di separazione personale, di cessazione degli effetti civili del matrimonio, di scioglimento del matrimonio e di modifica delle condizioni di separazione o di divorzio». Ai fini della produzione degli effetti l’accordo dovrà essere autorizzato, come previsto dalla norma in esame, dal procuratore della Repubblica presso il tribunale competente. Una volta intervenuta l’autorizzazione (cfr. l’inciso finale del capoverso dell’art. cit., a mente del quale «All’accordo autorizzato si applica il comma 3») l’accordo stesso sarà trascrivibile ai sensi dell’art. 2645-ter c.c., dovendosi riconoscere entro tali limiti ai legali delle parti che lo hanno recepito la funzione di pubblici ufficiali e, conseguentemente, all’atto stesso, la natura di atto pubblico, ex art. 2699 c.c.

Ad avviso dello scrivente, poi, le conclusioni di cui sopra, circa la possibilità di creare un vincolo di destinazione nel contesto di un contratto della crisi coniugale concluso in modo alternativo rispetto alla «tradizionale» intesa omologata dal tribunale, o trasfusa nel contesto di un altro provvedimento giurisdizionale, vanno estese anche all’accordo raggiunto innanzi al sindaco, quale ufficiale dello stato civile, ai sensi dell’art. 12 del d.l. citato. Ed invero – ferma restando l’ovvia inammissibilità di tale tipo di accordo nel caso di presenza di figli minori, di figli maggiorenni incapaci o portatori di handicap grave ai sensi dell’articolo 3, comma 3, della legge 5 febbraio 1992, n. 104, ovvero economicamente non autosufficienti (cfr. il capoverso dell’art. 12 cit.) – va detto che, nel momento in cui la norma in esame stabilisce, testualmente, che «L’accordo non può contenere patti di trasferimento patrimoniale», essa implicitamente ammette, in base ad un semplice ragionamento a contrariis, l’inseribilità di intese che, come quelle in oggetto, mirano non già ad operare trasferimenti patrimoniali, bensì a creare situazioni di mero vincolo su beni destinati a non mutare di titolare.

 

 

14. Vincoli di destinazione ex art. 2645-ter c.c. e fondo patrimoniale.

 

L’argomento discusso nella parte conclusiva del paragrafo precedente, sull’idoneità del verbale di separazione consensuale o di divorzio su domanda congiunta a costituire l’indispensabile supporto formale di un vincolo di destinazione ex art. 2645-ter c.c., induce inevitabilmente alla trattazione del ruolo, di un certo interesse teorico e pratico, che l’istituto in esame può svolgere nell’ambito dei rapporti endofamiliari.

Iniziando dunque dalla funzione che l’art. 2645-ter c.c. può svolgere nella fase fisiologica del rapporto coniugale, v’è da chiedersi se il vincolo di destinazione contemplato dalla norma in esame possa costituire una sorta di succedaneo del fondo patrimoniale, il che comporta necessariamente un raffronto tra i due istituti.

Preliminarmente non potrà tacersi che una parte, pur se minoritaria, della dottrina, sembra ravvisare una ragione di inammissibilità della costituzione del vincolo inter coniuges nella non condivisibile tesi dell’esclusività (così potremmo tentare di definire quest’idea) del fondo patrimoniale, ai fini della realizzazione dell’intento dei coniugi di ottenere la creazione di un patrimonio separato nell’interesse della famiglia [193].

Niente di più errato.

Nessuna disposizione del vigente ordinamento, né tanto meno alcuno degli articoli dettati in materia di fondo patrimoniale, assegna all’istituto ex artt. 167 ss. c.c. il compito di vietare apporti di tipo diverso ad onera matrimonii ferenda. Fermo restando l’ovvio divieto sancito dall’art. 166-bis c.c. e tenendo a mente il principio di libertà negoziale che caratterizza (anche) quei particolari contratti che vanno sotto il nome di convenzioni matrimoniali, ai coniugi (così come a qualsiasi altro soggetto) deve ritenersi permesso realizzare qualsiasi fine meritevole di tutela, ivi compreso quelli più strettamente attinenti alla gestione del ménage familiare, mercé lo strumento generale e di diritto comune contemplato dall’art. 2645-ter c.c. Seguendo, invero, l’insostenibile tesi qui sopra esposta, si dovrebbe concludere nel senso che ad un coniuge sarebbe vietata la donazione in favore dell’altro di metà del proprio patrimonio, posto che, per raggiungere il medesimo fine, sussiste lo strumento «giusfamiliare tipico» del conferimento in comunione convenzionale!

Tornando dunque al raffronto tra fondo patrimoniale e vincolo di destinazione, va considerato che, per assolvere a funzioni analoghe a quelle descritte dagli artt. 167 ss. c.c., il vincolo ex art. 2645-ter c.c. dovrebbe essere creato, dai coniugi o da terzi, a beneficio della famiglia, cioè a dire di quella determinata famiglia costituita dai coniugi e dai figli nati e/o nascituri. Peraltro, come appare evidente dalla lettura dell’art. 2645-ter c.c., la destinazione va necessariamente disposta a favore di uno o più soggetti determinati. Ad avviso di chi scrive, la meritevolezza dell’interesse, per le ragioni solidaristiche lumeggiate in altra sede [194], è di tale evidenza da consentire anche di collocare la famiglia nel suo complesso tra uno di quegli «altri enti» cui fa richiamo la norma citata, magari valorizzando quell’indirizzo che ormai unanimemente considera tanto la famiglia legittima come quella di fatto quali «formazioni sociali» riconosciute dall’art. 2 Cost.

E’ chiaro che la soluzione, la quale individua come beneficiario del vincolo di destinazione la famiglia nel suo complesso – ed analogo discorso vale, come si dirà, per la famiglia di fatto [195] – eviterebbe la necessità di un riferimento specifico ai membri attuali del nucleo in considerazione, e, conseguentemente, il ricorso a non agevolmente ipotizzabili atti di revoca e/o modifica, qualora il nucleo medesimo avesse ad ampliarsi o ridursi.

Ai sensi dell’art. 2645-ter c.c. sarà quindi ipotizzabile la costituzione di un vincolo nell’interesse della famiglia più «forte» di quello da fondo patrimoniale, per via dell’opponibilità nei confronti di tutti i creditori dei coniugi, anche a prescindere dalla ricorrenza delle condizioni, per così dire, «soggettive» descritte dall’art. 170 c.c., nonché per la diversa ripartizione dell’onus probandi delle condizioni «oggettive» [196].

La formulazione di tale ultima norma, invero, impone, per l’opponibilità del vincolo al creditore, non solo l’obiettiva estraneità del credito ai bisogni della famiglia, ma anche la conoscenza, in capo al creditore, di tale estraneità. Stato soggettivo, questo, il cui onere probatorio ricade sul debitore [197]. Al contrario, l’art. 2645-ter c.c. si limita a stabilire che «I beni conferiti e i loro frutti possono essere impiegati solo per la realizzazione del fine di destinazione e possono costituire oggetto di esecuzione, salvo quanto previsto dall’articolo 2915, primo comma, solo per debiti contratti per tale scopo». Ciò significa, in primo luogo, che sul debitore non graverà l’onere di fornire alcuna prova (e sovente si tratta di vera e propria probatio diabolica) sullo stato soggettivo del creditore al momento della nascita del rapporto obbligatorio e, in secondo luogo, che spetta al creditore dimostrare che il debito è stato contratto «per la realizzazione del fine di destinazione», posto che qui tale fatto viene descritto in positivo, quale elemento costitutivo della fattispecie rappresentata dalla realizzazione in executivis della pretesa creditoria, laddove l’art. 170 c.c. si riferisce ad un elemento impeditivo (descritto in negativo: «l’esecuzione … non può avere luogo…»), che individua inevitabilmente il debitore quale soggetto onerato [198].

Per queste ragioni non appaiono condivisibili le affermazioni di chi sostiene che la norma in tema di destinazione è analoga all’art. 170 c.c. [199]. Tesi, questa, che può accettarsi, a tutto concedere, solo limitatamente ai crediti nascenti ex delicto, in relazione ai quali, come esattamente rilevato in dottrina [200], l’obbligazione nasce indipendentemente dalla conoscenza o conoscibilità del vincolo di destinazione, oltre che al di fuori di qualsiasi scelta del creditore, mancando una situazione affidante che giustifichi la limitazione della responsabilità [201]. Così, pur in assenza di una norma analoga all’art. 2447-quinquies, terzo comma, c.c., dovrà affermarsi che, come per il fondo patrimoniale [202], così nella fattispecie in esame i beni vincolati rispondono ove siano fonte di danni, perché, in entrambi i casi, è il vincolo di destinazione, quale elemento distintivo, a fornire il criterio di riferimento per stabilire le categorie di creditori interessate dalla vicenda destinatoria [203].

Altro effetto è sicuramente quello – lasciando da parte, ovviamente, l’ipotesi della revocatoria – dell’esclusione dei beni vincolati dalla eventuale massa fallimentare, se non in relazione a quei debiti contratti «per la realizzazione del fine di destinazione»: ciò in forza del generale riferimento, nella norma in esame, ai «terzi», a prescindere dalla sede nella quale (e dalle modalità con cui) essi facciano valere i loro diritti, nonché avuto riguardo a quella già ricordata parte della disposizione secondo la quale «I beni conferiti e i loro frutti possono essere impiegati solo per la realizzazione del fine di destinazione e possono costituire oggetto di esecuzione, salvo quanto previsto dall’articolo 2915, primo comma, solo per debiti contratti per tale scopo». Tale effetto, derivando direttamente dall’art. 2645-ter c.c., non abbisogna di alcuna interpretazione analogica dell’art. 46, primo comma, n. 3, r.d. 16 marzo 1942, n. 267, così come modificato dal d.lgs. 9 gennaio 2006, n. 5, che, per il fondo patrimoniale, prevede l’inclusione dei relativi beni nella massa fallimentare nel caso di ricorrenza delle condizioni di cui all’art. 171 c.c., inapplicabile, come si è detto, al caso di specie. Inapplicabile appare inoltre, per la sua specialità, l’art. 155, r.d. cit., che attribuisce al curatore, nel caso di patrimonio destinato ad uno specifico affare, ex art. 2447-bis c.c., l’amministrazione del patrimonio medesimo.

D’altro canto, per ciò che attiene agli eventuali atti dispositivi, se il vincolo ai sensi dell’art. 2645-ter c.c. può sembrare a tutta prima più «debole» di quello da fondo patrimoniale, avuto riguardo alla non necessità di autorizzazione giudiziale per gli atti ex art. 169 c.c. in presenza di figli minorenni, è anche vero che la regola appena citata risulta, quanto meno secondo l’opinione dominante, derogabile [204]. Inoltre, l’effettuazione della pubblicità rende comunque il vincolo di destinazione ex art. 2645-ter c.c. opponibile verso ogni subacquirente, a differenza di quello che accade allorquando i coniugi si siano riservati la facoltà di alienazione dei beni del fondo patrimoniale senza autorizzazione (ovvero quando, in presenza della necessità di autorizzazione, quest’ultima sia stata rilasciata), posto che, in tal caso, il terzo acquista il bene certamente libero dal vincolo.

L’art. 2645-ter c.c. permette poi anche la costituzione di un vincolo nell’interesse della famiglia al di là delle ipotesi in cui l’istituto ex artt. 167 ss. c.c. è consentito: a parte la (in altra sede) ricordata ammissibilità di un vincolo in favore di un ménage di fatto [205], il conferente potrà, anche in relazione ad una famiglia fondata sul matrimonio, derogare a quanto stabilito dall’art. 171 c.c., stabilendo ad esempio che il vincolo non cessi (ed anzi, questa sarà la regola, atteso il principio che autorizza una durata dello stesso per novanta anni o per tutta la vita della persona fisica beneficiaria) in caso di annullamento, scioglimento o cessazione degli effetti civili del matrimonio, pur in assenza di figli minori.

Non solo. Proprio per effetto della citata e dimostrata «concorrenzialità» tra gli istituti in esame sarà possibile, per una coppia di coniugi, non solo costituire un fondo patrimoniale su alcuni beni ed un vincolo di destinazione su altri, ma anche stabilire, nell’atto costitutivo di un fondo patrimoniale, che lo stesso si trasformerà in vincolo di destinazione al sopravvenire di uno degli avvenimenti di cui sopra (crisi coniugale, o comunque scioglimento del vincolo, sopravvenuta incapacità di uno o più figli, ecc.), così realizzando una forma piuttosto singolare di ideale contraltare rispetto alla possibilità [206], per un vincolo di destinazione tra conviventi, di trasformarsi in fondo patrimoniale all’atto della celebrazione delle eventuali nozze tra i partners.

 

 

15. Vincoli di destinazione ex art. 2645-ter c.c. e convenzioni matrimoniali.

 

Una volta provata l’idoneità, quanto meno in astratto, della destinazione di uno o più beni, ai sensi dell’art. 2645-ter c.c., a realizzare gli interessi di un determinato nucleo familiare, tratteggiate le differenze tra questo tipo di vincolo e quello creato dal fondo patrimoniale, occorre però inevitabilmente porsi l’interrogativo sul rapporto tra il negozio istitutivo del vincolo e la categoria delle convenzioni matrimoniali.

Sul punto sarà appena il caso di premettere che il problema non avrebbe, con ogni probabilità, neppure ragione di porsi, qualora si dovesse ritenere di limitare in via tassativa il novero delle convenzioni matrimoniali a quelle regolate nel capo sesto del titolo sesto del libro primo del codice. Ma è noto che la tesi ormai prevalente afferma il carattere atipico delle convenzioni e dei relativi regimi patrimoniali [207]: se dunque all’autonomia negoziale è concesso di liberamente dar vita a convenzioni matrimoniali disegnanti regimi diversi da quelli previsti dagli artt. 159 ss. c.c., a maggior ragione sarà consentito ai coniugi di avvalersi di strumenti negoziali tipici (ancorché non previsti da norme tipicamente giusfamiliari) per conseguire il risultato di ottenere un regime divergente da quelli legislativamente nominati come tali.

Non sembra che significative obiezioni possano insorgere avuto riguardo al carattere essenzialmente unilaterale dell’atto costitutivo del vincolo. La questione è già stata affrontata dallo scrivente con riguardo al trust [208], rispetto al quale si era osservato che le più approfondite trattazioni in materia evidenziano come – a parte la questione della dinamica contrattuale esistente nel mondo dei trusts – anche per il diritto inglese dall’accettazione del trustee (ancorché eventualmente in forma implicita) non possa prescindersi, prevedendo del resto l’equity procedure per sostituire un trustee che sia mancato e per nominare un altro trustee qualora quello indicato dal disponente non abbia accettato [209]. Se ne era quindi concluso che, per diritto italiano, un accordo che vedesse un coniuge (o un terzo) costituire beni in trust, nominando trustee l’altro, andrebbe qualificato alla stregua di un negozio bilaterale e dunque di una «convenzione matrimoniale», se diretto alla creazione di un regime patrimoniale, intendendosi per tale (come, del resto, già specificato sopra), non solo l’insieme delle regole che precostituiscono la sorte di una serie indeterminata d’acquisti (determinabili unicamente ex post), compiuti dai coniugi, bensì anche l’insieme di quelle regole che precostituiscono (e qui il fondo patrimoniale docet) l’eventuale separazione patrimoniale di una certa massa determinata di beni apportati ad onera matrimonii ferenda, oltre che i principi per la loro amministrazione ed alienazione [210].

Allo stesso modo potrà dunque riconoscersi nella creazione del vincolo ex art. 2645-ter c.c., alle condizioni predette, la natura di convenzione matrimoniale, allorquando il negozio costitutivo nell’interesse della famiglia assuma una struttura bilaterale o plurilaterale (si pensi alla costituzione di un vincolo su beni di entrambi i coniugi e/o di terzi, sulla base di un accordo tra tutti i soggetti coinvolti) e pertanto possa qualificarsi come «convenzione», cioè accordo di due o più soggetti. Probabilmente alle medesime conclusioni potrà pervenirsi anche in relazione ad una manifestazione puramente unilaterale di volontà, posto che strettissima connessione esistente tra i concetti di convenzione matrimoniale e di regime patrimoniale della famiglia (di cui si dirà tra poco) può forse consentire di ampliare la prima delle due nozioni, al punto da comprendere ogni tipo di atto idoneo, secondo la legge, a dar vita ad un regime, a prescindere dalla struttura unilaterale, bilaterale o plurilaterale dell’atto stesso.

       L’ostacolo potrebbe essere, semmai, un altro. Se, invero, dovesse seguirsi quell’opinione dottrinale secondo cui la convenzione può dar vita solo ad una scelta tra un regime comunitario o un regime separatista [211], con assoluta esclusione di qualsiasi altro tipo di effetto, vuoi reale, vuoi obbligatorio, non potrebbe esservi spazio per una convenzione matrimoniale che si limitasse invece a porre, nell’interesse della famiglia, vincoli su beni determinati, che si trovino già nella titolarità dell’uno e/o dell’altro dei coniugi o di terzi. Ed in effetti i sostenitori di quella tesi si vedono, per coerenza, costretti a negare la natura di convenzione matrimoniale del negozio inter vivos costitutivo di fondo patrimoniale, così come la natura di regime, propria dell’istituto ex artt. 167 ss. c.c. [212].

Questa tesi, però, appare chiaramente smentita non solo – se ci si passa l’espressione – dalla «topografia» [213] e dalla «toponomastica» [214] legislative, ma anche dal fatto che, per i beni sottoposti a tale vincolo, vigono regole (di «regime») difformi rispetto a quelle valevoli per la comunione legale: il negozio che al fondo dà vita è pertanto riconducibile alla definizione che del concetto di convenzione matrimoniale risulta estrapolabile dall’art. 159 c.c., come di quel negozio idoneo a dar luogo ad un regime patrimoniale della famiglia [215].

 

 

16. Vincoli di destinazione ex art. 2645-ter c.c. e regimi patrimoniali della famiglia. Forma dell’atto costitutivo e norme applicabili.

 

Il fatto è che occorre intendersi sul concetto di regime: se per tale si dovesse ritenere esclusivamente la regola che assegna alla proprietà comune o personale dei coniugi i futuri ed eventuali acquisti, è chiaro che la convenzione ex artt. 167 ss. c.c. non apparirebbe idonea all’uopo, posto che il vincolo del fondo – e, oggi, quello ex art. 2645-ter c.c. – non può per definizione costituirsi se non su beni predeterminati. Seguendo dunque il principio secondo cui la convenzione matrimoniale è necessariamente fonte di un regime patrimoniale della famiglia (arg. ex art. 159 c.c.), se ne dovrebbe concludere che tale non potrebbe essere l’accordo diretto a costituire un fondo patrimoniale. Ma la disciplina della comunione legale dimostra che il concetto di «regime» non si esaurisce nella regola del coacquisto; essa si risolve anche in una serie di precetti e di vincoli che vengono ad influenzare la «vita» stessa dei beni nel corso dell’unione matrimoniale: dall’amministrazione all’alienazione, al pignoramento e, più in generale, alle vicende che coinvolgono terzi creditori e/o aventi causa.

E puntuale giunge, anche sul punto, la conferma dall’analisi storica, dalla quale si ricava che l’espressione régime (dal latino regere: governare, amministrare), utilizzata per secoli in Francia per contrapporre il régime en communauté (proprio delle regioni di droit coutumier) a quello dotal (caratteristico delle regioni di droit écrit), e dunque nell’accezione, generalissima, di «regola», dopo la codificazione napoleonica venne intesa dalla dottrina come «l’ensemble des règles qui régissent l’association conjugale quant aux biens» [216]. Regole che, come icasticamente posto in evidenza dalla dottrina contemporanea d’Oltralpe, attengono non solo ad una question de propriété, ma anche ad una question de pouvoirs [217].

Se così stanno le cose, è evidente che anche la convenzione costitutiva del fondo patrimoniale, in quanto diretta a dettare regole speciali di amministrazione, vincoli e «vita» di beni della famiglia, in (parziale) deroga ai principi propri della comunione (o della separazione dei beni), viene a costituire proprio uno di quei possibili negozi in deroga al regime legale che l’art. 159 c.c. raggruppa sotto l’espressione «diversa convenzione» [218].

Ne discende dunque ulteriormente che, per identiche ragioni, alle stesse conclusioni deve pervenirsi con riguardo ad un vincolo costituito ex art. 2645-ter c.c. nell’interesse della famiglia.

       Riconosciuta la natura di convenzione matrimoniale propria dell’atto costitutivo di un vincolo di destinazione in favore di una determinata famiglia, dovrà ulteriormente concludersi che, ai sensi dell’art. 48 l. notar. [219], l’atto richiederà, per la sua validità, non solo la forma dell’atto pubblico, ma anche la presenza di due testimoni. Inoltre, al negozio saranno applicabili le norme di cui agli artt. da 160 a 166-bis c.c. [220], il che non dovrebbe determinare insormontabili problemi di coordinamento, se si eccettua la questione, indubbiamente seria, della «concorrenza» tra il sistema pubblicitario (contraddittoriamente) disciplinato dagli artt. 162, quarto comma, e 2647 c.c. [221], da un lato, e quello, incontrovertibilmente imperniato sulla trascrizione con effetti di pubblicità dichiarativa, di cui all’art. 2645-ter c.c., dall’altro.

 

 

17. La costituzione di un vincolo di destinazione ex art. 2645-ter c.c. su beni in comunione legale o convenzionale, ovvero su beni costituiti in fondo patrimoniale.

 

       Le considerazioni sin qui svolte aprono la via alla trattazione dei rapporti tra vincolo ex art. 2645-ter c.c. e comunione legale.

       Il primo rilievo da svolgere al riguardo attiene al fatto che l’eventuale costituzione di vincoli di destinazione (vuoi nell’interesse della famiglia, vuoi di terzi) su beni in comunione legale costituisce sicuramente atto di straordinaria amministrazione, con conseguente applicabilità degli artt. 180 ss. c.c. ed in particolare del rimedio dell’annullabilità dell’atto, ex art. 184 c.c., se l’atto è  compiuto senza il necessario consenso del coniuge [222]. Qualora, invece, gli atti in oggetto dovessero colpire la sola quota di pertinenza del disponente, essi sarebbero senz’altro nulli, in quanto determinativi di una situazione di scioglimento della comunione non prevista dall’art. 191 c.c. [223].

       Si noti, poi, che, per quanto attiene alla annullabilità comminata in relazione agli atti relativi ai beni immobili o mobili registrati dall’art. 184, primo e secondo comma, c.c., il negozio su beni della comunione posto in essere da uno solo dei coniugi in veste di conferente e dall’altro in veste di beneficiario (o, per il trust, nelle vesti, rispettivamente, di costituente e di trustee) dovrebbe comunque ritenersi convalidato dall’accettazione espressa o tacita di quest’ultimo [224].

Da quanto appena detto deriva, a contrariis, che la costituzione di un trust o di un vincolo ai sensi dell’art. 2645-ter c.c. su beni della comunione da parte di entrambi i coniugi nella veste di settlors o, rispettivamente, di «conferenti», non dovrebbe dar luogo a problemi di applicazione dell’art. 184 c.c.

Sul piano della validità del negozio potrebbe però revocarsi in dubbio la stessa ammissibilità di un’operazione diretta a vincolare beni della comunione legale per effetto di un atto posto in essere da entrambi i coniugi, nella veste di settlors o di «conferenti», alla luce della tesi – non condivisa dallo scrivente, ma comunque affermata da una parte rilevante della dottrina – che contesta la possibilità di estromettere singoli beni dalla comunione, durante la vigenza di quest’ultima [225]. Il risultato dell’operazione sarebbe invero costituito dall’assoggettamento di uno o più beni, destinati a rimanere di proprietà comune dei coniugi, a regole diverse da quelle proprie della comunione legale. L’argomento appare, ancora una volta, strettamente connesso al tema dell’autonomia privata dei coniugi in comunione [226], nonché, più specificamente, alla vexata quaestio dell’ammissibilità di un rifiuto preventivo del coacquisto ex lege [227], controversia rinfocolata – come pure si è già detto – da quella decisione di legittimità del 2003 sul tema, che, andando di contrario avviso rispetto ad un precedente del 1989, si è spinta ad affermare che, manente communione, «il coniuge non può rinunciare alla comproprietà di singoli beni acquistati durante il matrimonio (e non appartenenti alle categorie elencate nell’art. 179, co. 1°, c.c.) salvo che sia previamente o contestualmente mutato, nelle debite forme di legge e nel suo complesso, il regime patrimoniale della famiglia» [228].

E’ chiaro che, qualora questa non condivisibile teoria dovesse venire trasposta alla materia qui in esame, dovrebbe ritenersi inibito ai coniugi in comunione di vincolare uno o più beni del patrimonio comune, se non previa stipula di convenzione di passaggio al regime di separazione dei beni. E’ innegabile, infatti, che la sottoposizione di beni al vincolo da trust o da atto di destinazione, pur se nell’interesse della famiglia e senza espropriare i coniugi della contitolarità del diritto dominicale sui beni stessi, sottrarrebbe questi ultimi al regime proprio della comunione legale (si pensi alle norme in tema di amministrazione e di rapporti con i creditori, tanto comuni che personali dei coniugi), così determinandone una forma di «estromissione» dalla massa soggetta all’applicazione degli artt. 177 ss. c.c. [229].

In senso contrario alla tesi proposta da chi scrive si è sottolineato [230] che il vincolo ex art. 2645-ter c.c. non sottrarrebbe il bene al regime della comunione legale, poiché il cespite «resta in comunione salvo che contestualmente al vincolo esso non sia stato del pari trasferito, ed il suo modificato regime di aggredibilità da parte dei creditori con la conseguente prevalenza del disposto dell’art. 2645-ter, ultima parte, c.c. rispetto agli artt. 186-189 c.c. è effetto stabilito dalla legge senza limitazione alcuna». Tale avviso, a ben vedere, conferma proprio che il bene, pur rimanendo in contitolarità dei coniugi, non è più soggetto alla comunione legale: quest’ultima, come più volte chiarito, non è solo principio di determinazione della co-appartenenza, ma – in quanto regime patrimoniale legale – è (anche) regola di amministrazione dei cespiti comuni e di rapporti con in creditori [231]. E non appare contestabile che le proprio tali basilari regole (quelle, cioè, dettate dagli artt. da 180 a 189 c.c.) risultino fondamentalmente incompatibili con quelle derivanti dalla creazione del vincolo da trust o ex art. 2645-ter c.c. [232].

Una soluzione del problema potrebbe essere rinvenuta mercé il ricorso alla tesi, prospettata dallo scrivente, secondo la quale la costituzione stessa di un trust familiare, o di un vincolo di destinazione ex art. 2645-ter c.c. nell’interesse della famiglia, costituisce una convenzione matrimoniale atipica, dal momento che, pur investendo uno o più beni determinati, essa influisce inevitabilmente sul relativo «regime» di gestione, venendo a plasmarlo in modo difforme rispetto a quello che esso ordinariamente sarebbe, nei rapporti con i terzi, aventi causa o creditori che siano [233]. La conclusione, se prospetta un aggravamento delle formalità da rispettarsi per la validità e per l’opponibilità del vincolo (si pensi, a tacer d’altro, a quanto disposto dai vari commi dell’art. 162 c.c.), esonera le parti dalla necessità di prevedere un passaggio «intermedio» al regime di separazione dei beni: una «tappa», questa, non necessaria, ad avviso dello scrivente, per le ragioni sopra evidenziate, ma indubbiamente richiesta dall’opinione prevalente in giurisprudenza, come si è appena chiarito [234].

Sino ad ora si è detto della posizione del coniuge (o dei coniugi) agente quale conferente, nel negozio di destinazione, o quale settlor nel trust. Vedendo le cose, invece, dal lato del trustee, ed ipotizzando che costui si trovi in regime di comunione, va osservato come il problema dell’eventuale caduta in regime legale dei diritti dal trustee acquisiti in forza del trust possa apparire, almeno a prima vista, per molti versi analogo a quello, già discusso, del mandatario per l’acquisto [235]. In realtà la questione è affrontata e risolta dall’art. 11, secondo comma, lett. c), della Convenzione del L’Aja, a mente del quale, «Qualora la legge applicabile al trust lo richieda, o lo preveda, tale riconoscimento implicherà, in particolare: (…) c) che i beni del trust non facciano parte del regime matrimoniale o della successione dei beni del trustee». Come rilevato in dottrina [236], ci troviamo qui di fronte ad un complemento importantissimo del regime di separazione patrimoniale, a cui consegue l’esclusione del bene vincolato dalla comunione legale dei beni, nonché dalla successione per causa di morte del trustee, coerentemente con la natura di «proprietà nell’interesse altrui» di quest’ultimo.

La soluzione a suo tempo prospettata da chi scrive per gli acquisti del mandatario sarà invece senz’altro valevole nel caso del vincolo ex art. 2645-ter c.c., qualora il conferente intenda operare un trasferimento della titolarità del bene vincolato ad un mandatario «attuatore del vincolo» [237]. In diritto italiano un tale effetto non è previsto dalla legge, cosicché – nel caso in cui il vincolo di destinazione sia accompagnato dal trasferimento della proprietà, fiduciae causa, ad un terzo – si porrà il problema della sua eventuale inclusione nel regime di comunione legale dei beni del fiduciario, nonché quello della trasmissione agli eredi del fiduciario medesimo in caso di sua morte.

Per quanto concerne il regime patrimoniale, la dottrina ha sostenuto l’esclusione della proprietà fiduciaria, ed in genere degli acquisti meramente «strumentali» e «non definitivi» dalla comunione legale dei beni [238], ma si tratta di opinione non convincente, in assenza di una disposizione espressa che tale esclusione sancisca, di fronte al principio generale stabilito dall’art. 177, lett. a), c.c. D’altro canto la giurisprudenza di legittimità ha già avuto modo di affermare [239] l’inopponibilità dell’interposizione reale al coniuge dell’interposto in comunione legale con quest’ultimo. Al coniuge è dunque stato riconosciuto il diritto di esperire proficuamente l’azione di annullamento ex art. 184 c.c. di un preliminare volto al trasferimento del bene dall’interposto all’interponente [240].

La costituzione di un vincolo ex art. 2645-ter c.c. su beni già costituiti in fondo patrimoniale presuppone la previa estinzione del vincolo ex artt. 167 ss. c.c. L’operazione necessita dell’autorizzazione ex art. 169 c.c., qualora essa non sia stata esclusa dal titolo costitutivo [241]. Al riguardo potrà soccorrere la giurisprudenza in tema di trust, con particolare riguardo a quella decisione di merito [242] che ha respinto un ricorso tendente a consentire lo scioglimento anticipato del fondo patrimoniale affinché i beni in esso inclusi fossero vincolati nel trust. La decisione poggia sul rilievo secondo cui, nonostante l’analogia di effetti tra trust e fondo patrimoniale, al potere di disposizione del trustee non veniva posto alcun limite né, conseguentemente, onere di richiedere autorizzazione giudiziale (come invece richiesto, nel caso di specie, ai sensi dell’art. 169 c.c. nel caso del fondo patrimoniale). E’ evidente che, in una situazione analoga, anche la sottoposizione a vincolo di destinazione ex art. 2645-ter c.c. di beni oggetto di fondo patrimoniale (in caso il titolo costitutivo non escludesse la necessità dell’autorizzazione ex art. 169 c.c.) priverebbe il vincolo delle garanzie proprie del regime autorizzativo previsto dalla norma in esame e pertanto non potrebbe essere autorizzata.

 

 

18. Vincoli di destinazione e crisi coniugale: i rapporti con il trust nella crisi della famiglia.

 

Passando dalla fase fisiologica a quella patologica del rapporto matrimoniale vi è ora da prendere in considerazione il ruolo che la norma sui vincoli di destinazione potrebbe giocare nella crisi coniugale. Lo spunto appare avvalorato dalla considerazione dei rilievi critici che lo scrivente ha avuto modo di rivolgere all’utilizzo del trust in questo delicato settore [243], secondo quanto invece suggerito da diverse voci. Così, per esempio, non è mancato chi ha affermato che il trust potrebbe costituire uno strumento di estrema importanza allo scopo di intervenire efficacemente nella genesi della crisi della coppia, e quindi, nel momento antecedente l’inizio del procedimento di separazione o divorzio o in un secondo momento, successivo alla conclusione di questi procedimenti, una volta che la volontà delle parti (in sede consensuale) o la determinazione del giudice (in sede contenziosa) abbiano imposto un contributo di mantenimento o un assegno a carico di un coniuge [244].

L’effetto segregativo proprio del trust consentirebbe di opporre il vincolo ai creditori del disponente, così garantendo il pagamento delle prestazioni periodiche in favore del coniuge e/o alla prole anche di contro a possibili azioni esecutive di terzi, fatte salve, beninteso, eventuali domande revocatorie [245]. A ciò s’aggiunga che il trasferimento del bene al trustee, nel caso di immobili, titoli azionari o altri beni soggetti a forme di pubblicità, comporta formalità che da sole impediscono atti di disposizione illegittimi: chiunque sia il trustee (il coniuge obbligato o un terzo) sarebbero pertanto prevenuti atti di disposizione in danno degli interessi protetti [246].

Ove si dovesse ammettere il trust interno [247] e, in ogni caso, per il trust creato in situazioni caratterizzate dalla obiettiva presenza di un elemento di estraneità, siffatto vincolo potrebbe essere costituito nell’ambito dello stesso negozio di separazione consensuale, di separazione di fatto, o di divorzio su domanda congiunta: le parti verrebbero così a porre in essere lo strumento attraverso il quale determinare le modalità di adempimento degli obblighi ex artt. 155 ss., 156 c.c., 5 e 6 l. div. D’altro canto e sempre, ovviamente, sulla base di un accordo inter partes, un trust potrebbe rappresentare il mezzo per garantire l’esecuzione di obblighi di mantenimento e di assegni già determinati, precedentemente, dalle parti medesime (in sede, per l’appunto, di separazione consensuale omologata, di separazione di fatto, ovvero di divorzio su domanda congiunta, ovvero ancora in sede di crisi coniugale contenziosa). Per questa specifica ipotesi andrà tenuto presente che, secondo l’opinione ormai prevalente in dottrina e giurisprudenza [248], le condizioni della separazione e del divorzio ben possono essere mutate dai coniugi senza dover ricorrere ad alcun tipo particolare di procedura giudiziale [249].

Si è poi anche rimarcato che «l’istituzione di un trust avrebbe una valenza estremamente garantista relativamente ai diritti alimentari o di mantenimento vantati da coniuge e prole, in quanto consentirebbe di isolare le risorse del coniuge obbligato al mantenimento, o agli alimenti, affinché non possano essere distolte dall’adempimento di queste obbligazioni». Il primo positivo effetto sarebbe infatti quello di evitare qualsiasi conflitto fra i creditori del coniuge obbligato e i creditori della prestazione alimentare, posto che questi ultimi sarebbero pienamente garantiti [250]. Siffatte indicazioni sono già state recepite nella prassi, che annovera verbali di separazione omologati, contenenti la previsione di trusts [251].

Ora, se non vi è dubbio che il trust – sempre, ovviamente, a condizione che lo si ritenga ammissibile nella versione «interna» e salvo l’eventuale esperimento dei rimedi revocatori – consente il vantaggio di una separazione patrimoniale, in grado di tutelare adeguatamente i creditori delle prestazioni postmatrimoniali nei confronti dei possibili creditori dell’obbligato, altrettanto condivisibile non appare l’affermazione secondo la quale l’ordinamento civilistico italiano non offrirebbe alternative all’istituto di matrice anglosassone per il raggiungimento di siffatta finalità di garanzia del coniuge separato e della relativa prole.

 

 

19. I vincoli di destinazione ex art. 2645-ter c.c. nel sistema delle garanzie delle prestazioni postmatrimoniali.

 

       Si è avuto modo di evidenziare in altre sedi [252] quanto possa dirsi articolato il complesso sistema di garanzie apprestato dall’ordinamento per l’adempimento degli obblighi derivanti dalla separazione o dal divorzio: basti pensare all’obbligo di prestare idonea garanzia reale o personale, all’iscrizione dell’ipoteca giudiziale ai sensi dell’articolo 2818 c.c., al sequestro di parte dei beni del coniuge obbligato, all’ordine ai terzi, tenuti a corrispondere anche periodicamente somme di danaro all’obbligato, che una parte di esse venga versata direttamente agli aventi diritto (ex artt. 156, quarto, quinto e sesto comma, c.c., 8, primo, secondo e settimo comma, l. div.), alla distrazione dei redditi ed all’azione diretta esecutiva ex art. 8, terzo, quarto, quinto e sesto comma, l. div., al decreto ex art. 148, secondo, terzo, quarto e quinto comma, c.c., ai rimedi (malamente) apprestati dall’art. 709-ter c.p.c. In proposito, va detto che il rilievo secondo il quale i limiti del sistema di garanzia così delineato emergerebbero proprio nelle ipotesi in cui il soggetto debitore non sia, invece, intestatario di beni, non vale ad attribuire alcuna specifica ragione di preferenza all’istituto del trust [253]: in mancanza, invero, di una titolarità di beni in capo al coniuge obbligato, non sarebbe evidentemente possibile neppure l’istituzione di un trust o il conferimento di beni da parte di quest’ultimo [254].

       A ciò s’aggiunga che nulla esclude che, in considerazione del carattere negoziale (e, per quanto attiene agli accordi di carattere patrimoniale, contrattuale), delle intese in discorso, possano trovare applicazione le garanzie e gli strumenti di induzione all’adempimento previsti in generale dal codice: dalla fideiussione, all’ipoteca volontaria (si pensi alle intese concluse nell’ambito di una separazione di fatto, ove l’art. 2818 c.c. non può, evidentemente, trovare applicazione), alla clausola penale, alla caparra confirmatoria [255].

Se, dunque, il vero problema è quello di poter vincolare un determinato patrimonio in vista della soddisfazione degli obblighi oggetto del contratto della crisi coniugale, va preso atto che ai «tradizionali» rimedi cui si è appena accennato si è aggiunto lo strumento delineato dall’art. 2645-ter c.c., di sicura applicazione (anche nelle situazioni non caratterizzate dalla presenza di un elemento di internazionalità) ai casi di specie. L’intento di garantire l’adempimento delle obbligazioni assunte nella predetta sede, o di sopperire alle necessità abitative del residuo nucleo familiare, appare infatti senza dubbio meritevole di tutela [256].

A differenza di quanto accade con il trust [257], non sarà però possibile, ad avviso dello scrivente, prevedere ex art. 2645-ter c.c. un trasferimento del bene al beneficiario finale. Ciò che del resto, anche rispetto al trust [258] viene sovente a porre, con riguardo alla nostra legislazione, seri problemi di compatibilità con taluni istituti del diritto successorio (e di ammissibilità stessa del trust, ai sensi dell’art. 15 della Convenzione de L’Aja): la clausola di ritrasferimento, se legata alla morte del trustee, potrebbe invero incorrere in nullità per violazione del divieto dei patti successori e, se contenuta in una disposizione mortis causa, per violazione del principio che fa divieto di creare nelle successioni un ordo successivus.

 

 

20. La forma di costituzione dei vincoli ex art. 2645-ter c.c. nella crisi coniugale. Il leading case di merito in materia. Il trattamento fiscale dell’atto.

 

Sarà opportuno rammentare ora che, come già posto in evidenza trattando delle differenze tra vincolo di destinazione e trust [259], l’art. 2645-ter c.c. prevede che il vincolo di destinazione sia costituito per atto pubblico, senza peraltro specificare che debba necessariamente trattarsi di atto notarile. Il fatto che l’art. cit. non menzioni espressamente l’intervento di un notaio consente di fare tesoro di quella evoluzione dottrinale e giurisprudenziale, che, a partire dai lavori dello scrivente, ha portato a riconoscere natura a tutti gli effetti di atto pubblico ex art. 2699 c.c. al verbale d’udienza di separazione consensuale o di divorzio su domanda congiunta [260].

Dovrà dunque ritenersi consentito, nell’ambito di un contratto della crisi coniugale (e dunque a patto che le relative intese possano intendersi alla stregua di condizioni della separazione o del divorzio), proporre al cancelliere, sotto la direzione (art. 130 c.p.c.) del giudice (vuoi monocratico, vuoi collegiale, a seconda dei casi), la creazione di un vincolo nell’interesse di uno dei coniugi e/o dei figli (maggiorenni o minorenni che siano), o anche, a seconda dei casi, di taluni soltanto di essi. Il tutto, naturalmente, a condizione che il complesso delle condizioni concordate soddisfi il canone irrinunciabile dell’interesse dei minori eventualmente coinvolti e sul presupposto (non richiesto tanto dalla legge, quanto dalle necessità pratiche e dalla complessità del sistema) che le parti stesse siano sul punto adeguatamente assistite e consigliate. Il relativo verbale costituirà dunque titolo idoneo per la trascrizione, anche ai sensi dell’art. 2645-ter c.c.

Da un punto di vista più generale, anzi, non è escluso che – anche al di fuori dei procedimenti di separazione e di divorzio – il cancelliere, sotto la direzione del giudice, possa ricevere la costituzione di un vincolo di destinazione, purché siffatta costituzione s’inquadri in una di quelle attività negoziali che il cancelliere è espressamente chiamato dalla legge a documentare. Ci si intende qui riferire in particolare al verbale di conciliazione giudiziale (e in proposito si noti che l’art. 185 c.p.c. prevede, al capoverso, che in caso di conciliazione giudiziale, si formi «processo verbale della convenzione conclusa»; cfr. inoltre art. 88 disp. att. c.p.c.), il quale ben potrà contenere un siffatto negozio, nel quadro di un più ampio accordo transattivo, sempre a condizione, beninteso, che il vincolo risponda ad interessi meritevoli di tutela, secondo quanto specificato altrove [261]. Così, ad esempio, si potrà stabilire che l’attore rinunzia agli atti processuali ed all’azione, in cambio dell’impegno del convenuto a costituire su determinati immobili un vincolo di destinazione in favore di una certa fondazione benefica o del figlio disabile dell’attore medesimo.

Andrà notato che le indicazioni di cui sopra, già fornite dallo scrivente nel 2006 [262], oltre ad avere riscosso approvazione in dottrina [263] sono state seguite da una decisione di merito dell’anno successivo, che costituisce il leading case in materia.

La prima applicazione giurisprudenziale di cui si abbia notizia dell’art. 2645-ter c.c. alla crisi coniugale è, invero, costituita da una decisione resa nel 2007 da un tribunale emiliano [264]. Il giudice era qui stato chiamato a decidere su di un’istanza ex art. 710 c.p.c. di modifica delle condizioni di una separazione consensuale. In particolare i coniugi volevano sostituire il versamento d’un assegno mensile da parte del marito, pari ad € 400,00, per il contributo al mantenimento dei figli, con il trasferimento della proprietà per intero o per quota di unità immobiliari, non già ai figli, ma alla moglie, ancorché a titolo di contributo al mantenimento dei figli. La soluzione, suggerita dallo stesso collegio, ha previsto, al fine di salvaguardare l’interesse della prole, l’inserimento nell’intesa traslativa di una clausola aggiuntiva rispetto a quella che prevedeva i trasferimenti immobiliari a vantaggio della moglie, nei termini seguenti: «7) ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 2645-ter c.c. la sig.ra (B) si obbliga ad impiegare i frutti degli immobili indicati alla condizione n. 1 punti a), b), e) e d) per il pagamento del mutuo ipotecario iscritto dal Gruppo (K) a carico degli immobili indicati alla condizione n. 1, punti a), b), c) e, una volta estinto detto mutuo, ad impiegare i frutti degli immobili per il mantenimento della prole sino al raggiungimento dell’autosufficienza economica del più giovane dei figli; 8) ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 2645-ter cc. la sig.ra (B) si impegna. altresì, a non alienare gli immobili indicati alla condizione n. 1, punti a), b), c) e d) sino al raggiungimento dell’autosufficienza economica del più giovane dei figli».

Sulla base dei predetti accordi il tribunale ha reso una decisione con cui ha modificato le previe intese di separazione consensuale, nei termini sopra descritti.

Ora, a prescindere dalla circostanza che il tribunale, riconosciuta la rispondenza della clausola all’interesse della prole, avrebbe dovuto, secondo la costante giurisprudenza di legittimità, dichiarare non luogo a provvedere sull’istanza, dal momento che è ormai pacificamente assodato che le intese modificative delle condizioni della separazione, anche per ciò che attiene alla gestione del rapporto con i figli minori, sono sottratte al procedimento ex art. 710 c.p.c. e non necessitano di alcuna forma di omologazione, è interessante soffermarsi brevemente sulle distinte prese di posizione della decisione relativamente a varie questioni connesse all’applicazione dell’art. 2645-ter c.c.

In particolare, sulla forma, il giudice ha riconosciuto che «Nel caso di specie, il verbale dell’udienza del 22/3/2007 costituisce atto pubblico ai sensi e per gli effetti dell’art. 2699 cod. civ. e (previa omologazione dell’accordo) è titolo idoneo alla trascrizione nei Registri Immobiliari, a norma dell’art. 2657 cod. civ., del negozio di trasferimento di diritti reali immobiliari ivi contenuto (…). È soddisfatto, pertanto, il requisito formale».

In punto meritevolezza degli interessi perseguiti il tribunale ha poi motivato rilevando come la giurisprudenza in tema di trasferimenti immobiliari in favore della prole nella crisi coniugale attenga ad ipotesi di atti traslativi verso i figli, «mentre nel caso de quo il trasferimento avviene tra i coniugi, seppure con vincolo di destinazione a favore della prole e a titolo di mantenimento di questa: deve comunque essere riconosciuta la meritevolezza degli interessi perseguiti». Più oltre, sullo stesso tema, il tribunale pone l’accento sulla funzione di garanzia del vincolo rispetto agli atti di esecuzione (in confronto rispetto al fondo patrimoniale), nei termini seguenti: «Infine, è prevista una piena ed efficace garanzia sui beni rispetto agli atti di esecuzione, addirittura superiore alla previsione di impignorabilità dei beni costituiti in fondo patrimoniale: infatti mentre l’impignorabilità per debiti contratti per scopi estranei o differenti rispetto a quelli individuati nell’atto di destinazione dei beni (e dei relativi frutti) conferiti ai sensi dell’art. 2645-ter cod. civ. appare assoluta, l’art. 170 cod. civ. assoggetta ad esecuzione i beni del fondo patrimoniale anche per debiti contratti per scopi estranei ai bisogni della famiglia, a condizione che il creditore non sia a conoscenza di tale ultima circostanza.

Più specificamente, si osserva che il primo vincolo impresso sui beni trasferiti alla (B) riguarda i loro frutti (che, a norma dell’ari 2645-ter cod. civ., “possono essere impiegati solo per la realizzazione del fine di destinazione”) e prevede che gli stessi siano destinati – dopo l’estinzione del mutuo che grava sugli immobili – al mantenimento della prole sino al raggiungimento dell’autosufficienza economica. Si tratta, con ogni evidenza, di una pattuizione favorevole per la prole: dopo la liberazione del bene dai gravami relativi al mutuo stipulato dai coniugi acquirenti (e proprio a questo fine devono in primis essere destinati i frutti), è assicurata ai figli – sino al raggiungimento della loro autosufficienza economica – una fonte sicura di reddito (peraltro non aggredibile da eventuali creditori della (B».

A commento della decisione può dunque dirsi che, in buona sostanza, l’art. 2645-ter c.c. consente una distinta categoria di trasferimenti: quelli in favore del coniuge o ex tale (cioè dell’altro genitore: e dunque il principio ben sembra trasferibile alla materia della crisi della famiglia di fatto), ma nell’interesse della prole, quale contributo al mantenimento della prole stessa (minorenne o maggiorenne ma non autosufficiente), laddove sino ad ora la giurisprudenza si era occupata di atti traslativi in funzione di contributo al mantenimento della prole, ma disposti in favore della prole medesima [265].

Potrà ancora aggiungersi sul tema che, due anni dopo, un altro tribunale ha ritenuto di condividere la stessa ratio decidendi del precedente appena citato, stabilendo che «In sede di separazione personale, è valido l’accordo con cui un coniuge si impegna ad apporre un vincolo di destinazione, ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 2645-ter c.c., sugli immobili di sua esclusiva proprietà, obbligandosi a non cedere l’immobile a terzi per tutta la durata del vincolo. La costituzione del vincolo sugli immobili e la natura della finalità perseguita impongono di per sé sole il divieto di alienazione ex art. 2645-ter c.c.» [266].

Come già messo in evidenza in precedenza (v. supra, § 13, in fine), vincoli di destinazione ex art. 2645-ter c.c. tra coniugi in crisi potranno essere creati anche nel contesto di un procedimento di c.d. «negoziazione assisistita», o, in alternativa, essere anche inseriti nell’accordo di separazione o divorzio ricevuto dal sindaco quale ufficiale dello stato civile.

Sotto il profilo fiscale vi è, infine, da ribadire che le attribuzioni patrimoniali operate nel quadro di un ipotetico trust postconiugale (ovviamente, sempre a condizione che si ritenga ammissibile – come invece qui si nega – il trust interno) ricadrebbero comunque [267], ove «relative» ad un procedimento di separazione o divorzio, sotto il disposto dell’art. 19, l. 6 marzo 1987, n. 74, esteso, come noto dalla Corte costituzionale alla separazione legale [268]. Identiche argomentazioni valgono sicuramente anche per gli atti costitutivi di vincoli ex art. 2645-ter c.c., nonché per gli eventuali trasferimenti ad essi collegati, se e nella misura in cui questi si ritengano ammissibili [269]. Il tutto, naturalmente, a patto che tali negozi possano dirsi parte delle condizioni della separazione consensuale (o «consensualizzata»), ovvero del divorzio su domanda congiunta (o su conclusioni congiunte delle parti) e, come tali, per l’appunto, «relativi» a siffatte procedure [270].

 

 

21. Vincoli di destinazione e famiglia di fatto. Generalità. Differenze rispetto al fondo patrimoniale.

 

Avviandoci alla conclusione della trattazione degli aspetti problematici del vincolo di destinazione nei rapporti endofamiliari non possiamo fare a meno di occuparci del ruolo che l’art. 2645-ter c.c. può svolgere nell’ambito della famiglia di fatto.

Sul punto va subito detto che numerosi commentatori non esitano a ravvisare nella disposizione la possibilità di creare vincoli in favore della convivenza more uxorio: da disposizioni sulla casa familiare, alla protezione del patrimonio destinato ad alimentare le risorse del ménage, alla creazione di un vero e proprio fondo patrimoniale tra conviventi [271], non essendo discutibile la meritevolezza di tutela degli scopi perseguiti [272].

Sul piano pratico non appare del resto  condivisibile il rilievo espresso da una parte della dottrina [273], ad avviso della quale alcuni notai si sarebbero addirittura «rifiutati di predisporre l’atto in parola a garanzia dell’adempimento del mantenimento dei figli in seno a una famiglia di fatto, ritenendo applicabile la disciplina de qua ai soli accordi tra coniugi uniti in matrimonio e i loro figli». Invero, a chi scrive risulta l’esatto opposto, avendo, anzi ricevuto da diversi notai proprio il «canovaccio» di possibili intese del genere [274]. Sia inoltre consentito aggiungere che l’istituto in esame è già stato utilizzato, nella prassi notarile, non solo per prevedere forme di garanzia alla contribuzione verso i figli della coppia, ma anche, tutto al contrario, per disporre una forma di «assicurazione materiale» della contribuzione da parte del figlio della coppia di fatto alle esigenze dei genitori [275].

Nessuna preoccupazione d’ordine costituzionale sembra del resto sorgere dalla diversa disciplina della norma in discorso rispetto a quella delle norme che governano il fondo patrimoniale [276]: la diversità di trattamento è legata alla diversità degli istituti, ma nulla esclude che anche nella famiglia fondata sul matrimonio si possa fare ricorso ad un vincolo di destinazione ex art. 2645-ter c.c., come si è tentato poco sopra di dimostrare [277].

Anzi, come appare documentato da alcuni atti costitutivi del vincolo in oggetto tra conviventi pervenuti allo scrivente, nulla sembra escludere che un’apposita clausola dell’atto stesso colleghi all’eventuale celebrazione del matrimonio inter partes l’automatica trasformazione del vincolo in fondo patrimoniale [278]. È noto che le convenzioni matrimoniali [279] ben possono essere stipulate in data precedente alle nozze e, del resto, la condizione legale di celebrazione delle nozze impedisce alle stesse di produrre effetti in epoca anteriore; il riferimento sarebbe qui comunque ad un matrimonio ben determinato (quello dei conviventi, per l’appunto), per cui neppure sotto questo profilo potrebbero sussistere problemi di validità. Il tutto, ovviamente, a condizione che l’atto in questione soddisfi i requisiti di forma (art. 162 c.c., 48 l. notar.) e sostanza (artt. 167 ss. c.c.) previsti per il fondo e, più in generale, per la validità delle convenzioni matrimoniali (artt. 160 ss. c.c.).

Nei limiti e con le precisazioni di cui sopra, va dunque ribadito che il vincolo di cui all’art. 2645-ter c.c. potrà essere costituito in favore della famiglia di fatto, ad instar di quanto accade per la famiglia fondata sul matrimonio per il fondo patrimoniale [280].

Ciò detto, si stagliano però nette diverse differenze rispetto all’istituto di cui agli artt. 167 ss. c.c.

Cominciando dalla ragione principale per la quale il fondo viene costituito [281], vale a dire la costituzione di una situazione d’insaisissabilité [282] di uno o più beni, va subito ricordato che il vincolo ex art. 2645-ter c.c. è più «forte» [283] di quello da fondo patrimoniale, per via dell’opponibilità nei confronti di tutti i creditori dei coniugi, anche a prescindere dalla ricorrenza delle condizioni, per così dire, «soggettive» descritte dall’art. 170 c.c., nonché per la diversa ripartizione dell’onus probandi delle condizioni «oggettive».

Altro effetto – già ricordato con riguardo alla famiglia fondata sul matrimonio – appare essere quello dell’esclusione dei beni vincolati dalla eventuale massa fallimentare, se non in relazione a quei debiti contratti «per la realizzazione del fine di destinazione».

Anche qui, poi, vale il rilievo per cui, per ciò che attiene agli eventuali atti dispositivi, se il vincolo ai sensi dell’art. 2645-ter c.c. può sembrare a tutta prima più «debole» di quello da fondo patrimoniale, avuto riguardo alla non necessità di autorizzazione giudiziale per gli atti ex art. 169 c.c. in presenza di figli minorenni, è anche vero che la regola appena citata risulta, quanto meno secondo l’opinione dominante, derogabile. Inoltre, l’effettuazione della pubblicità rende comunque il vincolo di destinazione ex art. 2645-ter c.c. opponibile verso ogni subacquirente, a differenza di quello che accade allorquando i coniugi si siano riservati la facoltà di alienazione dei beni del fondo patrimoniale senza autorizzazione (ovvero quando, in presenza della necessità di autorizzazione, quest’ultima sia stata rilasciata), posto che, in tal caso, il terzo acquista il bene certamente libero dal vincolo [284].

Il ricorso all’art. 2645-ter c.c. permette poi anche la costituzione di un vincolo temporale nell’interesse della famiglia di fatto al di là delle ipotesi in cui l’istituto ex artt. 167 ss. c.c. è consentito per la famiglia fondata sul matrimonio. I costituenti, per esempio, potranno derogare a quanto stabilito dall’art. 171 c.c., stabilendo, sempre a titolo d’esempio, che il vincolo non cessi (ed anzi, questa sarà la regola, atteso il principio che autorizza una durata dello stesso per novanta anni o per tutta la vita della persona fisica beneficiaria) in caso di scioglimento del ménage (e, dunque, di una situazione speculare rispetto al divorzio), pur in assenza di figli minori.

In quest’ottica il vincolo ex art. 2645-ter c.c. può prestarsi a fornire garanzie per le prestazioni a favore della prole, una volta intervenuta la crisi del ménage, in maniera esattamente speculare rispetto a quanto già consentito da una decisione di merito in relazione alla separazione personale dei coniugi [285].

 

 

22. Il problema dell’individuazione dei beneficiari del vincolo di destinazione a favore della famiglia di fatto.

 

Venendo, infine, a trattare del profilo soggettivo, va subito posto in evidenza che l’art. 167 c.c., in materia di fondo patrimoniale, individua genericamente «la famiglia» come beneficiaria dell’istituto. Ora, secondo la dottrina, la famiglia cui la norma fa richiamo possiede un’estensione che non va oltre la famiglia nucleare, atteso l’evidente collegamento del fondo con l’obbligo di contribuzione dei coniugi (art. 143 c.c.) e dei figli (art. 315 c.c.), nonché con quello di mantenimento della prole (artt. 147 e 148 c.c.). Per quanto attiene a quest’ultima, fermo restando che in tale concetto si debbono far rientrare i figli (di ogni «categoria», nonché i minori in affido temporaneo) della coppia a prescindere dalla loro nascita rispetto al momento di costituzione del fondo, si discute sulla possibilità di riferire il fondo anche ai figli di un solo coniuge. La tesi preferibile valorizza l’indispensabilità dell’elemento matrimoniale per la costituzione del fondo, al fine di ricavarne l’impossibilità di pervenire alla ventilata estensione. Non manca però chi ritiene di valorizzare il ruolo dell’eventuale introduzione del minore unilaterale nella famiglia legittima del proprio genitore. Si discute infine sulla riferibilità dell’istituto ai figli maggiorenni, pervenendo la tesi prevalente e preferibile alla soluzione di ritenere compresi i figli maggiorenni non ancora autosufficienti [286].

Ora, a differenza dell’art. 167 c.c. («… bisogni della famiglia»), l’art. 2645-ter c.c. sembra presupporre invece l’esatta individuazione di uno o più soggetti determinati («… altri enti o persone fisiche»).

Ad avviso di chi scrive, peraltro, la meritevolezza dell’interesse, per le ragioni solidaristiche che ispirano la norma, è di tale evidenza da consentire anche di collocare la famiglia nel suo complesso (vuoi legittima, vuoi di fatto) tra uno di quegli «altri enti» cui fa richiamo la disposizione, magari valorizzando quell’indirizzo che ormai unanimemente considera tanto la famiglia fondata sul matrimonio, come il ménage di fatto, quali «formazioni sociali» riconosciute dall’art. 2 Cost. [287]. È chiaro che la soluzione, la quale individua come beneficiario del vincolo di destinazione la famiglia nel suo complesso eviterebbe la necessità di un riferimento specifico ai membri attuali del nucleo in considerazione, e, conseguentemente, il ricorso a non agevolmente ipotizzabili atti di revoca e/o modifica, qualora il nucleo medesimo avesse ad ampliarsi o ridursi.

Non vi è dubbio che, dal punto di vista fattuale, tale soluzione appaia, almeno a prima vista, più problematica per la convivenza more uxorio rispetto all’unione matrimoniale. Si è infatti rilevato [288] che manca un elemento che consenta d’individuarne i componenti, come componenti di un gruppo. E ciò in quanto il rapporto tra i conviventi non è desumibile da un atto formale.

Si è così ulteriormente sottolineato che «mentre la famiglia legittima contiene in sé l’elemento formale ed unificante che consente l’immediato riconoscimento di tutti i suoi componenti presenti e futuri rispetto al momento genetico di un qualunque atto d’autonomia che possa riguardarli (tali, infatti, sono i coniugi uniti in matrimonio, o i loro figli), la famiglia di fatto non consente un’identificazione collettiva dei suoi componenti: i conviventi possono nel tempo cambiare senza alcuna ripercussione giuridica, e gli stessi figli sono tali, sul piano giuridico, in relazione a ciascun genitore che effettua il riconoscimento» [289].

Peraltro, come sopra chiarito, neppure nella famiglia legittima i confini soggettivi appaiono sempre così chiaramente delineati, se è vero che non manca chi ha inteso fondare proprio sulla convivenza il tratto identificativo della «famiglia» rilevante ex artt. 167 ss. c.c. [290], mentre diversi Autori non esitano a riferire il fondo patrimoniale, come si è visto, anche ai minori in affidamento, ai figli di uno solo dei coniugi, purché inseriti nel nucleo familiare, e agli stessi figli maggiorenni della coppia coniugata, purché ancora non autosufficienti e conviventi con i genitori [291].

Del resto, non è escluso che, nella famiglia di fatto, l’identificazione dei componenti possa avvenire anche solo per relationem. Una volta individuati nell’atto costitutivo i due soggetti del cui ménage si tratta, sarà sufficiente indicare, genericamente, la prole che da tale unione nascerà (e – perché no? – aggiungervi l’astratta possibilità che il nucleo si estenda, con l’inserimento di fatto di eventuali figli unilaterali o minori in affido). Quanto all’ulteriore possibile presupposto, costituito dalla previsione che il rapporto di filiazione sia legalmente accertato mercé riconoscimento o dichiarazione giudiziale, atteso il carattere meramente dichiarativo di siffatti atti e la presenza di un’obbligazione naturale per ciò che attiene al mantenimento di figli eventualmente non riconosciuti né dichiarati, non sembra possa predicarsi l’assoluta indispensabilità di tale elemento (ancorché dal punto di vista pratico il suo inserimento appaia raccomandabile, così come consigliabile comunque appare la nominativa menzione dei soggetti beneficiari già in vita)[292].

 

 

23. Incapaci e semi-incapaci quali beneficiari del vincolo. Esclusione della necessità di autorizzazione giudiziale.

 

 Se è vero che, come sopra illustrato, la tutela dell’interesse della famiglia, e, all’interno di questa, delle posizioni più deboli costituisce precipuo campo di applicazione dell’istituto ex art. 2645-ter c.c., va aggiunto che proprio il perseguimento di tale scopo potrebbe incontrare un imprevisto ostacolo «burocratico», qualora si dovesse ritenere l’atto in questione, in quanto diretto a costituire un vincolo in favore di uno o più soggetti incapaci o semi-incapaci, soggetto al regime autorizzativo previsto dal codice per i negozi relativi alla gestione dei patrimoni di minori, interdetti, inabilitati, beneficiari di amministrazione di sostegno.

Sul punto potrà menzionarsi un provvedimento del 2012 [293], che ha escluso che l’atto di destinazione ex art. 2645-ter c.c. a favore di minori d’età necessiti di autorizzazione ex art. 320 c.c., sia per il conseguimento, sia per il consolidamento della posizione beneficiaria.

Nella specie, il padre e la nonna di due minorenni intendevano destinare, senza effetti traslativi, la dimora avita, di loro proprietà, a favore di se medesimi, del coniuge del primo e dei figli minorenni di entrambi i coniugi. Lo scopo era evidentemente quello di provvedere ai bisogni fondamentali della loro persona: al bisogno di un’abitazione gratuita e consona allo status familiare, ai bisogni sanitari di tutti i beneficiari e alle spese di educazione, istruzione e formazione professionale dei figli. L’attuazione della destinazione era riservata, quali primi gestori, ai costituenti con poteri disgiunti di ordinaria amministrazione e congiunti di straordinaria amministrazione.

Come osservato in dottrina [294], si trattava di un atto di destinazione in parte autodestinato, in parte eterodestinato. Esso imprimeva sui beni una specifica destinazione allo scopo, dando vita a una relazione fiduciaria, al cui fascio di poteri e obblighi faceva pendant una conformazione della proprietà. Il ricorso era stato proposto per ottenere l’autorizzazione a rendere la dichiarazione di voler profittare dell’effetto incrementativo della sfera patrimoniale dei minorenni. Il giudice adito, peraltro, ha correttamente escluso che vi fosse luogo a provvedere su tale istanza.

Ed invero, nella fattispecie, quel tipo di atto destinazione, oltre a non determinare (in quanto tale) trasferimenti di diritti (come, appunto, nel fondo patrimoniale non traslativo), non involge alcun preesistente diritto dei minori, posto che il compendio immobiliare in relazione al quale si prevede di imprimere la destinazione è oggetto della esclusiva proprietà dei costituenti, maggiorenni e capaci. È poi anche vero che, come osservato dal citato provvedimento di merito, l’adesione al negozio (in nome e per conto dei minori) non può (neanche) essere identificata alla stregua di atto eccedente l’ordinaria amministrazione, non comportando, per gli stessi minori, alcuna diminuzione patrimoniale, od anche il mero rischio di diminuzione patrimoniale.

Va poi escluso che, in una situazione del genere, possa darsi alcun conflitto di interessi tra i minori ed i genitori per conto dei quali è proposta richiesta di autorizzazione, poiché vi è convergenza di interessi e vantaggio comune (genitori e figli, pur portatori di interessi distinti, beneficeranno tutti della destinazione).

Ad avviso dello scrivente, poi, non potrebbe pervenirsi a conseguenze diverse neppure volendo riconoscere nella situazione del beneficiario gli estremi della posizione del terzo di un contratto ex art. 1411 c.c. [295]. Ed invero, come illustrato da chi scrive in altra sede, in relazione ai contratti della crisi coniugale, non essendo richiesta alcuna dichiarazione d’accettazione da parte del terzo beneficiario, nessuna autorizzazione ai sensi dell’art. 320 c.c. dovrà ritenersi necessaria [296].

In quest’ottica, incomprensibile, prima ancora che non condivisibile, appare un’altra decisione [297], di segno opposto rispetto a quella appena citata, la quale non solo ha ritenuto applicabile nella specie l’art. 320 c.c., ma ha addirittura negato l’autorizzazione, sulla base del discutibile assunto secondo il quale, pur essendo l’atto nell’interesse del minore, esso sarebbe stato contrario ai principi dell’ordinamento, poiché in violazione della riserva di legge di cui all’art. 2740 c.c., quasi che l’art. 2645-ter c.c. fosse principio tratto da una raccolta di regole prive del valore di legge (oltre che, ovviamente, successiva e speciale rispetto alla norma generale in tema di garanzia patrimoniale generica).

 

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[1] Sull’istituto, in generale, cfr. Bartoli, Prime riflessioni sull’art. 2645 ter c.c. e sul rapporto fra negozio di destinazione di diritto interno e trust, in Corr. merito, 2006, p. 697 ss.; Id., Riflessioni sul «nuovo» art. 2645 ter c. c. e sul rapporto fra negozio di destinazione di diritto interno e trust, in Giur. it., 2007, p. 5 ss.; Id., Mandato e trust, in Aa. Vv., Il mandato, opera diretta da Cuffaro, Bologna, 2011, p. 455 ss.; Id., Trust e atto di destinazione nel diritto di famiglia e delle persone, Milano, 2011, p. 5 ss.; Mirzia Bianca, D’Errico, De Donato, Priore, L’atto notarile di destinazione. L’art. 2645-ter del codice civile, Milano, 2006; Mirzia Bianca, Il nuovo art. 2645-ter c.c. Notazioni a margine di un provvedimento del Giudice Tutelare di Trieste, in Giust. civ., 2006, II, p. 187 e ss; Ead., Atto negoziale di destinazione e separazione, in Riv. dir. civ., 2007, I, p. 197 ss.; Ead., La categoria dell’atto negoziale di destinazione: vecchie e nuove prospettive, in Aa. Vv., Negozi di destinazione: percorsi verso un’espressione sicura dell’autonomia privata, Quaderni della Fondazione Italiana per il Notariato, Milano, 2007, p. 177 ss.; Ead., L’atto di destinazione: problemi applicativi, testo dattiloscritto agli atti del Convegno sul tema «Atti notarili di destinazione dei beni: Articolo 2645 ter c.c.», organizzato dal Consiglio Notarile di Milano il 19 giugno 2006; Ead., Il negozio di destinazione e il principio della responsabilità patrimoniale, relazione al Convegno «Le sistemazioni patrimoniali “dedicate” tra negozi di destinazione e organizzazione dell’impresa» organizzato dall’Università degli Studi di Foggia Facoltà di Giurisprudenza svoltosi a Lucera (30-31 marzo 2007); Ead., Novità e continuità dell’atto negoziale di destinazione, in Aa. Vv., La trascrizione dell’atto negoziale di destinazione. L’art. 2645-ter del codice civile, a cura di M. Bianca (atti della Tavola Rotonda che ha avuto luogo il 17 marzo 2006 presso la Facoltà di Scienze Statistiche dell’Università di Roma «La Sapienza»), Milano, 2007, p. 29 ss.; De Nova, Esegesi dell’art. 2645 ter cod. civ., testo dattiloscritto agli atti del Convegno sul tema «Atti notarili di destinazione dei beni: Articolo 2645 ter c.c.», cit.; D’Errico, Trascrizione del vincolo di destinazione, testo dattiloscritto agli atti del Convegno sul tema «Atti notarili di destinazione dei beni: Articolo 2645 ter c.c.», cit.; Fanticini, L’articolo 2645-ter del codice civile: “Trascrizione di atti di destinazione per la realizzazione di interessi meritevoli di tutela riferibili a persone a persone con disabilità, a pubbliche amministrazioni, o ad altri enti o persone fisiche”, in Aa. Vv., La tutela dei patrimoni, a cura di Montefameglio, Santarcangelo di Romagna, 2006, p. 327 ss.; Franco, Il nuovo art. 2645-ter cod. civ., in Notariato, 2006, p. 315 ss.; Gazzoni, Osservazioni sull’art. 2645 ter, già disponibile alla pagina web seguente: http://judicium.it/news/ins_08_04_06/Gazzoni,%20nuovi%20saggi.html (l’articolo, ora cancellato dal sito predetto, è pubblicato anche in Giust. civ., 2006, II, p. 165 ss.; le citazioni di questo lavoro nel presente scritto si riferiscono al testo che già fu online, ma il cui contenuto è comunque fedelmente ridprodotto nella rivista citata); Lupoi, Gli “atti di destinazione” nel nuovo art. 2645-ter cod. civ. quale frammento di trust, in Trusts att. fid., 2006, p. 169 ss.; Manes, La norma sulla trascrizione degli atti di destinazione è dunque norma sugli effetti, in Contratto e impresa, 2006, p. 626 ss.; Petrelli, La trascrizione degli atti destinazione, dattiloscritto agli atti del Convegno organizzato a Firenze dalla Associazione Italiana Giovani Notai il 24 giugno 2006 sul tema «Gli atti di destinazione e la trascrizione dopo la novella» (l’articolo è pubblicato anche in Riv. dir. civ., 2006, II, p. 161 ss.; le citazioni di questo lavoro nel presente scritto si riferiscono al dattiloscritto); Picciotto, Brevi note sull’art. 2645-ter: il trust e l’araba fenice, in Contratto e impresa, 2006, p. 1314 ss.; R. Quadri, L’art. 2645-ter e la nuova disciplina degli atti di destinazione, in Contratto e impresa, 2006, p. 1717 ss.; Vecchio, Il nuovo articolo 2645-ter cod. civ. Gli atti di destinazione di cui al novellato art. 2645-ter: profili applicativi, in Quotidiano giuridico, 18 dicembre 2006; Id., Profili applicativi dell’art. 2645-ter c.c. in ambito familiare, in Dir. fam. pers., 2009, II, p. 795 ss.; Baralis, Prime riflessioni in tema di art. 2645-ter c.c., in Aa. Vv., Negozi di destinazione: percorsi verso un’espressione sicura dell’autonomia privata, cit., p. 131 e ss.; Anzani, Atti di destinazione patrimoniale: qualche riflessione alla luce dell’art. 2645 ter cod. civ., in Nuova giur. civ. comm., 2007, II, p. 398 ss.; Cinque, L’interprete e le sabbie mobili dell’art. 2645-ter c.c.: qualche riflessione a margine di una prima (non) applicazione giurisprudenziale, in Nuova giur. civ. comm., 2007, p. 526 ss.; D’Agostino, Il negozio di destinazione nel nuovo art. 2645-ter c.c., in Riv. notar., 2007, p. 1517 ss.; Di Profio, Vincoli di destinazione e crisi coniugale: la nuova disciplina dell’art. 2645-ter c.c., Nota a Trib. Reggio Emilia, 26 [erroneamente indicata come 23] marzo 2007, in Giur. merito, 2007, p. 3189 ss.; Di Sapio, Patrimoni segregati ed evoluzione normativa: dal fondo patrimoniale all’atto di destinazione ex art. 2645-ter, in Dir. fam. pers., 2007, p. 1257 ss.; Id., Gli strumenti contrattuali di cura e di protezione dei minori d’età portatori di handicap: un’esposizione, in Aa. Vv., Trattato di diritto di famiglia, diretto da Zatti, VI, a cura di Lenti, Milano, 2012, p. 641 ss.; Di Raimo, Considerazioni sull’art. 2645-ter c.c.: destinazione di patrimoni e categorie dell’iniziativa privata, in Rass. dir. civ., 2007, p. 946 ss.; Doria, Il patrimonio «finalizzato», in Riv. dir. civ., 2007, I, p. 485 ss.; Fusaro, La posizione dell’accademia nei primi commenti dell’art. 2645-ter c.c., in Aa. Vv., Negozio di destinazione: percorsi verso un’espressione sicura dell’autonomia privata, cit., p. 30 ss.; G. Gabrielli, Vincoli di destinazione importanti separazione patrimoniale e pubblicità nei registri immobiliari, in Riv. dir. civ., 2007, I, p. 321 ss.; Gentili, Le destinazioni patrimoniali atipiche. Esegesi dell’art. 2645-ter c.c., in Riv. dir. civ., 2007, p. 1 ss.; La Porta, L’atto di destinazione di beni allo scopo trascrivibile ai sensi dell’art. 2645-ter c.c., in Riv. notar., 2007, p. 1069 ss.; Lenzi, Le destinazioni atipiche e l’art. 2645 ter c.c., in Contratto e impresa, 2007, p. 229 ss.; Maggiolo, Il tipo della fondazione non riconosciuta nell’atto di destinazione ex art. 2645-ter c.c., in Riv. notar., 2007, p. 1047 ss.; Matano, I profili di assolutezza del vincolo di destinazione. Uno spunto ricostruttivo delle situazioni giuridiche protette, Nota a Trib. Trieste, 7 aprile 2006, in Riv. notar., 2007, p. 367 ss.; Merlo, Brevi note in tema di vincolo testamentario di destinazione ai sensi dell’art. 2645-ter, in Riv. notar., 2007, p. 509 ss.; Morace Pinelli, Atti di destinazione, trust e responsabilità del debitore, Milano, 2007; Oberto, Atti di destinazione (art. 2645-ter c.c.) e trust: analogie e differenze, in Contratto e impresa/Europa, 2007, p. 351 ss.; Id., Vincoli di destinazione ex art. 2645-ter c.c. e rapporti patrimoniali tra coniugi, in Fam. dir., 2007, p. 202 ss.; Id., Le destinazioni patrimoniali nell’intreccio dei rapporti familiari, in Aa. Vv., Trattato dei contratti, diretto da Pietro Rescigno ed Enrico Gabrielli, 19, I contratti di destinazione patrimoniale, a cura di Calvo e Ciatti, Torino, 2014, p. 140 ss.; Oppo, Brevi note sulla trascrizione di atti di destinazione (art. 2645-ter), in Riv. dir. civ., 2007, I, p. 1 ss.; Partisani, L’art. 2645 ter c.c.: le prime applicazioni nel diritto di famiglia, Nota a Trib. Reggio Emilia, 26 marzo 2007, in Fam. pers. succ., 2007, p. 779 ss.; Pini, Gli atti di destinazione ex art. 2645 ter c.c. e attuali orientamenti, in AIAF, 2007, 2, p. 43 ss.; Roselli, Atti di destinazione del patrimonio e tutela del creditore, in Giur. merito, suppl. n. 1/2007, p. 49 ss.; Spada, Destinazioni patrimoniali e impresa (patrimonio dell’imprenditore e patrimoni aziendali), ibidem; Astone, L’atto di destinazione: struttura, funzione, tipologia, Milano, 2008; Condò, Rapporto tra istituzione di un trust e normativa in materia di successione, in Trusts att. fid., 2008, p. 357 ss.; Frezza, Sull’effetto distintivo, e non traslativo, della separazione ex art. 2645-ter c.c., Nota a Trib. Reggio Emilia, 26 marzo 2007, in Dir. fam. pers., 2008, p. 194; Luminoso, Contratto fiduciario, trust e atti di destinazione ex art. 2645 ter c.c., in Riv. notar., 2008, p. 993 ss.; Id., Atti di destinazione trascrivibili ai sensi dell’art. 2645-ter c.c., in Id., Appunti sui negozi traslativi atipici, Milano 2007, p. 70 ss.; Petti, Atto di destinazione ex art. 2645-ter c.c. e separazione consensuale dei coniugi, in Obbligazioni e contratti, 2008, p. 233 ss.; Stefini, Destinazione patrimoniale ed autonomia negoziale: l’articolo 2645-ter c.c., Padova, 2008; Aa. Vv., Atti di destinazione e trust (art. 2645 ter cod. civ.), a cura di Vettori, Padova, 2008; Bullo, Sub art. 2645-ter c.c., in Commentario breve al codice civile, a cura di Cian, Padova, 2009, p. 3329 ss.; Ceolin, Regolamenti di condominio e vincoli di destinazione, anche alla luce del nuovo art. 2645-ter c.c., in Riv. notar., 2009, p. 873 ss.; Id., Destinazione e vincoli di destinazione nel diritto privato, Milano, 2010; Id., Il punto sull’art. 2645 ter a cinque anni dalla sua introduzione, in Nuova giur. civ. comm., 2011, p. 358 ss.; di Landro, L’art. 2645-ter c.c. e il trust. Spunti per una comparazione, in Riv. notar., 2009, I, p. 583 ss.; Ieva, La trascrizione di atti di destinazione per la realizzazione di interessi meritevoli di tutela riferibili a persone con disabilità, a pubbliche amministrazioni o ad altri enti o persone fisiche (art. 2645-ter c.c.) in funzione parasuccessoria, in Riv. notar., 2009, III, p. 1289 ss.; Jannarelli, Brevi note a proposito di «soggetto giuridico» e di «patrimoni separati», in Riv. trim. dir. proc. civ., 2009, p. 1253 ss.; Marra, Il vincolo di destinazione a norma dell’art. 2645 ter c.c. nell’accordo di separazione fra coniugi, Nota a Trib. Reggio Emilia, 26 marzo 2007, in Dir. fam. pers., 2009, p. 1199 ss.; Meucci, La destinazione di beni tra atto e rimedi, Milano, 2009; G.A.M. Trimarchi, Negozio di destinazione nell’ambito familiare e nella famiglia di fatto, in Notariato, 2009, p. 426 ss.; Valore, Amministrazione di sostegno e vincolo di destinazione, in Corr. merito, 2009, p. 619 ss.; Mastromatteo, La destinazione di un cespite immobiliare al mantenimento della prole soddisfa un interesse certamente meritevole di tutela, Nota a Trib. Bologna, 5 dicembre 2009, in Civilista, 2010, n. 9, p. 93 ss.; Rossi, Alcune riflessioni sulla nozione di meritevolezza dell’art. 1322 del codice civile. L’art. 2645-ter, in Riv. notar., 2010, p. 621 ss.; D’Aprea, Negozi di destinazione:ruolo e responsabilità del notaio, in Riv. notar., 2011, p. 801 ss.; Ghironi, La destinazione di beni ad uno scopo nel prisma dell’art. 2645 ter c.c., in Riv. notar., 2011, p. 1085 ss.; Marzi, Mantenimento dei figli e atti di disposizione ex art. 2645-ter c.c., in AIAF, 2011, n. 3, p. 64 ss.; Rispoli, L’applicazione dell’art. 2645-ter: involuzione ed evoluzione della giurisprudenza, in Giust. civ., 2011, p. 319 ss.; Calvo, Vincoli di destinazione, Bologna, 2012; Cordiano, Nuovi contesti familiari e nuove esigenze di tutela: strumenti deflattivi e riduzione dei costi individuali nella crisi familiare, in Fam. pers. succ., 2012, p. 58 ss.; Costanza, L’atto di destinazione non consente il concordato preventivo, Nota a Trib. Verona, 13 marzo 2012, in Fall., 2012, p. 972 ss.; Di Sapio e Gianola, Un meccanismo di protezione che tutela le esigenze primarie comuni alla famiglia, Nota a Trib. Saluzzo, 19 luglio 2012, in Famiglia e minori, 22 dicembre 2012; Galluzzo, Selezione degli “interessi meritevoli di tutela” nell’applicazione dell’art. 2645-ter c.c., Nota a Trib. Vicenza, 31 marzo 2011, in Corr. giur., 2012, p. 398 ss.; Id., L’amministrazione dei beni destinati, Milano, 2012, passim; Id., Autodestinazione e destinazione c.d. dinamica: l’art. 2645 ter cod. civ. come norma di matrice sostanziale, in Nuova giur. civ. comm., 2014, II, p. 128 ss.; Francesca, Le destinazioni all’interesse familiare: autonomia privata e fondamento solidaristico, in Riv. notar., 2012, I, p. 1035 ss.; Leuzzi, I trusts nel diritto di famiglia, Milano, 2012, p. 145 ss.; Mastropietro, L’atto di destinazione tra codice civile italiano e modelli europei di articolazione del patrimonio, in Riv. notar., 2012, II, p. 319 ss.; Panzani, Fondo patrimoniale, trust, patto di famiglia, patrimoni destinati, vincolo di destinazione ex art. 2645 ter c.c. ed azioni a tutela dei creditori, in Nuovo dir. soc., 2012, vol. 10, fasc. 19, p. 9 ss.; Salvatore, Atto di destinazione e crisi d’impresa: strumento a tutela o contro le procedure concorsuali?, in Riv. notar., 2012, I, p. 1086 ss.; Torroni, Vincoli di destinazione ex art. 2645-ter c.c.: un tentativo d’inquadramento sistematico con lo sguardo rivolto al codice civile, in Riv. notar., 2013, p. 471 ss.; Gigliotti, Atto di destinazione e interessi meritevoli di tutela, in Nuova giur. civ. comm., 2014, II, p. 362 ss.

[2] Cfr. ad esempio i rilievi di Schlesinger, Atti istitutivi di vincoli di destinazione. Riflessioni introduttive, testo dattiloscritto della relazione agli atti del convegno organizzato da Paradigma a Milano il 22 maggio 2006, p. 1, secondo cui «Il livello tecnico della disposizione, valutata tra le peggiori degli ultimi tempi (in una graduatoria particolarmente abbondante di supposti primati), non richiede commenti, essendo evidente quanto si presenti numerosa la serie di dubbi ed incertezze delle possibili interpretazioni (per chi non giunge addirittura a prospettare radicali nullità o illegittimità costituzionali dell’intera norma). Ad avviso di Gazzoni, Osservazioni sull’art. 2645 ter, cit., § 1, la riforma appare «a tal punto extravagante rispetto ai principi che disciplinano la materia, da suscitare più problemi di quanti, forse, non ne risolva»; per osservazioni critiche sulla formulazione della norma v. inoltre Petrelli, La trascrizione degli atti destinazione, cit., p. 2; Fanticini, L’articolo 2645-ter del codice civile: “Trascrizione di atti di destinazione per la realizzazione di interessi meritevoli di tutela riferibili a persone con disabilità, a pubbliche amministrazioni, o ad altri enti o persone fisiche”, cit., p. 327 ss. Sembra invece voler difendere la formulazione della disposizione in esame, rilevando, tra l’altro, che «la destinazione per sua natura non può essere imbrigliata in uno schema procedimentale precostituito» M. Bianca, Il nuovo art. 2645-ter c.c. Notazioni a margine di un provvedimento del giudice tavolare di Trieste, cit., p. 187 ss., 189.

[3] Anche Petrelli, La trascrizione degli atti destinazione, cit., p. 2, rileva che la «novellazione del codice civile (…) sembra davvero, con quest’ultimo intervento, aver raggiunto il limite più basso».

[4] Così Petrelli, La trascrizione degli atti destinazione, p. 2. Come osserva Gazzoni, Osservazioni sull’art. 2645 ter, cit., § 1: «La fretta con la quale l’art. 2645 ter c.c. è stato formulato rende ancora più criticabile l’operazione. Credo che sia ben difficile trovare un giurista disposto a difendere la norma, almeno sul piano tecnico. Innanzi tutto essa è mal concepita: nel contesto della trascrizione è stata “paracadutata” una disciplina che, per quanto riguarda il profilo pubblicitario, si sarebbe dovuta limitare a dettare una o due regole, del tipo di quelle dettate dall’art. 2649 c.c., norma per certi versi funzionalmente analoga. Viceversa l’art. 2645 ter c.c. è, prima ancora che norma sulla pubblicità, e quindi sugli effetti, norma sulla fattispecie, che avrebbe meritato dunque, previa scissione, di figurare in un diverso contesto, di disciplina sostanziale». Rileva la presenza, nella norma in esame, di una disciplina di «natura sostanziale» anche M. Bianca, Il nuovo art. 2645-ter c.c. Notazioni a margine di un provvedimento del giudice tavolare di Trieste, cit., p. 189.

[5] Così Gazzoni, Osservazioni sull’art. 2645 ter, cit., § 1. Diverso è il parere di Di Sapio, Patrimoni segregati ed evoluzione normativa: dal fondo patrimoniale all’atto di destinazione, Relazione tenuta al convegno di studi su Attualità e problematiche in materia di donazioni, patrimoni separati e fallimento organizzato dal Comitato Regionale fra i Consigli Notarili Distrettuali della Puglia, tenutosi a Pozzo Faceto, Fasano (Brindisi) il 23-24 giugno 2006 (testo dattiloscritto cortesemente inviato dall’Autore), p. 27, ad avviso del quale il legislatore avrebbe «giocato a un gioco diverso da quello che una certa parte della dottrina si aspettava praticasse», dando per presupposta l’ammissibilità degli atti di destinazione e limitandosi a prevedere una norma che «serve solo a superare il principio di tipicità degli atti soggetti a trascrizione». Rimane comunque il fatto che, a sommesso avviso dello scrivente, un legislatore che si rispetti dovrebbe specificamente enunciare l’esistenza degli istituti giuridici che vuole assumersi la responsabilità (anche politica) di creare e non limitarsi a darne per scontata – in forma del tutto ellittica e quasi en passant – l’esistenza. Anche per Ceolin, Il punto sull’art. 2645 ter a cinque anni dalla sua introduzione, cit., p. 358, l’art. 2645-ter c.c. è «norma di fattispecie, relativa agli atti e non norma sulla pubblicità, relativa agli effetti» (assunto che andrebbe, però, ad avviso dello scrivente, corretto come segue: «norma di fattispecie, relativa agli atti, oltre che norma sulla pubblicità, relativa agli effetti»).

[6] Sul punto specifico, in dottrina, cfr. Ceolin, Il punto sull’art. 2645 ter a cinque anni dalla sua introduzione, cit., p. 360 ss.

[7] Cfr. Trib. Trieste, 7 aprile 2006, in Italia Oggi, 20 aprile 2006, p. 52; in Trusts att. fid., 2006, p. 417 ss.; in Riv. not., 2007, p. 367 ss., con nota di Matano; il provvedimento è altresì disponibile al seguente indirizzo web: http://www.filodiritto.com/index.php?azione=visualizza&iddoc=230. La decisione è commentata da M. Bianca, Il nuovo art. 2645-ter c.c. Notazioni a margine di un provvedimento del giudice tavolare di Trieste, cit., p. 187 ss. Essa viene definita, inoltre, una «non-applicazione» dell’art. cit. da Cinque, op. loc. ultt. citt. e da Rispoli, op. loc. ultt. citt. (che parla anche di interpretatio abrogans dell’art. 2645-ter c.c.) e una «monelleria interpretativa» da Spada, Destinazioni patrimoniali ed impresa, in Aa. Vv., Atti di destinazione e trust, a cura di Vettori, Padova, 2008, p. 330. Analoga posizione nichilista è rinvenibile in Trib. Reggio Emilia, 22 giugno 2012 e nelle ulteriori decisioni di merito citate e commentate infra, § 9.

[8] Cfr. anche Oberto, Il patto di famiglia, Padova, 2006, p. 13 s., nota 23.

[9] Così Oberto, op. loc. ultt. citt.

[10] Così anche Bartoli, Prime riflessioni sull’art. 2645 ter c.c. e sul rapporto fra negozio di destinazione di diritto interno e trust, cit., p. 697, nota 4. Per approfondimenti e ulteriori richiami sul punto v. infra, §§ 6 ss. (in partic. § 9).

[11] Per un’analisi di questi progetti di legge (e di altri riferentisi al trust) si rinvia a Santoro, Il trust in Italia, Milano, 2004, p. 305 ss. e, nella sezione dedicata ai «materiali», p. 463 ss.

Come osserva Schlesinger, Atti istitutivi di vincoli di destinazione. Riflessioni introduttive, cit., p. 1 s. «La nuova disposizione in esame era già stata affacciata in una proposta di legge presentata in Parlamento il 14 maggio 2003, ma con previsione limitata alla sola destinazione a favore di soggetti portatori di gravi handicap (rimasta poi nel testo finale solo quale prima ipotesi tra le varie contemplate dalla norma), indirizzata a favorire l’autosufficienza di persone “disabili”. Successivamente l’inserimento nel codice civile proprio di un nuovo articolo 2645-ter, come alla fine avvenne, secondo quanto si è già anticipato, fu proposto nel luglio 2005, con l’approvazione alla Camera dei Deputati del Disegno di legge governativo n. 5736 (intitolato “Piano di azione per lo sviluppo economico, sociale e territoriale”, anch’esso costituito da ben 38 articoli su svariatissimi temi, privo di uno specifico baricentro e di qualsiasi organica finalità), il cui articolo 34, esso pure valutabile come extravagante (e forse pure … stravagante !), inserito sotto la rubrica “Trascrizione degli atti di destinazione”, già stabiliva che “Dopo l’articolo 2645-bis del codice civile” si sarebbe aggiunto nel codice un nuovo articolo, contrassegnato con il numero 2645-ter, intitolato “Trascrizione di atti di destinazione”, simile, ma ancora ben diverso dal testo poi divenuto legge, prevedendo allora quali possibili beneficiari soltanto persone fisiche, ma non più i soli disabili, senza peraltro la successiva estensione, alla fine, a chiunque, tanto persone fisiche che giuridiche. Tuttavia, trasmesso al Senato, a luglio 2005, il progetto approvato dalla Camera, il programmato “Piano di azione per lo sviluppo” non è divenuto legge ed è quindi decaduto con la chiusura della legislatura. Ecco perché, in sede di conversione in legge del D.L. 273/2005, fra le numerose aggiunte fu ripresa anche l’idea di inserire nel codice un nuovo articolo 2645-ter per consentire la trascrivibilità “di atti di destinazione per la realizzazione di interessi meritevoli di tutela riferibili a persone con disabilità, a pubbliche amministrazioni, o ad altri enti o persone fisiche”, il cui testo, tuttavia, fu ampiamente rimaneggiato rispetto al precedente disegno di legge che lo contemplava, sebbene, francamente, sia davvero difficile rendersi conto delle ragioni che hanno ispirato sia l’intera norma, sia la sua estensione a qualsiasi beneficiario, individuo o ente, e senza che siano stati previsti solo fini meritevoli di particolare attenzione (come poteva essere se si fossero contemplati soltanto, ad es., handicappati o pubbliche amministrazioni)».

[12] Sul rapporto tra trusts e divieto dei patti successori cfr. Rescigno, Trasmissione della ricchezza e divieto dei patti successori, in Vita notar., 1993, p. 1281; Calò, Dal probate al family trust, riflessi ed ipotesi applicative in diritto italiano, Milano, 1996, p. 101 ss.; Miranda, Trust e patti successori: variazioni sul tema, in Vita not., 1997, p. 1578 ss.; Gambaro, voce Trusts, in Noviss. dig. it., Torino, 1999, p. 459 ss.; F. Pene Vidari, Trust e divieto dei patti successori, in Riv. dir. civ., 2000, p. 851 ss.; Lupoi, Trusts, Milano, 2001, p. 663; Bartoli, Il trust, Milano, 2001, p. 667 ss.

[13] Sul rapporto tra trusts e sostituzione fedecommissaria, cfr., fra gli altri, Palazzo, I trusts in materia successoria, in Vita not., 1996, p. 671 ss.; Lupoi, Trusts, cit., p. 553 ss.; Amenta, Trusts a protezione di disabile, in Trusts att. fid., 2000, p. 618 ss.

[14] Sul tema cfr., anche per i richiami dottrinali e giurisprudenziali, di Landro, Trusts per disabili. Prospettive applicative, in Dir. fam. pers., 2003, p. 166 ss.

[15] Rileva Lupoi, Perché i trust in Italia, in Aa. Vv., Il trust nel diritto delle persone e della famiglia. Atti del convegno. Genova, 15 febbraio 2003, a cura di Dogliotti e Braun, Milano, 2003, p. 19, che «La produzione della letteratura italiana al riguardo non ha l’eguale in alcun altro Paese di diritto civile, mentre il numero delle pronunce giurisprudenziali italiane in materia negli ultimi tre anni è probabilmente maggiore della somma delle sentenze emesse nel medesimo periodo in tutti gli altri paesi di tradizione civilistica del mondo».

[16] Sul tema cfr. ex multis Lupoi, Il trust nell’ordinamento giuridico italiano dopo la convenzione dell’Aja del 10 luglio 1985, in Vita not., 1992, p. 966 ss., 978 ss.; Id., Effects of the Hague Convention in a Civil Law Country - Effetti della Convenzione dell’Aja in un Paese civilista, in Vita not., 1998, p. 19 ss.; Broggini, Il trust nel diritto internazionale privato italiano, in Aa. Vv., I trusts in Italia oggi, a cura di Beneventi, Milano, 1996, p. 11 ss.; Mazzamuto, Il trust nell’ordinamento italiano dopo la convenzione dell’Aja, in Vita not., 1998, I, p. 754 ss.; Moja, Trusts «interni» e società di capitali: un primo caso, Nota a Trib. Genova, 24 marzo 1997, in Giur. comm., 1998, p. 764 ss.; Castronovo, Il trust e «sostiene Lupoi», in Europa e dir. priv., 1998, p. 449 s.; Id., Trust e diritto civile italiano, in Vita not., 1998, p. 1326 ss.; Ragazzini, Trust «interno» e ordinamento giuridico italiano, in Riv. notar., 1999, p. 279 ss.; Palermo, Sulla riconducibilità del «trust interno» alle categorie civilistiche, in Riv. dir. comm., 2000, p. 133 ss.; Pascucci, Rifiuto di iscrizione nel registro delle imprese di atto istitutivo di trust interno, Nota a Trib. Santa Maria Capua Vetere, 1 marzo 1999 - Trib. Santa Maria Capua Vetere, 14 luglio 1999, in Riv. dir. impresa, 2000, p. 121 ss.; Gazzoni, Tentativo dell’impossibile (osservazioni di un giurista «non vivente» su trust e trascrizione), in Riv. notar., 2001, p. 11 ss.; Lupoi, Lettera a un notaio conoscitore dei trust, in Riv. notar., 2001, p. 1159 ss.; Gambaro, Noterella in tema di trascrizione degli acquisti immobiliari del trustee ai sensi della XV Convenzione dell’Aja, in Riv. dir. civ., 2002, II, p. 257 ss.; Gazzoni, In Italia tutto è permesso, anche quel che è vietato (lettera aperta a Maurizio Lupoi su trust e altre bagattelle), in Riv. not., 2001, p. 1247 ss.; Id., Il cammello, il leone, il fanciullo e la trascrizione del trust, in Riv. notar., 2002, p. 1107 ss.; Nuzzo, E luce fu sul regime fiscale del trust, in Banca, borsa, tit. cred., 2002, p. 245 ss.; Barbuto, La convenzione dell’Aja e il trust in Italia, disponibile all’indirizzo web seguente: http://www.associazioneavvocati.it/bacheca/trust/barbuto.html; Zoppini, Destinazione patrimoniale e trust: raffronti e linee per una ricostruzione sistematica, in Riv. dir. priv., 2007, p. 724 ss.; Pardolesi, Destinazioni patrimoniali e trust internazionale, in Riv. crit. dir. priv., 2008, p. 219 ss.; Tancredi, In tema di soggettività giuridica del trust, Nota a Cass., 22 dicembre 2011, n. 28363, in Contratti, 2012, p. 694 ss.; Leuzzi, op. cit., p. 1 ss.

[17] Il principale è, come noto, quello dell’associazione «Il trust in Italia», disponibile al sito web seguente: http://www.il-trust-in-italia.it. Per ulteriori ragguagli si fa rinvio a Oberto, Il trust familiare, dal 10 giugno 2005 disponibile al seguente indirizzo web: http://giacomooberto.com/milano11giugno2005trust/relazionemilano.htm; Id., Trust e autonomia negoziale nella famiglia, in Fam. dir., 2004, p. 201 ss., 310 ss.

[18] Su cui cfr., ex multis, Piccoli, L’avanprogetto di convenzione sul «trust» nei lavori della Conferenza di diritto internazionale privato de L’Aja ed i riflessi di interesse notarile, in Riv. not., 1984, p. 844 ss.; Lupoi, Introduzione ai trusts. Diritto inglese, Convenzione dell’Aja, Diritto italiano, Milano, 1994, in partic. p. 125 ss., 155 ss.; Id., La sfida dei trusts in Italia, in Corr. giur., 1995, p. 1205 ss.; Id., voce Trusts ‑I) Profili generali e diritto straniero, in Enc. giur. Treccani, XXV, Roma, 1995, p. 7; Id., Trusts, Milano, 2001, p. 491 ss.; Fumagalli, La Convenzione dell’Aja sul trust ed il diritto internazionale privato italiano, in Dir. comm. int., 1992, p. 533 ss.; Aa.Vv., Convenzione relativa alla legge sui trusts ed al loro riconoscimento, in Commentario, a cura di Gambaro, Giardina e Ponzanelli, in Nuove leggi civ. comm., 1993, p. 1211 ss.; Broggini, Il trust nel diritto internazionale privato italiano, cit., p. 11 ss.; Pocar, La libertà di scelta della legge regolatrice del trust, in Aa. Vv., I trusts in Italia oggi, a cura di Beneventi, cit., p. 3 ss.; Luzzatto, «Legge applicabile» e «riconoscimento» di trusts secondo la Convenzione dell’Aja, in Trusts att. fid., 2000, p. 7 ss.; S.M. Carbone, Autonomia privata, scelta della legge regolatrice del trust e riconoscimento dei suoi effetti nella Convenzione dell’Aja del 1985, in Trusts att. fid., 2000, p. 145 ss.; Contaldi, Il trust nel diritto internazionale privato italiano, Milano, 2001.

[19] Il dubbio è posto e superato da Calvo, La tutela dei beneficiari nel «trust» interno, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1998, p. 51 ss., cui si fa rinvio anche per ulteriori richiami. Per l’ammissibilità del trust interno cfr. in dottrina Lupoi, Il trust nell’ordinamento giuridico italiano dopo la Convenzione dell’Aja del 1° luglio 1985, cit., p. 978 ss.; Id., La sfida dei trusts in Italia, in Corr. giur., 1995, p. 1205 ss.; Id., Legittimità dei trusts interni, in Aa. Vv., I trusts in Italia oggi, a cura di Beneventi, cit., p. 30 ss.; Id., Lettera a un notaio curioso di trusts, in Riv.notar., 1996, p. 348 ss.; Id., Trusts, cit., p. 533 ss.; Id., Lettera a un notaio conoscitore dei trusts, cit., 1159 ss.; Id., Il contratto di affidamento fiduciario, in Trusts att. fid., 2012, p. 585 ss.; Bartoli, Trusts, Milano, 2001, 597 ss.; Maré, Trust e scissione del diritto di proprietà, in Corr. giur., 1995, p. 167; Busato, La figura del trust negli ordinamenti di common law e di diritto continentale, in Riv. dir. civ., 1992, II, p. 341 ss.; A. de Donato, V. de Donato e D’Errico, Trust convenzionale. Lineamenti di teoria e pratica, Roma, 1999, p. 80 ss.; Risso, Dibattito sulla legge regolatrice del trust e ruolo del notaro, in Trusts att. fid., 2001, p. 333 ss.; Id., Il libro degli eventi del trust, in Trusts att. fid., 2000, p. 127 ss.; Dolzani, Un trust azionario, in Trusts att. fid., 2001, p. 479 ss.; Braun, Trusts interni, in Riv. dir. civ., 2000, p. 577 ss.; Salvatore, Il trend favorevole all’operatività del trust in Italia: esame ragionato di alcuni trusts compatibili in un’ottica notarile, in Contr. e impr., 2000, p. 644 ss.; Iudica, Trust e stock option, in Trusts att. fid., 2000, p. 511 ss.; Cavanna, L’omologazione dell’atto costitutivo di società di capitali, Milano, 1998, p. 741 ss.; Amati e Piccoli, Trascritto un immobile in trust, Notariato, 1999, p. 593 ss.; Piccoli e Raiti, Atto di costituzione di trust, in Notariato, 1996, p. 269 ss.; Piccoli, Il trust: questo (sempre meno) sconosciuto, in Notariato, 1996, p. 391 ss.; Id., Possibilità operative del trust nell’ordinamento italiano. L’operatività del trustee dopo la Convenzione dell’Aja, in Riv. not., 1995, p. 66 ss.; Morello, Fiducia e trust: due esperienze a confronto, in Fiducia, trust, mandato ed agency, Milano, 1991, p. 97 ss.; Id., Fiducia e negozio fiduciario: dalla riservatezza alla trasparenza, Aa. Vv., I trusts in Italia oggi, cit., p. 95 ss.; Lipari, Fiducia statica e trusts, in Aa. Vv., I trusts in Italia oggi, cit., p. 75; Di Ciommo, Per una teoria negoziale del trust (ovvero perché non possiamo farne a meno), in Corr. giur., 1999, p. 786 ss.; D’Orio, Un trust a garanzia di un prestito obbligazionario. Percorsi e tendenze nella dottrina sui trusts, in Giur. comm., 1998, II, p. 239 ss.; Di Virgilio, Appunti in materia di trusts, in Vita not., 1997, p. 1077 ss.; Lener e Bisogni, Omologa di prestito obbligazionario, in Società, 1997, p. 586 ss.; Steidl, Prassi italiana in materia di pubblicità societaria, in Trust, 2000, p. 130 ss.; Luzzatto, Legge applicabile e riconoscimento di trusts secondo la Convenzione dell’Aja, in Trust, 2000, p. 14 ss.; S. M. Carbone, Autonomia privata, scelta della legge regolatrice del trust e riconoscimento dei suoi effetti nella Convenzione dell’Aja del 1985, in Trusts att. fid., 2000, p. 145 ss.; Chizzini, Revoca del trustee e legittimazione all’azione possessoria, in Trusts att. fid., 2000, p. 47; Buttà, Effetti diretti della Convenzione dell’Aja nell’ordinamento italiano, in Trusts att. fid., 2000, p. 557 ss.; Tonelli, Affidamento di beni immobili e trascrizione, in Trusts att. fid., 2000, p. 621 ss.; Canessa, I trusts interni. Ammissibilità del trust e applicazioni pratiche nell’ordinamento italiano, Milano 2001, p. 3 ss. e 17 ss.; Mingrone, Panorama della giurisprudenza italiana sui trusts, in Trusts att. fid., 2001, p. 221 ss.; Maimeri, Il trust nelle operazioni bancarie. La cartolarizzazione dei crediti, in Trust, 2000, p. 329 ss.; Id., Responsabilità del trustee di un finanziamento bancario, in Trusts att. fid., 2000, p. 530 ss.; Gambaro, Il diritto di proprietà, in Trattato di diritto civile e commerciale, diretto da Cicu e Messineo, Milano 1995, p. 637 ss.; Id., Trasferimento di quote sociali al trustee: iscrizione nel registro delle imprese, in Trusts att. fid., 2000, p. 225 ss.; Id., Noterella in tema di trascrizione degli acquisti immobiliari del trustee ai sensi della XV Convenzione dell’Aja, cit., p. 257 ss. Per la giurisprudenza sul tema v. la raccolta dal titolo La giurisprudenza italiana sui trust. Dal 1899 al 2005, Trusts e attività fiduciarie. Quaderni, Milano, 2005.

[20] Cfr. la pagina web seguente: http://www.hcch.net/index_fr.php?act=text.display&tid=4. In tale pagina è lo stesso istituto a precisare che «L’instrument principal utilisé pour atteindre le but poursuivi par la Conférence est l’établissement de traités multilatéraux, ou Conventions, dans les différents domaines du droit international privé (entraide judiciaire et administrative internationale; conflits de lois en matière de contrats, de délits, d’obligations alimentaires, de statut et de protection des enfants, de relations entre époux, de successions et de trusts; reconnaissance des sociétés; compétence internationale et exécution des jugements étrangers). A la suite de travaux préparatoires effectués par le Secrétariat, des avant-projets de Conventions sont établis par des Commissions spéciales se composant d’experts gouvernementaux. Les projets sont ensuite discutés et adoptés par la Session plénière de la Conférence, session à caractère diplomatique».

[21] Cfr. Gambaro, Convenzione relativa alla legge sui trusts ed al loro riconoscimento. Note introduttive, II, Il trust in Italia, in Nuove leggi civ. comm., 1993, p. 1216.

[22] Cfr. in tal senso, tra gli altri, Malaguti, Il futuro del trust in Italia, in Contr. e impr., 1990, p. 997 ss.; Lenzi, Operatività del trust in Italia, in Riv. not., 1995, 1381 ss.; Broggini, Il trust nel diritto internazionale privato, cit.,  p. 11 ss.; Castronovo, Trust e diritto civile italiano, in Vita not., 1998, p. 1323 ss.; Id., Trust e fiducia nel diritto internazionale privato, in Europa e dir. priv., 1998, p. 399 e ss.; Saturno, La proprietà nell’interesse altrui, Napoli, 1999; Rescigno, Notazioni a chiusura di un seminario sul trust, in Europa e dir. priv., 1998, p. 453 e ss.; Ragazzini, Trust interno e ordinamento giuridico italiano, in Riv. notar., 1999, p. 296 ss.; De Angelis, Trust e fiducia nell’ordinamento italiano, in Riv. dir. civ., 1999, II, p. 361; Gazzoni, Tentativo dell’impossibile (osservazioni di un giurista non vivente su trust e trascrizione), cit., p. 11 ss; Id., In Italia tutto è permesso, anche quel che è vietato (lettera aperta a Maurizio Lupoi sul trust e su altre bagattelle), cit., p. 1247 ss.; Id., Il cammello, il leone, il fanciullo e la trascrizione del trust, cit., p. 1107 ss.; Nuzzo, Il trust interno privo di flussi e formanti, in Banca, borsa, tit. cred., 2004, I, p. 427 ss.; Id., E luce fu sul regime fiscale del trust, cit., p. 248 ss.; Castronovo, Il trust e «sostiene Lupoi», cit., p. 441 ss.; Schlesinger, Il trust nell’ordinamento giuridico italiano, in Quaderni di Notariato, n. 7, 2002; Falzea, Introduzione e considerazioni conclusive, in Aa. Vv., Destinazione di beni allo scopo. Strumenti attuali e tecniche innovative, Atti della giornata di studio, organizzata dal Consiglio Nazionale del Notariato (Roma, 19 giugno 2003), Milano, 2003, p. 23; V. Mariconda, Contrastanti decisioni sul trust interno: nuovi interventi a favore, ma sono nettamente prevalenti gli argomenti contro l’ammissibilità, in Corr. giur., 2004, p. 57 ss.; Galluzzo, Autonomia negoziale e causa istitutiva di un trust, Nota a Trib. Velletri, 29 giugno 2005, in Corr. giur., 2006, p. 695 ss.

Per la giurisprudenza favorevole a ritenere che la sussistenza di un conflitto di leggi nello spazio costituisca il presupposto essenziale per il riconoscimento del trust stipulato in Italia cfr., ad esempio, App. Napoli, 27 maggio 2004, in Trusts att. fid., 2004, p. 570, con cui si sancisce che il rinvio alla legislazione straniera, in forza dell’art. 6 della Convenzione de L’Aja è illegittimo in tutti i casi in cui manchi un elemento di connessione con l’ordinamento straniero che fondi l’applicazione della Convenzione. Cfr. anche Trib. Belluno, 25 settembre 2002, in Corr. giur., 2004, p. 57, secondo cui «il trust, i cui elementi significativi, indipendentemente dalla volontà del disponente, sono tutti localizzati in uno Stato che non conosce il trust (c.d. trust interno), non può trovare riconoscimento in Italia, dovendo ritenersi che la convenzione de L’Aja dell’1 luglio 1985, ratificata dalla l. 16 ottobre 1989, n. 364, non assume il carattere di convenzione di diritto sostanziale uniforme non essendo il trust compatibile con i principi del nostro ordinamento»; nel medesimo provvedimento si afferma che «a seguito della ratifica della convenzione dell’Aja del 1985 relativa alla legge applicabile ai “trusts” e al loro riconoscimento, l’istituto anglosassone non è entrato nella piena disponibilità dei cittadini italiani: non esiste infatti, in base all’art. 13, un obbligo degli Stati contraenti di riconoscere “trusts” privi di collegamenti sostanziali con ordinamenti che conoscono l’istituto nel proprio diritto interno». V. inoltre Trib. Velletri, 29 giugno 2005, in Corr. giur., 2006, p. 689 ss., con nota di Galluzzo, secondo cui in assenza di effettivi elementi di collegamento internazionalprivatistici, non è possibile in linea di principio permettere alle parti la libera scelta di una legge regolatrice «diversa da quella a cui tutti gli elementi fanno riferimento», nel caso in cui la scelta consenta di impedire l’applicazione di norme imperative della lex fori. Peraltro la medesima decisione afferma la possibilità di dare vita ad un trust interno sulla base del principio d’autonomia contrattuale (sul tema cfr. infra, § 4).

[23] Cfr., testualmente, von Overbeck, Rapport explicatif sur la Convention de La Haye du premier juillet 1985 relative à la loi applicable au trust et à sa reconnaissance, n. 14 (il documento è disponibile in formato .pdf all’indirizzo web seguente: http://www.hcch.net/index_fr.php?act=publications.details&pid=2949&dtid=3).

[24] Testo reperibile al sito http://www.senat.fr/index.html, digitando la parola fiducie nella finestra «recherche sur le site». Per accedere direttamente al dossier législatif si vada alla pagina http://www.senat.fr/dossier-legislatif/ppl04-178.html; sul progetto di legge cfr. Neri, La via francese al recepimento del trust: un nuovo progetto di legge sulla fiducie, in Trusts att. fid., 2006, p. 69 ss. Sulla Loi 19 février 2007, n° 2007-211, instituant la fiducie, cfr., nella letteratura italiana, Rottoli, La nuova “fiducie”, l’esperimento francese: analisi e commento del modello legislativo, in Riv. notar., 2009, p. 1323 ss.; Ugolini, La fiducie francese sepre più competitiva rispetto al trust?, in Contratto e impresa/Europa, 2010, p. 818 ss.

[25] Già disponibile all’indirizzo web seguente: http://droitdutrust.online.fr/. L’articolo non è ora più online.

[26] «Cette convention reconnaît la difficulté pour les pays de droit civil d’adapter leurs concepts juridiques ou de changer leur droit interne pour appréhender le statut et les pouvoirs du trustee, la nature des intérêts des bénéficiaires dans les droits du trust et les positions respectives du constituant, du trustee et des bénéficiaires. Les pays de droit civil risquent ainsi, en adoptant la convention, de reconnaître le trust seulement comme une matière du droit international privé sans l’introduire dans leur droit interne. D’autre part, différents milieux professionnels, spécialement le notariat et les entrepreneurs privés, réclament l’introduction en droit français de l’institution du trust ou d’une institution similaire. Ainsi, avec la ratification de la Convention de la Haye, il sera possible de faire produire en France des effets juridiques aux trusts étrangers. Face à cette éventualité, les juristes d’affaires déplorent la perspective d’un système à sens unique puisqu’ils ne pourront pas proposer à leurs clients une institution offrant des avantages équivalents».

[27] Sul tema cfr. Moja, Il trust nell’esperienza di alcuni paesi di civil law ed il ruolo della legge di San Marino, disponibile all’indirizzo web seguente:

http://www.assotrusts.it/Pagine/REL_SMarino_Moja_22.6.05.pdf#search=%22%20%22Paesi%20Bassi%22%20%22ratificato%20la%20convenzione%22%20aja%20trust%22.

[28] Come fa Lupoi, Il contratto di affidamento fiduciario, cit.

[29] Cfr. Oberto, Trust e autonomia negoziale nella famiglia, cit., p. 201 ss.; Id., Il trust familiare, cit., §§ 3 ss.

[30] Così Santoro, op. cit., p. 54.

[31] Broggini, Trust e fiducia nel diritto internazionale privato, in Eur. dir. priv., 1998, p. 411 ss.

[32] «65. Les experts de la Commission spéciale et les délégations à la Quinzième session étaient unanimes pour admettre la possibilité d’un choix de la loi applicable. En revanche, l’exigence d’un lien objectif entre le trust et la loi choisie, écartée à une faible majorité par la Commission spéciale, a été reprise lors de la Quinzième session dans les mêmes termes par la délégation hellénique (Doc. trav. No 32 ; Rapport de la Commission spéciale, No 54) :

Il peut ne pas être tenu compte de ce choix lorsque il n’y a aucun lien [réel] avec la loi choisie.

Cette idée a rencontré une certaine sympathie, mais on a reproché au texte de ne pas fournir au juge critères assez précis. L’opinion a prévalu qu’il était préférable de réprimer les choix abusifs dans ce qui allait devenir l’article 13 ou encore au moyen d’une réserve selon une proposition dont la conférence était alors saisie (Doc. trav. No 28). Aussi la proposition précitée a-t-elle été rejetée à une nette majorité».

[33] Sul tema v. Santoro, op. cit., p. 98 ss.

[34] Così Malatesta, Il trust nel diritto internazionale privato e processuale italiano, al seguente sito web: http://www.assotrusts.it/Pagine/trustcast.htm.

[35] Cfr. ad es. Trib. Bologna, 1 ottobre 2003, in Trusts att. fid., 2004, p. 67; per la dottrina v. Lupoi, Trusts, cit., p. 520 ss.; S.M. Carbone, Trust interno e legge straniera, in Aa. Vv., Il trust nel diritto delle persone e della famiglia. Atti del convegno. Genova, 15 febbraio 2003, a cura di Dogliotti e Braun, cit., p. 28.

[36] Cfr. von Overbeck, Rapport explicatif sur la Convention de La Haye du premier juillet 1985 relative à la loi applicable au trust et à sa reconnaissance, cit., n. 123, a commento dell’art. 13; il passo cui fanno riferimento i sostenitori della validità del trust interno è invece quello che, a commento dell’art. 6 (nn. 65 e 66), dà atto del rigetto di una proposta tendente a legare la scelta della legge straniera all’esistenza di un «lien [réel] avec la loi choisie» (cfr. supra, in questo stesso §); il rigetto di tale proposta s’accompagnò però, come già detto, al rilievo secondo cui «l’opinion a prévalu qu’il était préférable de réprimer les choix abusifs dans ce qui allait devenir l’article 13»: appare dunque chiara l’intenzione di considerare «abusiva» la scelta del ricorso ad una legislazione straniera per dare vita ad un trust interno in un Paese che non conosca tale istituto.

[37] Su cui cfr. Calvo, op. loc. ultt. citt.; cfr. inoltre Lipari, Fiducia statica e trusts, cit., p. 75; Lupoi, Legittimità dei trusts interni, ivi, p. 41; Calò, Dal probate al family trust, riflessi ed ipotesi applicative in diritto italiano, cit., p. 99, nota 86.

[38] Cfr. Oberto, I contratti della crisi coniugale, I, Milano, 1999, p. 483 ss.; Id., «Prenuptial Agreements in Contemplation of Divorce» e disponibilità in via preventiva dei diritti connessi alla crisi coniugale, in Riv. dir. civ., 1999, II, pag. 171 ss.; Id., Contratto e famiglia, in Aa. Vv., Temi e problemi del contratto, a cura di Roppo, Milano, 2006, p. 251 ss.

[39] Cfr. da ultimo Cass., 25 luglio 2006, n. 16978; v. inoltre Cass., 10 novembre 1989, n. 4769; Cass., 28 maggio 2004, n. 10378.

[40] Cfr. Oberto, Trust e autonomia negoziale nella famiglia, cit., p. 207; a conclusioni analoghe perviene anche Galluzzo, Autonomia negoziale e causa istitutiva di un trust, cit., p. 703 (cui si fa rinvio anche per ulteriori richiami).

[41] Cfr. ad es. Bartoli e Muritano, Le clausole dei trusts interni, Torino, 2008, passim; v. inoltre Petrelli, La trascrizione degli atti di destinazione, cit., passim; Bartoli, Trust e atto di destinazione nel diritto di famiglia e delle persone, cit., passim.

[42] Per un significativo caso in proposito v. Trib. Milano, 21 novembre 2002, in Trusts att. fid., 2003, p. 265; il caso trattato dalla sentenza di merito è stato definitivamente risolto a livello di legittimità da Cass., 13 giugno 2008, n. 16022, in Corr. giur., 2009, p. 215, con nota di Galluzzo; in Nuova giur. civ. comm., 2008, I, p. 78, con commento di Martone; sulla decisione v. anche Rinaldi, Il riconoscimento del trust e i poteri del giudice: primi sforzi della giurisprudenza di legittimità, in Giust. civ., 2011, p. 263 ss.

[43] I rilievi sono stati presentati da Lupoi nel corso del convegno dal titolo «Autonomia patrimoniale e segregazione patrimoniale nel trust», organizzato dall’Associazione Avvocati del Distretto di Torino e dall’Associazione «Il trust in Italia», svoltosi a Torino il 24 gennaio 2004; per un approccio riconducibile alla stessa ratio cfr. anche Lupoi, Trusts, cit., p. 551 ss.

[44] Cfr. Ragazzini, Trust «interno» e ordinamento giuridico italiano, in Riv. notar., 1999, p. 279 ss., 299 ss.  

[45] Cfr. Trib. Velletri, 29 giugno 2005, cit.

[46] Cfr. Galluzzo, Autonomia negoziale e causa istitutiva di un trust, cit., p. 695 ss., spec. 699 ss.

[47] Cfr. C.M. Bianca, Diritto civile, V, Milano, 1994, p. 412; nello stesso senso v. anche Galluzzo, Autonomia negoziale e causa istitutiva di un trust, cit., p. 701.

[48] Cfr. Trib. Belluno, 25 settembre 2002, cit.

[49] Cfr. in particolare per tutti gli stringenti rilievi di V. Mariconda, Contrastanti decisioni sul trust interno: nuovi interventi a favore, ma sono nettamente prevalenti gli argomenti contro l’ammissibilità, cit., p. 57 ss.

[50] Cfr. V. Mariconda, op. loc. ultt. citt.

[51] Cfr. V. Mariconda, op. loc. ultt. citt. L’Autore precisa peraltro che altro discorso è quello del trasferimento che il fiduciario faccia a favore del fiduciante, in relazione al quale viene in considerazione, quale causa sufficiente a sorreggere il trasferimento, quella desumibile dagli artt. 1706 cpv., 651, 627, 2034, 2058 c.c.

[52] Così Nivarra, Il trust e l’ordinamento italiano, in Aa. Vv., Mandato fiducia e trust, esperienze a confronto, a cura di Alcaro e Tommasini, Milano, 2003, p. 23; cfr. inoltre Castronovo, Il trust e «sostiene Lupoi», cit., p. 449; Galluzzo, Autonomia negoziale e causa istitutiva di un trust, cit., p. 701.

[53] Cfr. De Nova, Trust: negozio istitutivo e negozi dispositivi, in Trusts att. fid., 2000, p. 162 ss., spec. p. 168. Così anche La Porta, Cause traslative, autonomia privata ed opponibilità nel dibattito in materia di trust, in Quaderni del notariato, 2002, n. 7, secondo cui l’atto attributivo dei beni in trust va inserito tra gli atti ad effetto traslativo, operanti nel nostro ordinamento, in cui il trasferimento non avviene a titolo oneroso né gratuito, bensì risponde a schemi causali atipici, funzionali alla realizzazione degli interessi perseguiti attraverso il negozio. Contra V. Mariconda, Contrastanti decisioni sul trust interno: nuovi interventi a favore, ma sono nettamente prevalenti gli argomenti contro l’ammissibilità, cit., p. 81 ss., che nega la possibilità di ammettere nel nostro ordinamento l’operatività di una causa di trust (così come di una causa fiduciae) in ragione del «limite che l’autonomia privata incontra nella costruzione di diritti e vincoli reali diversi da quelli direttamente previsti dalla legge e nel perseguimento di obiettivi volti ad ostacolare la libera circolazione dei beni, a porre divieti di alienazione, ovvero ad effettuare la dissociazione permanente tra titolarità del bene e suo godimento».

[54] In questo senso cfr. ad esempio Di Ciommo, Ammissibilità del trust interno e giustificazione causale dell’effetto traslativo, Nota a Trib. Parma, 21 ottobre 2003 e Trib. Bologna,  1° ottobre 2003, in Foro it., 2004, I, c. 1296 ss., cui si fa rinvio anche per i richiami alla dottrina sul tema.

[55] Cfr. in particolare von Overbeck, Rapport explicatif sur la Convention de La Haye du premier juillet 1985 relative à la loi applicable au trust et à sa reconnaissance, cit., n. 53, a commento dell’art. 4 della Convenzione : «53. L’article 4 a trait à la délimitation – particulièrement délicate – du champ d’application de la Convention par rapport à certaines institutions, auxquelles il faut recourir pour qu’un trust prenne naissance et qui donnent lieu à des actes juridiques distincts du trust et préalables. On a donné l’image du lanceur et de la fusée : il faut toujours un « lanceur », par exemple un testament, une donation ou un autre acte juridique, qui met alors en marche la « fusée », le trust. L’acte juridique préalable, le « lanceur », ne tombe pas sous le coup de la Convention». 

[56] Pugliatti, Fiducia e rappresentanza indiretta, in diritto civile - Metodo, teoria, pratica, Milano, 1951, p. 201 ss. Per una rivisitazione della teoria tradizionale (contraria alla proprietà fiduciaria per il timore di uno «sdoppiamento del diritto») sulla base di considerazioni legate non già alla pienezza del diritto, ma alla sicurezza nella circolazione giuridica cfr. Montinaro, Trust e negozio di destinazione allo scopo, Milano, 2004, p. 170 ss.; l’Autrice sottolinea altresì la valenza meramente obbligatoria del pactum fiduciae, con conseguente irrilevanza della mala fede del terzo, impossibilità di trascrizione e inestensibilità interpretativa degli artt. 1707 c.c. e 79 l.f., in relazione ai casi di separazione patrimoniale (cfr. p. 183 ss.).

[57] Così Chianale, Obbligazioni di dare e atti traslativi solvendi causa, in Riv. dir. civ., II, 1989, p. 246 ss.; Id., Obbligazioni di dare e trasferimento della proprietà, Milano, 1990, p. 48 ss., cui si fa rinvio anche per ulteriori richiami dottrinali; analoghe considerazioni anche in Sacco, in Sacco e De Nova, Il contratto, nel Trattato di diritto civile diretto da Sacco, II, Torino, 1993, p. 56; Di Majo, Causa e imputazione negli atti solutori, in Riv. dir. civ., I, 1994, p. 782, il quale rileva che la causa solvendi non intende porsi in concorrenza con la «regola consensualistica», che trova il suo baricentro nell’art. 1376 c.c., ma, anzi, per così dire, affiancarla su terreni sui quali quella regola non è destinata a trovare applicazione; cfr. inoltre Scalisi, Negozio astratto, in Enc. dir., XXVIII, Milano, 1978, p. 52 ss.; Sciarrone Alibrandi, Pagamento traslativo e art. 1333 c.c., in Riv. dir. civ., II, 1989, p. 525 ss.; Maccarone, Considerazioni d’ordine generale sulle obbligazioni di dare in senso tecnico, in Contr. e impr., 1998, p. 626 ss., 679 ss.; sulla distinzione storica tra titulus e modus adquirendi cfr. Chianale, Obbligazioni di dare e trasferimento della proprietà, cit., p. 103 ss.; sull’applicazione specifica del tema della causa praeterita ai trasferimenti immobiliari e mobiliari tra coniugi in crisi cfr. De Paola, Il diritto patrimoniale della famiglia coniugale, I, Milano, 1991, p. 238, nota 242; Maccarone, Obbligazione di dare e adempimento traslativo, in Riv. notar., 1994, I, p. 1330 ss., Oberto, I trasferimenti mobiliari e immobiliari in occasione di separazione e divorzio, in Fam. dir., 1995, p. 165 s.; Id., I contratti della crisi coniugale, II, Milano, 1999, p. 1211 ss.; Id., Prestazioni «una tantum» e trasferimenti tra coniugi in occasione di separazione e divorzio, Milano, 2000, p. 3 ss.; Id., I trasferimenti patrimoniali in occasione della separazione e del divorzio, in Familia, 2006, p. 181 ss.; Id., Contratto e famiglia, cit., p. 323 ss.

[58] Così Maccarone, Obbligazione di dare e adempimento traslativo, cit., p. 1334; Id., Considerazioni d’ordine generale sulle obbligazioni di dare in senso tecnico, cit., p. 679.

[59] Sul punto, nel medesimo senso, e anche per approfondimenti e ulteriori rinvii, v. Galluzzo, Autonomia negoziale e causa istitutiva di un trust, cit., p. 704 ss. L’Autore rileva, tra l’altro, che la tesi qui criticata si risolve in una interpretatio abrogans dell’art. 2740 c.c. che vieta tout court ogni forma di limitazione della responsabilità che non sia prevista dalla legge: «non si vede, infatti, per quale motivo, se ai privati fosse davvero concesso di realizzare liberamente ipotesi di separazione atipiche, venga conservata nel nostro codice una norma che, invece, chiaramente vieta di realizzare nuove forme di limitazione di responsabilità al di fuori delle fattispecie ammesse dalla norma».

[60] Trib. Velletri, 29 giugno 2005, cit.

[61] In questo senso cfr. Franco, op. cit., p. 315 s., nota 3.

[62] Confortini, Vincoli di destinazione, in Dizionario di diritto privato, a cura di Irti, I, Milano, 1980, p. 871 ss.; Alpa, Destinazione dei beni e struttura della proprietà, in Riv. notar., 1983, I, p. 6 ss.; Fusaro, voce Destinazione (vincoli di), in Dig. disc. priv., Sez. civ., V, Torino, 1989, p. 321 ss.; Id., Vincoli temporanei di destinazione e pubblicità immobiliare, in Contr. e impr., 1993, p. 820 ss.; Id., “Affectation”, “Destination” e vincoli di destinazione, in Aa. Vv., Scritti in onore di Rodolfo Sacco. La comparazione giuridica alle soglie del terzo millennio, II, Milano, 1994, p. 455 ss.; Id., I vincoli contrattuali di destinazione degli immobili, in Aa. Vv., I contratti del commercio, dell’industria e del mercato finanziario, Trattato diretto da Galgano, III, Torino, 1995; La Porta, Destinazione di beni allo scopo e causa negoziale, Napoli, 1994; M. Bianca, Vincoli di destinazione e patrimoni separati, Padova, 1996; Palermo, Autonomia negoziale e fiducia (Breve saggio sulla libertà dalle forme), in Riv. giur sarda, 1999, p. 571 ss.; Id., Sulla riconducibilità del «trust interno» alle categorie civilistiche, in Riv. dir. comm., 2000, p. 133 ss.; Id., Contributo allo studio del trust e dei negozi di destinazione disciplinati dal diritto italiano, in Riv. dir. comm., 2001, p. 391 ss.; Aa. Vv., Destinazione di beni allo scopo. Strumenti attuali e tecniche innovative, Atti della giornata di studio, cit.; Montinaro, Trust e negozio di destinazione allo scopo, cit.; R. Quadri, La destinazione patrimoniale. Profili normativi e autonomia privata, Napoli, 2004. Con specifico riferimento alla materia familiare cfr. Cesàro, Patrimoni destinati nell’interesse della famiglia tra diritto positivo e prospettive di disciplina del trust, in Aa. Vv., Destinazione di beni allo scopo. Strumenti attuali e tecniche innovative, Atti della giornata di studio, cit., p. 81 ss.; Tassinari, Patrimoni privati e destinazioni a tutela della famiglia, ibidem, p. 53 ss.; Viglione, Vincoli di destinazione nell’interesse familiare, Milano, 2005; Di Sapio, Patrimoni segregati ed evoluzione normativa: dal fondo patrimoniale all’atto di destinazione, loc. cit.

[63] Cfr. ex multis Palermo, Ammissibilità e disciplina del negozio di destinazione, in Aa. Vv., Destinazione di beni allo scopo. Strumenti attuali e tecniche innovative, cit., p. 243 ss., 250 ss.

[64] Messinetti, Il concetto di patrimonio separato e la c.d. «cartolarizzazione» dei crediti, in Riv. dir. civ., 2002, II, p. 101.

[65] Cfr. Zoppini, Autonomia e separazione del patrimonio nella prospettiva dei patrimoni separati della società per azioni, in Riv. dir. civ., 2002, I, p. 545 ss., 561 s.

[66] Così, invece, Palermo, Ammissibilità e disciplina del negozio di destinazione, cit., p. 250 s.

[67] Di conversione con modifiche del d.l. 30 dicembre 2005, n. 273 («Recante definizione e proroga di termini, nonché conseguenti disposizioni urgenti. Proroga di termini relativi all’esercizio di deleghe legislative»).

[68] Cfr. Petrelli, La trascrizione degli atti destinazione, cit., p. 1 ss., spec. 34 ss. (secondo l’Autore «sembra che gli elementi essenziali, caratterizzanti il trust “convenzionale”, ricorrano anche nella fattispecie in esame»: cfr. p. 35).

[69] Cfr. Lupoi, Gli “atti di destinazione” nel nuovo art. 2645-ter cod. civ. quale frammento di trust, cit. p. 172: «in breve, direi che l’ “atto di destinazione” è un frammento di trust; tutto ciò che è nell’ “atto di destinazione” è anche nei trust, ma i trust si presentano con una completezza di regolamentazione e una collocazione nell’area della fiducia che l’ “atto di destinazione” non presenta». Lo stesso Autore, prima dell’entrata in vigore dell’art. 2645-ter c.c. aveva del resto lucidamente tracciato la linea di demarcazione tra il fenomeno del trust e la destinazione ad uno scopo eventualmente posta in essere sulla base dei principi di diritto interno dell’autonomia privata: «come la giurisprudenza ha perfettamente compreso, i trust selezionano interessi meritevoli di tutela e li proteggono meglio di quanto faccia o possa fare il nostro diritto interno; per questa ragione è destinata a rimanere esercitazione accademica la pur interessante tesi di chi vorrebbe ricondurre i trust al nostro tradizionale strumentario, avvalendosi del principio dell’autonomia privata. Infatti, un trust è molto più di un atto di segregazione. Da un lato, esso vive in un quadro di riferimento che non è possibile riprodurre convenzionalmente; dall’altro, se si guarda alla selezione degli interessi, esso è essenzialmente rivoluzionario per la ragione che sovverte le priorità tipiche del nostro ordinamento, senza tuttavia violarne i principi fondamentali. Sta qui, a ben vedere, la chiave di lettura dell’enorme interesse che i trust stanno suscitando» (cfr. Lupoi, I trust nel diritto civile, Torino, 2004, p. 266).

[70] Cfr. Petrelli, La trascrizione degli atti destinazione, cit., p. 40: «Il nuovo art. 2645‑ter c.c. non incide sulla questione dell’ammissibilità del trust interno, cioè del trust regolato da legge straniera in assenza di altri “elementi di estraneità”: questione di natura squisitamente internazionalprivatistica, da risolversi alla luce degli argomenti interpretativi già sviluppati dalla dottrina e dalla giurisprudenza. Tale disposizione sembra, invece, risolvere definitivamente il problema della trascrivibilità del trust, contenendo una norma che – oltre a legittimare espressamente la trascrizione di atti di destinazione – prevede testualmente ed in linea generale il “fine di rendere opponibile ai terzi il vincolo di destinazione”, e dispone specificamente la preclusione dell’esecuzione forzata sui beni oggetto di vincolo, salvo che per debiti contratti per lo scopo di destinazione». Contra D’Errico, Trascrizione del vincolo di destinazione, cit., p. 2: «le caratteristiche strutturali, effettuali e rimediali del trust, diverse da quelle del negozio di destinazione, ne impediscono la riconducibilità nella categoria generale dell’art. 2645 ter c.c., e conseguentemente impediscono di ottenerne la trascrizione utilizzando questo percorso normativo. Trattandosi di vicende incompatibili, – da una parte la destinazione negoziale tipizzata di cui all’art. 2645 ter c.c., dall’altra il trust disciplinato dalla Convenzione de L’Aja, – non si potrebbe argomentare dall’una per stabilire quale sia la disciplina dell’altra, men che meno in punto di trascrizione, là dove il principio di tipicità (art. 2672 c.c.) osta ad applicazioni analogiche o interpretazioni estensive, perché, come ammonisce la Corte Costituzionale con sentenza 111 del 1995, in materia di pubblicità la certezza è, ovviamente, lo scopo stesso del sistema».

[71] Cfr. Risso e Muritano, Il trust: diritto interno e Convenzione de L’Aja. Ruolo e responsabilità del notaio, Studio approvato dal Consiglio Nazionale del Notariato il 10 febbraio 2006. Nel senso che l’art. 2645-ter c.c. costituirebbe «il completamento normativo (finora mancante) della previsione dell’art. 12 della convenzione dell’Aja del 1985 relativa alla legge applicabile ai trusts e al loro riconoscimento» v. Molinari, Gli effetti della trascrizione dell’atto di destinazione nei confronti dei creditori e dei terzi aventi causa, testo dattiloscritto della relazione agli atti del convegno organizzato da Paradigma a Milano il 22 maggio 2006, cit., p. 2, nota 4. Anche secondo Del Federico, Trust interno e regime fiscale degli atti di destinazione per la realizzazione di interessi meritevoli di tutela ai sensi del nuovo articolo 2645-ter del codice civile, disponibile alla pagina web seguente:

http://www.delfederico.it/ita/pub/pubblicazioni62.htm, «La norma in argomento sembrerebbe configurare la prima applicazione nel nostro ordinamento giuridico dell’Istituto del trust, in quanto si può attribuire un vincolo di destinazione specifico a beni immobili e mobili registrati per destinarli ad interessi meritevoli di tutela. Si può individuare, così, per il nostro ordinamento la prima figura di trust interno, seppur il vincolo di cui all’art. 2645-ter non coincida esattamente con il concetto di trust e si debba ritenere ben più simile a quello del fondo patrimoniale».

[72] Cfr. Fanticini, op. cit., p. 347. Anche M. Bianca, Il nuovo art. 2645-ter c.c. Notazioni a margine di un provvedimento del giudice tavolare di Trieste, cit., p. 187, afferma che «sarebbe non corretto dire che l’art. 2645-ter, anche se non nomina il trust, in realtà lo introduce». Pure Mastropietro, op. loc. ultt. citt. sottolinea la «profonda differenza» dell’istituto in esame rispetto al modello del trust.

[73] Cfr. di Landro, L’art. 2645-ter c.c. e il trust. Spunti per una comparazione, loc. cit. Secondo tale Autrice, l’art. 2645-ter c.c. «abbatte le riserve di compatibilità con l’ordinamento dello strumento convenzionale, in rapporto all’art. 2740 c.c. ed al parametro dell’ordine pubblico, anche interno. In prima conclusione (…) può dirsi che l’art. 2645-ter c.c., come norma generale sulla destinazione allo scopo, può essere invocata per dimostrare la compatibilità con l’ordinamento giuridico e l’ammissibilità (almeno) del suddetto effetto di destinazione [quello, cioè, previsto dalle norme della nota convenzione de L’Aja]. La norma, nel prevedere un istituto sostanzialmente affine al trust convenzionale quanto alla sua “funzione economica”, può essere richiamata proprio quale parametro per l’art. 13 della Convenzione (che fa riferimento a “elementi importanti” del trust da riconoscere, connessi a Stati “che non prevedono l’istituto del trust o la categoria del trust in questione”), e per fugare ogni riserva sulla compatibilità dell’effetto con l’ordine pubblico».

[74] Cfr. ad es. Trib. Modena, 11 dicembre 2008, in Dir. fam. pers., 2008, p. 1256 ss.; v. inoltre Trib. Brindisi, 28 marzo 2011, in www.mpotrustee.it/tribunale-di-brindisi-sentenza-del-28-marzo-2011.html.

[75] Sul tema della meritevolezza ex art. 2645-ter c.c. cfr. anche Anzani, op. cit., p. 408 ss.; D’Aprea, op. loc. ultt. citt.; Ghironi, op. loc. ultt. citt.; Rossi, op. loc. ultt. citt.

[76] De Nova, Esegesi dell’art. 2645 ter cod. civ., cit., p. 1: «Lo scopo deve essere necessariamente indicato nell’atto di destinazione, che non può essere atto astratto (potremmo parlare di expressio finis)».

[77] In questo senso v. anche Fanticini, op. cit., p. 333, secondo cui la forma solenne impone al notaio rogante di esplicitare nell’atto pubblico l’interesse meritevole di tutela, «il che fornisce anche la giustificazione del vincolo di destinazione impresso ai beni». Contra, nel senso che la forma solenne sarebbe richiesta solamente ai fini dell’opponibilità, v. gli Autori citati infra, § 13.

[78] In questo senso v. Fanticini, op. cit., p. 335, il quale cita Cass., 5 gennaio 1994, n. 75. Secondo l’Autore, tale sentenza riporta ad assenza di meritevolezza quella che sembrerebbe essere l’inidoneità in concreto della causa negoziale. Sempre secondo l’Autore, Cass., 20 settembre 1995, n. 9975, sanziona con la nullità per immeritevolezza di tutela un negozio che limitava le possibilità del socio di liberarsi delle proprie quote, ritenendolo però anche in concreto contrasto con il principio dell’ordinamento che vieta l’assunzione di obbligazioni di durata indeterminata.

[79] Cfr. ad es. Gazzoni, Osservazioni sull’art. 2645 ter, cit., § 3, secondo il quale dal 1942 ad oggi una sola sentenza avrebbe dichiarato un contratto atipico lecito, ma immeritevole di tutela; l’Autore cita in proposito App. Milano, 29 dicembre 1970, in Riv. dir. comm., 1971, II, 81; pronunzia, questa, cassata da Cass. 2 luglio 1975, n. 2578, in Temi, 1977, p. 133. Anche per Sacco, in Sacco e De Nova, Il contratto, I, nel Trattato di diritto civile, diretto da Sacco, Torino, 2004, p. 850: «la giurisprudenza (…) non ha ancora trovato l’occasione per trovare nullo un contratto ex art. 1322; e, se ha avventurosamente invocato l’articolo, lo ha adoperato come puro schermo, per colpire contratti visibilmente contrari ai buoni costumi, o altrimenti viziati».

[80] Cfr. ad esempio Cass., 23 febbraio 2004, n. 3545, in Contratti, 2004, p. 881, con nota di Izar, secondo cui «Le violazioni di norme dell’ordinamento sportivo non possono non riflettersi sulla validità di un contratto concluso tra soggetti sottoposti alle regole del detto ordinamento anche per l’ordinamento dello Stato, poiché se esse non ne determinano direttamente la nullità per violazione di norme imperative, incidono necessariamente sulla funzionalità del contratto medesimo, vale a dire sulla sua idoneità a realizzare un interesse meritevole di tutela secondo l’ordinamento giuridico; non può infatti ritenersi idoneo, sotto il profilo della meritevolezza della tutela dell’interesse perseguito dai contraenti, un contratto posto in essere in frode alle regole dell’ordinamento sportivo, e senza l’osservanza delle prescrizioni formali all’uopo richieste, e, come tale, inidoneo ad attuare la sua funzione proprio in quell’ordinamento sportivo nel quale detta funzione deve esplicarsi. (Nella specie, con contratto regolarmente sottoscritto e depositato presso la Lega calcio, si era provveduto al trasferimento di un giocatore da una società calcistica all’altra, e parallelamente in altro contratto non conforme alle prescrizioni del regolamento della Lega calcio si era determinato in un importo molto superiore rispetto a quanto risultasse dal primo il prezzo effettivo del trasferimento. La S.C. ha cassato la sentenza di merito che non aveva adeguatamente valutato il profilo della eventuale incidenza della sottrazione al controllo della federazione di appartenenza sulla validità e l’efficacia dell’accordo integrativo)»; v. inoltre Cass., 5 gennaio 1994, n. 75, secondo cui «Con riguardo al contratto di cessione di un calciatore, l’inosservanza di prescrizioni tassative dettate dal regolamento della Federazione Italiana Gioco Calcio (F.I.G.C.), se non costituisce ragione di nullità per violazione di legge, a norma dell’art. 1418 cod. civ., tenuto conto che la potestà regolamentare conferita all’ordinamento sportivo, ai sensi dell’art. 5 della legge 16 febbraio 1942 n. 426, si riferisce all’ambito amministrativo interno e non a quello di rapporti intersoggettivi privati, determina l’invalidità e l’inoperatività del contratto medesimo, in relazione al disposto del secondo comma dell’art. 1322 cod. civ., atteso che esso, ancorché astrattamente lecito per l’ordinamento statuale come negozio atipico (prima dell’entrata in vigore della legge 23 marzo 1981 n. 91), resta in concreto inidoneo a realizzare un interesse meritevole di tutela, non potendo attuare, per la violazione delle suddette regole, alcuna funzione nel campo dell’attività sportiva, riconosciuta dall’ordinamento dello Stato» (nel medesimo senso v. anche Cass., 28 luglio 1981, n. 4845)».

[81] Così Cass. 6 febbraio 2004, n. 2288, in Contratti, 2004, p. 801. Si noti che l’affermazione costituisce oggetto di mero obiter, posto che la Corte ha negato che nel caso di specie si vertesse in tema di contratti innominati. Per la giurisprudenza di merito cfr. Trib. Trieste, 23 settembre 2005, in Guida dir., 2005, n. 41, p. 57, secondo cui il giudizio di meritevolezza si riduce ad una valutazione di non illiceità, in cui l’interprete deve limitarsi all’esame della non contrarietà del negozio alle norme imperative, all’ordine pubblico e al buon costume. Nel senso che sarebbe meritevole qualsivoglia interesse che non sia illecito è orientata anche la dottrina, su cui v. per tutti G.B. Ferri, Ancora in tema di meritevolezza degli interessi, in Riv. dir. comm., 1979, I, p. 1 ss. Per una pronunzia di merito che afferma la nullità di un contratto atipico, sia per contrarietà a norme imperative, che per immeritevolezza di tutela, peraltro tenendo ben distinti i due profili v. Trib. Brindisi, 21 giugno 2005, in Contratti, 2006, p. 884, con commento di Velluzzi: «Il contratto atipico riguardante il prodotto finanziario “4 you” è nullo per contrarietà a norme imperative (artt. 21 ss. D.Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58) e realizza altresì una figura di “contratto aleatorio unilaterale”, che come tale non può essere ritenuto meritevole di tutela ex art. 1322, secondo comma, Codice civile, in quanto l’ordinamento giuridico non può ammettere la validità di contratti atipici che, lungi dal prevedere semplici modalità di differenziazione dei diversi profili di rischio, trasferiscono in capo ad una sola parte tutta l’alea derivante dal contratto».

Per una sintesi della giurisprudenza in tema di meritevolezza cfr. Urciuoli, Liceità della causa e meritevolezza dell’interesse nella prassi giurisprudenziale, in Rass. dir. civ., 1985, p. 752 ss.; Gardani Contursi-Lisi, Contratti atipici, I, in Giurisprudenza sistematica di diritto commerciale, diretta da Bigiavi, Torino, 1997, p. 81 ss.; Breccia, La causa, in Alpa, Breccia e Liserre, Il contratto in generale, III, nel Trattato di diritto privato, diretto da Bessone, XIII, Torino, 1999, p. 97 ss. La tesi di cui al testo è stata già espressa in Oberto, Atti di destinazione (art. 2645-ter c.c.) e trust: analogie e differenze, cit., p. 379 ss.; aderisce a tale impostazione, pur non citandola, anche Rossi, op. loc. ultt. citt., ad avviso della quale non è possibile «appiattire questo giudizio [cioè quello di meritevolezza, n.d.a.] in quello di illiceità. L’ansia che indubbiamente tale controllo porta con sé, soprattutto per le conseguenze che potrebbero derivare da un successivo giudizio di immeritevolezza, compiuto a posteriori dal giudice, non può condurre a risolvere la stessa valutazione di meritevolezza in criterio interpretativo. I parametri da seguire devono essere altri e spetta alla dottrina approfondire il tema e trovare una soluzione pratica da seguire nel quotidiano». Pure per D’Aprea, op. loc. ultt. citt.,  si deve «restituire autonomia al giudizio di meritevolezza rispetto a quello di liceità, o intendendo la meritevolezza come parametro di rilevanza della regolamentazione negoziale, o reinterpretando il canone di utilità sociale attraverso il principio di solidarietà contrattuale».

[82] Secondo Roppo, Il contratto, Trattato di diritto privato,  diretto da  Iudica e Zatti, Milano, 2001, p. 425: «Si obietterà che in questo modo l’art. 1322, secondo comma, diventa un inutile doppione dell’art. 1343. Se anche fosse, una norma inutile perché ripetitiva sarebbe pur sempre preferibile a una norma con significati ripugnanti al sistema». Nello stesso senso v. anche Ferri, Meritevolezza dell’interesse e utilità sociale, in Riv. dir. comm., 1971, II, p. 81 ss. Sul tema v. anche Velluzzi, Commento a Trib. Brindisi, 21 giugno 2005, cit., p. 888 ss., anche per ulteriori rinvii.

[83] Sul punto cfr. per tutti De Nova, voce Leasing, in Dig. disc. priv., sez. civ., X, Torino, 1993, p. 466.

[84] Betti, Teoria generale del negozio giuridico, Torino, 1950, p. 190 ss.

[85] Estremamente significative appaiono sul punto le parole della Relazione al Re del Ministro Guardasigilli per l’approvazione del testo del codice civile (n. 613), secondo cui la funzione economico-sociale che caratterizza la causa del contratto dovrebbe essere «non soltanto conforme ai precetti di legge, all’ordine pubblico e al buon costume, ma anche per i riflessi diffusi dall’art. 1322, secondo comma, rispondente alla necessità che il fine intrinseco del contratto sia socialmente apprezzabile e come tale meritevole della tutela giuridica (n. 603)». E il n. 603, cui fa espresso rinvio il passo appena citato, contiene le affermazioni seguenti: «603. ‑ Se si traggono le logiche conseguenze dal principio corporativo che assoggetta la libertà del singolo all’interesse di tutti, si scorge che, in luogo del concetto individualistico di signoria della volontà, l’ordine nuovo deve accogliere quello più proprio di autonomia del volere. L’autonomia del volere non è sconfinata libertà del potere di ciascuno, non fa del contratto un docile strumento della volontà privata; ma, se legittima nei soggetti un potere di regolare il proprio intereresse, nel contempo impone ad essi di operare sempre sul piano del diritto positivo nell’orbita delle finalità che questo sanziona e secondo la logica che lo governa (art. 1322, comma primo). Il nuovo codice, peraltro, non costringe l’autonomia pri­vata a utilizzare soltanto i tipi di contratto regolati dal codice, ma le consente di spaziare in una più vasta orbita e di formare contratti di tipo nuovo se il risultato pratico che i soggetti si propongono con essi di perseguire sia ammesso dalla coscienza civile e politica, dall’economia, nazionale. dal buon costume e dall’ordine pubblico (art. 1322, comma secondo): l’ordine giuridico infatti non può apprestare protezione al mero capriccio individuale, ma a funzioni utili, che, abbiano una rilevanza sociale, e, come tali, meritino di essere tutelate dal diritto. Si pensi per esempio, ad un contratto col quale al­cuno consenta, dietro compenso, all’astensione da un’attività produttiva o a una esplicazione sterile della propria attività, personale o a una gestione antieconomica o distruttiva di un bene soggetto alla sua libera disposizione, senza una ragione socialmente plausibile, ma solo per soddisfare il capriccio o la vanità della controparte. Un controllo della corrispondenza obiettiva del contratto alle finalità garantite dall’ordinamento giuridico è inutile se le parti utilizzano i tipi contrattuali legislativamente nominati e specificamente disciplinati: in tal caso la corrispondenza stessa è stata apprezzata e riconosciuta dalla legge col disci­plinare il tipo particolare di rapporto e resta allora da indagare (…) se per avventura la causa considerata non esista in concreto o sia venuta meno. Quando il contratto non rientra in alcuno degli schemi tipici legislativi, essendo mancato il controllo preventivo e astratto della legge sulla rispondenza del tipo nuovo di rapporto alle finalità tutelate, si palesa invece necessaria la valutazione del rapporto da parte del giudice, diretta ad accertare se esso si adegui ai postulati dell’ordinamento giuridico».

[86] Cfr. Di Sapio, Patrimoni segregati ed evoluzione normativa: dal fondo patrimoniale all’atto di destinazione, cit., p. 27.

[87] Sul tema cfr. Cosentino, Il paternalismo del legislatore nelle norme di limitazione dell’autonomia dei privati, in Quadrimestre, 1993, p. 119 ss., 132 s.; v. inoltre Caterina, Paternalismo e antipaternalismo nel diritto privato, in Riv. dir. civ., 2005, II, p. 771 ss.

[88] Cfr. ad es. Barcellona, Intervento statale e autonomia privata nella disciplina dei rapporti economici, Milano, 1969, p. 220 ss., 225; Lucarelli, Solidarietà e autonomia privata, Napoli, 1970, p. 170 ss.; Nuzzo, Utilità sociale e autonomia privata, Milano, 1975, p. 97 ss.; Costanza, Meritevolezza dell’interesse e equilibrio contrattuale, in Contratto e impresa, 1987, p. 428.

[89] Più che apprezzabili appaiono pertanto i tentativi che la dottrina più recente ha effettuato per dimostrare l’autonomia del giudizio di meritevolezza rispetto a quello di liceità (su cui v., anche per i richiami, Velluzzi, Commento, cit., p. 889 s.). Così, vi è chi sostiene, ad esempio, che la «valutazione di meritevolezza ha la finalità, ben diversa, di escludere dalla tutela espressioni di autonomia privata che mirino a risultati palesemente futili, privi di rilievo» (Cataudella, I contratti. Parte generale, Torino, 2001, p. 187 s.). Seguendo questa direzione altra dottrina estende il controllo di meritevolezza alle manifestazioni della libertà contrattuale «lecite e ammesse ma sprovviste di tutela (incoercibili) e infine a quelle tutelabili tra le parti ma non anche rispetto ai terzi danneggiati» (Di Marzio, Il contratto immeritevole nell’epoca del postmoderno, in Aa. Vv., Illiceità, meritevolezza, nullità. Aspetti problematici dell’invalidità contrattuale, a cura di Di Marzio, Napoli, 2004, p. 141), con un evidente richiamo al tema del «contratto futile». Non è mancato anche chi ha ritenuto immeritevole il contratto che non si rivela in grado di realizzare gli stessi interessi che esso esprime (cfr. Gentili, Merito e metodo nella giurisprudenza sulle cassette di sicurezza: a proposito della meritevolezza di tutela del contratto «atipico», in Riv. dir. comm., 1989, I, p. 221 ss., 234 s.).

[90] La dottrina limita tradizionalmente l’ambito di applicazione del controllo di meritevolezza ai contratti atipici: cfr. al riguardo le riflessioni di Messineo, Dottrina generale del contratto (artt. 1321 – 1469 cod. civ.), Milano, 1952, p. 225; Scognamiglio, Dei contratti in generale. Disposizioni preliminari. Dei requisiti del contratto. Art. 1321-1352, Bologna-Roma, 1970, p. 42 s.; Mirabelli, Dei contratti in generale, Torino 1980, p. 31; Sacco, in Sacco e De Nova, Il contratto, nel Trattato di diritto civile diretto da Sacco, II, Torino, 1993, p. 446 ss. Contra C.M. Bianca, Diritto civile, III, Il contratto, Milano 1984, p. 450.

[91] Sul tema v. per tutti Gazzoni, Osservazioni sull’art. 2645 ter, cit., § 1 ss.; cfr. inoltre De Nova, Esegesi dell’art. 2645 ter cod. civ., cit., p. 1 ss.; M. Bianca, L’atto di destinazione: problemi applicativi, cit., p. 1 ss.; Spada, Il vincolo di destinazione e la struttura del fatto costitutivo, cit., p. 1 ss.

[92] Nel senso che «la fattispecie delineata dal legislatore ha una propria tipicità, sia pure affatto particolare» v. anche Gazzoni, Osservazioni sull’art. 2645 ter, cit., § 2. Il medesimo Autore, peraltro, poco oltre, sembra contestare siffatta tipicità, affermando che, «Nel nostro caso (…) si assisterebbe ad un ben strano fenomeno, per cui la tipicità riguarderebbe il modello, ma non il contenuto, nel senso cioè di tipizzare lo schema, rinviando però poi all’autonomia privata il compito di riempire lo schema stesso di qualsivoglia regolamento disciplinare. Questa non è la tipicità dei diritti reali e nemmeno in verità quella dei contratti, là dove, in virtù dell’art. 1322¹ c.c., i privati possono bensì liberamente operare all’interno della disciplina del tipo, ma rispettando le norme imperative e restando comunque vincolati a tutte le norme non derogate». In realtà, non sembra possibile legare la tipicità di una figura negoziale al livello di dettaglio della normativa dettata al riguardo, potendosi riconoscere come tipico quel negozio di cui il legislatore descrive fattispecie ed effetti, anche se in modo sommario (e, purtroppo, anche confuso, misterioso e/o contraddittorio), proprio come avviene nel caso in esame. Non sembra poi possibile operare una distinzione tra atto nominato e atto tipico, secondo l’avviso di chi propone di ritenere che il negozio in questione sia, per l’appunto, nominato (in quanto espressamente previsto dal legislatore), ma non tipico, per il difetto di disciplina al riguardo. Come si è già avuto modo di vedere (cfr. supra, § 1) un abbozzo di disciplina della fattispecie, per quanto embrionale, vi è. Il fatto è che bisogna ammettere che il legislatore ha inserito in un atto tipico, a struttura potenzialmente anche bilaterale, una valutazione di meritevolezza che normalmente è riservata ai contratti atipici. Solo che questa valutazione non si riferisce, come si dirà subito nel testo, al tipo, ma al motivo perseguito dal costituente.

[93] E a condizione che si tratti del solo determinante e che emerga dall’atto; si vedano in proposito anche gli artt. 647, terzo comma, e 794 c.c. in tema di onere illecito e impossibile nelle disposizioni testamentarie e nelle donazioni, nonché l’art. 1345 c.c. in materia di motivo contrattuale illecito.

[94] Cfr. Betti, Teoria generale del negozio giuridico, Torino, 1950, p. 190 s., secondo cui «La configurazione per tipi non si  opera di necessità mediante qualifiche tecnico-legislative: essa può operarsi anche mediante rinvio a quelle che sono le concezioni dominanti nella coscienza sociale dell’epoca nei vari campi dell’economia, della tecnica e della morale. Codesta appare infatti la via preferibile appena il bisogno di tutela giuridica dell’autonomia privata si faccia sentire in una sfera così ampia da far divenire le denominazioni tradizionali inadeguate e insufficienti ad esaurirne il campo. Allora, al posto della rigida tipicità legislativa imperniata sopra un numero chiuso di denominazioni subentra un’altra tipicità, che adempie pur sempre il compito di limitare e indirizzare l’autonomia privata, ma, a paragone di quella, è assai più elastica nella configurazione dei tipi e in quanto si opera mediante rinvio alle valutazioni economiche o etiche della coscienza sociale, si potrebbe chiamare tipicità sociale». Aderisce a questa impostazione anche Scognamiglio, op. loc. ultt. citt.

[95] Così Scognamiglio, op. cit., p. 43. Si noti che tanto questo Autore, come quelli sopra citati (cfr. in particolare Messineo, op. loc. ultt. citt.; Mirabelli, op. loc. ultt. citt.; Sacco, in Sacco e De Nova, op. loc. ultt. citt.) espressamente riferiscono la valutazione di meritevolezza ex art. 1322 cpv. c.c. alla causa del contratto atipico.

[96] Cioè al notaio e, come si avrà modo di vedere oltre (cfr. infra, §§ 13 s.), talora anche al cancelliere, sotto la direzione del giudice. Nel senso che compete al notaio, come pubblico ufficiale rogante l’atto, la valutazione sulla meritevolezza di tutela, v. Petrelli, La trascrizione degli atti destinazione, cit., p. 16 (secondo cui «la necessaria valutazione di meritevolezza degli interessi valorizza il ruolo del notaio. In assenza di meritevolezza l’atto non sarà ricevibile»). Anche secondo Franco, op. cit., p. 323, il notaio è «il soggetto deputato naturalmente alla valutazione in ordine alla meritevolezza degli interessi che si intendono realizzare»; per Nuzzo, Atto di destinazione, interessi meritevoli di tutela e responsabilità del notaio, cit., p. 6 «spetta al notaio valutare la meritevolezza dell’interesse alla destinazione, salvo il successivo controllo del giudice al quale i creditori si rivolgano contestando la liceità dell’atto o l’esistenza dell’interesse meritevole di tutela o esercitando le azioni revocatorie».

[97] L’espressione sarebbe stata pronunziata da Busnelli nel corso del convegno su Liberalità e prassi negoziale, organizzato dal Comitato Regionale Notarile della Calabria, tenutosi a Tropea il 9 e 10 giugno 2006, secondo quanto riferito da Di Sapio, Patrimoni segregati ed evoluzione normativa: dal fondo patrimoniale all’atto di destinazione, cit., p. 28, nota 85.

[98] Cfr. Di Sapio, Patrimoni segregati ed evoluzione normativa: dal fondo patrimoniale all’atto di destinazione, cit., p. 29.

[99] Anche per D’Aprea, op. loc. ultt. citt., «Il filtro della meritevolezza, in assenza di una precisa disposizione normativa, è necessariamente rimesso al notaio che viene a ricoprire il delicato ruolo di garante degli equilibri tra le finalità perseguite dai protagonisti dell’operazione negoziale destinatoria e dai terzi. È fondamentale, pertanto, l’individuazione dei compiti a carico del notaio rogante nel ricevimento dell’atto negoziale di destinazione allo scopo prospettato dal richiedente».

[100] Ai sensi dell’art. 28, l. not. «Il notaro non può ricevere atti: 1. se essi sono espressamente proibiti dalla legge, o manifestamente contrari al buon costume o all’ordine pubblico (…)». Secondo Cass., 1 febbraio 2001, n. 1394 «L’articolo 28 della Legge Notarile n. 89/1913, vietando al Notaio di ricevere atti “espressamente proibiti” dalla legge, intende riferirsi a tutti gli atti affetti da vizi che diano luogo a nullità assoluta, senza che rilevi sul punto la distinzione tra norme proibitive e precettive e la differenza tra nullità espressa e non espressa o tra nullità formale e sostanziale; un atto di compravendita immobiliare, privo della dichiarazione dell’alienante prevista a pena di nullità dall’articolo 3 comma 13 ter della legge 26 giugno 1990 numero 165, dev’essere considerato atto “espressamente proibito” ai sensi dell’articolo 28 della Legge Notarile e quindi suscettibile di essere sanzionato ai sensi della stessa»; cfr. anche Cass., 7 novembre 2005, n. 21493, secondo cui «In tema di responsabilità disciplinare dei notai, il divieto imposto dall’art. 28 comma primo n. 1 della legge 16 febbraio 1913, n. 89 – sanzionato con la sospensione a norma dell’art. 138, comma secondo – di ricevere atti espressamente proibiti dalla legge, attiene ad ogni vizio che dia luogo ad una nullità assoluta dell’atto, con esclusione, quindi, dei vizi che comportano l’annullabilità o l’inefficacia dell’atto, ovvero la stessa nullità relativa. (Nella specie, la Corte Suprema ha confermato la sentenza di merito, con la quale si riteneva che fosse affetta da nullità assoluta la clausola, inserita in un atto di costituzione di società rogato dal notaio sottoposto a procedimento disciplinare, con la quale si prevedeva che ogni socio avesse diritto ad un voto per ogni quota, in violazione del principio maggioritario in tema di diritto al voto societario, dettato con norma imperativa dall’art. 1485 cod. civ., con conseguente configurabilità di una responsabilità disciplinare del professionista)». Afferma la sussistenza di una responsabilità ex art. 28 cit. anche per la stipula di un atto meramente annullabile Cass., 10 novembre 1992, n. 12081; contra Cass., 11 novembre 1997, n. 11128; Cass., 4 agosto 1998, n. 7665; Cass., 4 novembre 1998, n. 11071. Sul tema della responsabilità notarile v. da ultimo Celeste, La responsabilità civile del notaio, Napoli, 2007.

[101] Cfr. ad esempio Cass., 11 novembre 1997, n. 11128, cit., secondo cui «In tema di responsabilità disciplinare dei notai, il divieto, imposto dall’articolo 28 comma primo n. 1 della legge 16 febbraio 1913, n. 89, sanzionato con la sospensione a norma dell’art. 138 comma secondo di ricevere atti “espressamente proibiti dalla legge” attiene ad ogni vizio che dia luogo ad una nullità assoluta dell’atto, con esclusione, quindi, dei vizi che comportano l’annullabilità o l’inefficacia dell’atto (ovvero la stessa nullità relativa) ed è sufficiente che la nullità risulti in modo inequivoco».

[102] Secondo Petrelli, La trascrizione degli atti destinazione, cit., p. 16, «Più delicato e da verificarsi caso per caso è il profilo dell’applicabilità dell’art. 28 l. notar., che presuppone per il notaio la possibilità di riscontrare con certezza la manifesta contrarietà dell’atto a norme imperative, all’ordine pubblico o al buon costume». Peraltro, ai sensi dell’art. 2645-ter c.c., anche l’assenza di meritevolezza, se manifesta ed inequivoca, può dar luogo ad applicazione dell’art. 28 cit. Secondo Franco, op. cit., p. 323, occorrerebbe «escludere ogni profilo sanzionatorio coinvolgente la nullità, giacché da un lato la mancanza di meritevolezza degli interessi (…) attiene alla stessa giuridicizzabilità dell’atto (pertanto, un’eventuale sua mancanza comporterebbe non già l’applicazione della sanzione della nullità, ma la sola non rilevanza per il sistema giuridico di quel dato regolamento di interessi) e dall’altro, inerendo la meritevolezza al profilo effettuale, si dovrebbe senz’altro concludere per una più tenue “sanzione” consistente nel mancato raggiungimento dell’effetto separatorio a carattere reale e, dunque, dell’opponibilità ai terzi». La conclusione non sembra peraltro accettabile, atteso che l’essenza del vincolo, così come delineato dall’art. 2645-ter c.c., è rappresentata proprio dalla sua opponibilità ai terzi (sui rapporti tra vincolo e opponibilità cfr. anche infra, § 13).

[103] Di Sapio, Patrimoni segregati ed evoluzione normativa: dal fondo patrimoniale all’atto di destinazione, cit., p. 29.

[104] E’ evidente che, in caso contrario, il problema non potrebbe neppure porsi.

[105] Sempre – e non ci si stancherà mai di ripeterlo – che il notaio e il giudice abbiano ritenuto di dover superare positivamente (ciò che chi scrive contesta) il giudizio di ammissibilità in abstracto del trust interno.

[106] Cfr. per tutti Petrelli, La trascrizione degli atti destinazione, cit., p. 16: «Da rilevare che il riscontro della meritevolezza degli interessi non costituisce una novità assoluta ai fini di cui trattasi, posto che analoga incombenza sussisteva, e sussiste, a proposito del trust come riconosciuto dalla Convenzione dell’Aja del l° luglio 1985: si ritiene, infatti, che l’art. 13 di tale Convenzione (…) tende ad impedire il riconoscimento di quei trusts che risultino non meritevoli di tutela. Ciò, del resto, non deve stupire, posto che l’esigenza del controllo di meritevolezza è propria di ogni “schema atipico”, si tratti di contratti diversi da quelli espressamente disciplinati o di una struttura generale come il trust (o vincolo di destinazione), che rappresenta un “contenitore” suscettibile di essere “riempito” con i più svariati contenuti».

[107] Cfr. supra, §§ 2 s.

[108] Di quanto sopra sembrano rendersi conto anche alcuni tra i fautori dell’ammissibilità del trust interno. Così ad es. Fanticini, op. cit., p. 339, dopo aver rilevato che, secondo Trib. Bologna, 1 ottobre 2003, cit., il legislatore della legge 9 ottobre 1989, n. 364, ratificando la convenzione de L’Aja dell’1 luglio 1985 «ha attribuito al trust amorfo o shapeless (quello risultante dalla generica formulazione dell’art. 2 della Convenzione) una causa tipica riconoscendo la meritevolezza degli interessi tutelati con il trust», conclude che «se la tesi espressa dal Tribunale di Bologna fosse corretta, l’istituto del trust non potrebbe considerarsi atipico e perciò potrebbe ragionevolmente dubitarsi dell’applicabilità dell’art. 2645-ter a tale istituto».

[109] Favorevole a questa tesi è, ad esempio, Gazzoni, Osservazioni sull’art. 2645 ter, cit., § 4; cfr. inoltre gli Autori che verranno citati oltre, nell’ambito di questo §.

[110] In questo senso v. De Nova, Esegesi dell’art. 2645 ter cod. civ., cit., p. 2: «Credo poi che per ritenere integrato questo requisito non sia per un verso necessario che lo scopo sia di utilità sociale, e non sia per altro verso sufficiente che lo scopo non sia illecito (come alla fine ci si accontenta sia la causa del contratto ex art. 1322): lo scopo deve meritare apprezzamento positivo».

[111] In questo senso v. per tutti Petrelli, La trascrizione degli atti destinazione, cit., p. 17, secondo cui «tale salvaguardia costituisce semmai l’ “effetto” del vincolo di destinazione, ma non la “causa” del medesimo, che deve rinvenirsi in un ulteriore interesse del beneficiario (che può essere il medesimo costituente un terzo), meritevole di tutela a norma dell’art. 1322 c.c.». Per M. Bianca, Il nuovo art. 2645-ter c.c. Notazioni a margine di un provvedimento del giudice tavolare di Trieste, cit., p. 190, «Il giudizio di meritevolezza, inteso non solo quale assenza di illiceità, ma quale strumento di bilanciamento di valori, dovrebbe condurre a una selezione delle applicazioni dell’atto negoziale di destinazione, al fine di realizzare un’attuale competitività dello stesso. Un’utilizzazione squilibrata di questo strumento porterebbe infatti al paradosso di negare qualsiasi credito o finanziamento in presenza dell’applicazione dell’art. 2645-ter. Un’applicazione coerente consentirebbe invece di selezionare i canali di finanziamento sulla base delle finalità destinatorie».

[112] Cfr. App. Roma, 4 febbraio 2009, in Dir. fam. pers., 2009, p. 665.

[113] Cfr. Trib. Roma, 8 settembre 2008, in Dir. fam. pers., 2009, p. 697; la decisione viene ingiustamente (e immotivatamente) criticata come «a carattere nettamente involutivo» da Rispoli, op. cit., p. 320.

[114] Cfr. Gazzoni, Osservazioni sull’art. 2645 ter, cit., § 4.

[115] Così Gazzoni, Osservazioni sull’art. 2645 ter, cit., § 4. Sul rapporto tra fondazioni e pubblica utilità cfr. Cesàro, Patrimoni destinati nell’interesse della famiglia tra diritto positivo e prospettive di disciplina del trust, cit., p. 87 ss.; Tassinari, Patrimoni privati e destinazioni a tutela della famiglia, cit., p. 58 s.

[116] Così Gazzoni, Osservazioni sull’art. 2645 ter, cit., § 4.

[117] Cfr. de Donato, Elementi dell’atto di destinazione, testo dattiloscritto agli atti del Convegno sul tema «Atti notarili di destinazione dei beni: Articolo 2645 ter c.c.», cit., p. 3.

[118] Circa l’espressa menzione legislativa delle «persone con disabilità» si è rilevato che, poiché costoro sono certamente da annoverare – senza distinzioni – tra le «persone fisiche» (pure menzionate dalla norma), non era certo necessario esplicitare a livello normativo la differenza tra i disabili e gli altri soggetti; anzi, proprio all’eliminazione di una siffatta discriminazione dovrebbero tendere la l. 5 febbraio 1992, n. 104 («Legge‑quadro per l’assistenza, l’integrazione sociale e i diritti delle persone handicappate») e la l. 6 marzo 2006, n. 67 («Misure per la tutela giudiziaria delle persone con disabilità vittime di discriminazioni»). Si è osservato quindi che nella specie si dovrebbe riconoscere «l’esistenza di un’imperdonabile gaffe del legislatore, che – a quanto pare – è il primo a praticare discriminazioni in pregiudizio delle persone con disabilità»: cfr. Fanticini, op. cit., p. 350. Anche Gazzoni, Osservazioni sull’art. 2645 ter, cit., § 1, osserva come, sul piano terminologico, appaia «singolare (e deplorevole) che si parli di persone con disabilità (ennesimo neologismo per indicare gli handicappati, divenuti poi disabili e poi ancora diversamente abili) come di soggetti distinti e quindi diversi dalle altre persone fisiche». Da aggiungere che a tutela di un «soggetto debole», il giudice tutelare di Genova ha nominato un amministratore di sostegno, conferendogli tra l’altro l’incarico di istituire un trust in favore della persona beneficiaria della misura prevista dalla legge 9 gennaio 2004, n. 6; la motivazione del provvedimento è espressamente richiamato l’articolo 2645‑ter (cfr. Trib. Genova, 14 marzo 2006, in Trusts att. fid., 2006, p. 415).

[119] Anche Spada, Il vincolo di destinazione e la struttura del fatto costitutivo, cit., p. 4, è dell’avviso che «debba prendersi atto che il riferimento ai “disabili” ed alle pubbliche amministrazioni orienti a sanzionare la separazione da destinazione solo se manifestazione dell’autonomia della solidarietà; in forza di questo addentellato testuale resistendo così alla deriva a fare della destinazione un deforme succedaneo del trust, a servizio di qualsiasi finalità, con sostanziale abrogazione dell’art. 2740 c.c. e sabotaggio di un sistema che esibisce destinazioni nominate e variamente vincolate negli scopi». Nel medesimo senso cfr. poi anche Galluzzo, Selezione degli “interessi meritevoli di tutela” nell’applicazione dell’art. 2645-ter c.c., cit., p. 404, ad avviso del quale «una lettura sistematica della norma sembrerebbe suggerire che l’ambito di operatività dell’art. 2645-ter c.c. sia limitato da una parte dalla natura degli interessi perseguibili per il tramite del relativo negozio di destinazione, che, per rientrare nell’ambito di meritevolezza di cui alla norma, devono comunque perseguire (…) scopi “attinenti alla solidarietà sociale” e appartenere a “classi” di interessi già tutelati dal legislatore; dall’altra parte, al fine di evitare inutili duplicazioni o eccessive deroghe alla disciplina delle ipotesi di destinazione specificamente normate dal legislatore, occorre che lo scopo perseguito attraverso il ricorso alla destinazione ex art. 2645-ter c.c. non sia esattamente sovrapponibile all’interesse che l’ordinamento consente di perseguire per mezzo delle ipotesi di destinazione espressamente normate dalla legge, per le quali – esistendo un istituto già previsto dal legislatore – sarebbe, secondo parte della dottrina, più difficile giustificare il ricorso a forme di destinazione sorrette dal più incerto richiamo ai principi di cui all’art. 1322 c.c.». Per un richiamo a concetti quali l’«utilità pubblica» o l’«utilità sociale» cfr. R. Quadri, L’art. 2645-ter e la nuova disciplina degli atti di destinazione, cit., p. 1573 ss.; Anzani, op. cit., p. 408. Per la giurisprudenza v. Trib. Vicenza, 31 marzo 2011, in Corr. merito, 2011, p. 806, con nota di Rispoli; in Corr. giur., 2012, p. 397, con nota di Galluzzo, secondo cui «Gli interessi meritevoli di tutela ai sensi dell’art. 2645 ter c.c. sono quelli attinenti alla solidarietà sociale e non quelli dei creditori di una società insolvente perché altrimenti si consentirebbe ad un atto di autonomia privata d’incidere sul regime legale inderogabile della responsabilità patrimoniale al di fuori di espresse previsioni normative».

[120] Così de Donato, Elementi dell’atto di destinazione, cit., p. 3.

[121] Così de Donato, Elementi dell’atto di destinazione, cit., p. 3.

[122] Sull’idoneità del vincolo ex art. 2645-ter c.c. a dar vita, per esempio, ad una sorta di fondo patrimoniale per figli maggiorenni disabili v. Fanticini, op. cit., p. 343 e nota 45.

[123] Il dovere di contribuzione nella famiglia di fatto costituisce, pacificamente, oggetto di obbligazione naturale: sul punto v. per tutti Oberto, I regimi patrimoniali della famiglia di fatto, Milano, 1991, p. 83 ss.; Id., Le prestazioni lavorative del convivente more uxorio, Padova, 2003, p. 1 ss. Sull’utilizzo dell’art. 2645-ter c.c. nell’ambito dei rapporti patrimoniali della famiglia di fatto v. infra, §§ 21 s.

[124] Sul concetto, introdotto, come è noto, da C.M. Bianca, v. per tutti Oberto, I contratti della crisi coniugale, I, cit., p. 448 ss. 

[125] Così Francesca, op. cit., p. 1072.

[126] Rileva sul punto ulteriormente de Donato, Elementi dell’atto di destinazione, loc. cit., quanto segue: «Interessante è, infine, la possibilità della destinazione negoziale nei negozi giuridici della crisi familiare, anche in una prospettiva di rilevanza della solidarietà post-coniugale. L’assegno di separazione (art. 155 cod. civ.) e l’assegno di divorzio (art. 6 legge divorzio) svolgono la funzione di perpetuare, anche nella fase della crisi coniugale, l’obbligo dei genitori di mantenere, istruire ed educare la prole (art. 147 cod. civ.) nonché il diritto di ricevere dall’altro coniuge, nella separazione personale, quanto è necessario al mantenimento, nel caso di inadeguatezza dei propri redditi (art. 156 cod. civ.) e, nel divorzio (art. 5 Legge Divorzio), l’obbligo per un coniuge di somministrare periodicamente a favore dell’altro un assegno, qualora quest’ultimo non abbia mezzi adeguati o comunque non possa procurarseli per ragioni oggettive. Sia nella separazione personale che nel divorzio, l’abitazione adibita a residenza familiare spetta al coniuge affidatario dei figli (art. 155, comma 4, cod. civ. e art. 6, comma 6, legge divorzio). La destinazione negoziale può coprire, non derogandole ma rendendole più stabili ed efficienti, le prospettive di tutela di coniuge e figli, già fissate nelle citate norme sia in relazione agli assegni di separazione o divorzio sia in relazione alla destinazione della casa adibita a residenza familiare, strutturando negozialmente, nei limiti di legge, i vari diritti ed obblighi, il loro contenuto e la loro durata».

[127] Cfr. de Donato, Elementi dell’atto di destinazione, cit., p. 3 ss., il quale rileva che la norma più interessante al riguardo è rappresentata dall’art. 699 c.c., che qualifica espressamente i premi di nuzialità o di natalità e i sussidi per l’avviamento a una professione o a un’arte come fini di pubblica utilità.

[128] Cfr. de Donato, Elementi dell’atto di destinazione, loc. cit. Sui rapporti fra trust, amministrazione di sostegno e interdizione cfr. Spallarossa, Amministrazione di sostegno, interdizione, trust: spunti per un confronto, in Trusts att. fid., 2006, p. 354 ss.

[129] Art. 2, d.lgs. 24 marzo 2006, n. 155:

«1. Si considerano beni e servizi di utilità sociale quelli prodotti o scambiati nei seguenti settori: a) assistenza sociale, ai sensi della legge 8 novembre 2000, n. 328, recante legge quadro per la realizzazione del sistema integrato di interventi e servizi sociali; b) assistenza sanitaria, per l’erogazione delle prestazioni di cui al decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri in data 29 novembre 2001, recante «Definizione dei livelli essenziali di assistenza», e successive modificazioni, pubblicato nel supplemento ordinario alla Gazzetta Ufficiale n. 33 dell’8 febbraio 2002; c) assistenza socio-sanitaria, ai sensi del decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri in data 14 febbraio 2001, recante «Atto di indirizzo e coordinamento in materia di prestazioni socio-sanitarie», pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 129 del 6 giugno 2001; d) educazione, istruzione e formazione, ai sensi della legge 28 marzo 2003, n. 53, recante delega al Governo per la definizione delle norme generali sull’istruzione e dei livelli essenziali delle prestazioni in materia di istruzione e formazione professionale; e) tutela dell’ambiente e dell’ecosistema, ai sensi della legge 15 dicembre 2004, n. 308, recante delega al Governo per il riordino, il coordinamento e l’integrazione della legislazione in materia ambientale e misure di diretta applicazione, con esclusione delle attività, esercitate abitualmente, di raccolta e riciclaggio dei rifiuti urbani, speciali e pericolosi; f) valorizzazione del patrimonio culturale, ai sensi del Codice dei beni culturali e del paesaggio, di cui al decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42; g) turismo sociale, di cui all’articolo 7, comma 10, della legge 29 marzo 2001, n. 135, recante riforma della legislazione nazionale del turismo; h) formazione universitaria e post-universitaria; i) ricerca ed erogazione di servizi culturali; l) formazione extra-scolastica, finalizzata alla prevenzione della dispersione scolastica ed al successo scolastico e formativo; m) servizi strumentali alle imprese sociali, resi da enti composti in misura superiore al settanta per cento da organizzazioni che esercitano un’impresa sociale.

2. Indipendentemente dall’esercizio della attività di impresa nei settori di cui al comma 1, possono acquisire la qualifica di impresa sociale le organizzazioni che esercitano attività di impresa, al fine dell’inserimento lavorativo di soggetti che siano: a) lavoratori svantaggiati ai sensi dell’articolo 2, primo paragrafo 1, lettera f), punti i), ix) e x), del regolamento (CE) n. 2204/2002 della Commissione, 5 dicembre 2002, della Commissione relativo all’applicazione degli articoli 87 e 88 del trattato CE agli aiuti di Stato a favore dell’occupazione; b) lavoratori disabili ai sensi dell’articolo 2, primo paragrafo 1, lettera g), del citato regolamento (CE) n. 2204/2002.

3. Per attività principale ai sensi dell’articolo 1, comma 1, si intende quella per la quale i relativi ricavi sono superiori al settanta per cento dei ricavi complessivi dell’organizzazione che esercita l’impresa sociale. Con decreto del Ministro delle attività produttive e del Ministro del lavoro e delle politiche sociali sono definiti i criteri quantitativi e temporali per il computo della percentuale del settanta per cento dei ricavi complessivi dell’impresa.

4. I lavoratori di cui al comma 2 devono essere in misura non inferiore al trenta per cento dei lavoratori impiegati a qualunque titolo nell’impresa; la relativa situazione deve essere attestata ai sensi della normativa vigente.

5. Per gli enti di cui all’articolo 1, comma 3, le disposizioni di cui ai commi 3 e 4 si applicano limitatamente allo svolgimento delle attività di cui al presente articolo».

Nel medesimo senso di cui al testo cfr. anche de Donato, Elementi dell’atto di destinazione, loc. cit.; Spada, Il vincolo di destinazione e la struttura del fatto costitutivo, loc. cit.

[130] de Donato, Elementi dell’atto di destinazione, loc. cit.

[131] Cfr. in proposito de Donato, Elementi dell’atto di destinazione, loc. cit., il quale rileva ulteriormente quanto segue: «Interessante, ai nostri fini, è anche l’art. 25 della Carta Europea dei Diritti Fondamentali, detta Carta di Nizza Approvata dal Parlamento Europeo il 14 novembre 2000 e proclamata ufficialmente dal Consiglio Europeo di Nizza il 7 dicembre 2000 che riconosce “il diritto degli anziani di condurre una vita dignitosa ed indipendente e di partecipare alla vita sociale e culturale”, tutelando in particolar modo gli anziani non autosufficienti. La Carta Europea non contiene prolusioni astratte e generiche riferibili alle persone senza determinate qualificazioni soggettive, ma uno specifico riferimento a caratteristiche fisio-psichiche di persone calate nella concretezza di prefissate dimensioni di vita, cadenzando bisogni e esigenze esistenziali di soggetti in situazioni particolari (homme situé). La Convenzione sui diritti del fanciullo, firmata a New York il 20 novembre 1989 e ratificata dalla Legge n. 176 del 1991, sancisce il diritto di ogni bambino ad essere educato, ad essere nutrito, ad avere una casa idonea al proprio sviluppo psicofisico, il diritto al gioco, alla salute e all’affetto; la Legge n. 149 del 2001, affermata la centralità della famiglia, valorizza le comunità di tipo familiare caratterizzate da rapporti interpersonali analoghi a quelli di una famiglia. In tal senso, la destinazione negoziale può corroborare patrimonialmente il nuovo istituto dell’affido familiare: l’affido consiste nell’accogliere temporaneamente un bambino nella propria famiglia, in attesa che si risolvano le difficoltà della famiglia di origine. La destinazione di beni può, pertanto, creare un sostegno materiale per la famiglia affidataria».

[132] Che è quello, come noto, in cui settlor e trustee coincidono. Secondo il diritto inglese anche settlor (da solo o con altri) e beneficiario possono coincidere, mentre non è possibile che la stessa persona sia, al tempo stesso, l’unico beneficiario e l’unico trustee: cfr. sul punto Graziadei, Diritti nell’interesse altrui, Trento 1995, p. 289; Id., Il trust nel diritto angloamericano, in Dig. disc. priv., Sez. comm., XVI, Torino, 1999, p. 261. Peraltro, ai sensi dell’art. 2, ult. cpv., della Convenzione de L’Aja, «Il fatto che il costituente conservi alcune prerogative o che il trustee stesso possieda alcuni diritti in qualità di beneficiario non è necessariamente incompatibile con l’esistenza di un trust».

[133] Sul punto si fa rinvio per tutti a Lupoi, I trust nel diritto civile, cit., p. 237 ss., 277 ss. La visione tradizionale del trust come di un istituto assimilabile (con tutti i distinguo del caso, ovviamente) all’interposizione reale viene contrastata da Montinaro, Trust e negozio di destinazione allo scopo, cit., passim, spec. p. 24 ss., 96 ss., la quale riporta l’istituto di matrice anglosassone al fenomeno dell’interposizione gestoria, in forza della quale il trustee non acquisterebbe la titolarità dei diritti sui beni oggetto di trust, posto che il settlor intende sottrarre i rapporti giuridici, destinati alla realizzazione dello scopo del trust, alle vicende incidenti sul patrimonio del trustee-gestore. Ne consegue che al fiduciario è attribuito un mero «potere di esercizio del diritto», comprendente la possibilità di amministrare, di disporre e di stare in giudizio: fenomeno, questo, designato dalla Convenzione de L’Aja (art. 2) con il concetto di «controllo». Ora, a prescindere dall’obiettiva opinabilità della questione, resta peraltro il dubbio su come sia possibile continuare ad individuare la persistenza del diritto dominicale in capo ad un costituente, il quale si sia spogliato di quel potere di godere e disporre che della proprietà costituisce l’essenza.

[134] Trib. Reggio Emilia, 22 giugno 2012, in Giur. it., 2012, p. 2277, con nota di Calvo; in Trusts att. fid., 2013, p. 22, con nota di L.F. e M.S. Risso; Trib. Reggio Emilia, 27 gennaio 2014, in Corr. giur., 2014, p. 1367, con nota di Sgobbo; Trib. Santa Maria Capua Vetere, 28 novembre 2013, in Nuova giur. civ. comm., 2014, I, p. 713, con nota di Azara; in Corr. giur., 2014, p. 1365, con nota di Sgobbo; in questo stesso senso v. peraltro già Trib. Trieste, 7 aprile 2006, cit.

[135] V. infra, in questo stesso §. In senso contrario alla tesi qui criticata v. anche de Donato, Gli interessi riferibili a soggetti socialmente vulnerabili, in Aa. Vv., Negozi di destinazione: percorsi verso un’espressione sicura dell’autonomia privata, Milano, 2006, p. 250; Oberto, Atti di destinazione (art. 2645-ter c.c.) e trust: analogie e differenze, cit., sub § 9; Calvo, Trust e vincoli di destinazione: “conferire” vuol dire trasferire?, Nota a Trib. Reggio Emilia, 22 giugno 2012, in Giur. it., 2012, p. 2277 ss.; Azara, Atto di destinazione ed effetto traslativo, Nota a Trib. Santa Maria Capua Vetere, 28 novembre 2013, in Nuova giur. civ. comm., 2014, p. 722; Galluzzo, L’amministrazione dei beni destinati, cit., p. 30 ss., 80 ss.; Id., Autodestinazione e destinazione c.d. dinamica: l’art. 2645 ter cod. civ. come norma di matrice sostanziale, cit., p. 129 ss.; Sgobbo, Il negozio di destinazione e l’inammissibilità dell’autodestinazione unilaterale, Nota a Trib. Santa Maria Capua Vetere, 28 novembre 2013 e Trib. Reggio Emilia, 27 gennaio 2014, in Corr. giur., 2014, p. 1371 ss.

[136] Anche L.F. e M.S. Risso, Una lettura dell’art. 2645 ter c.c. Luci ed ombre, Nota a Trib. Reggio Emilia, 22 giugno 2012, in Trusts att. fid., 2013, p. 22 ss., osservano che «non si comprende come il Collegio, seppure evidenziando alcuni principi condivisibili, abbia interpretato la disposizione dell’articolo 2645-ter cod. civ. in modo così restrittivo».

[137] Cfr. La Porta, Destinazione di beni allo scopo e causa negoziale, cit., p. 87 s.; Calvo, Trust e vincoli di destinazione: “conferire” vuol dire trasferire?, loc. cit.

[138] Cfr. Fusaro, Gli atti di destinazione nell’interesse della famiglia e dei disabili, in Riv. dir. priv., 2011, p. 46 s.

[140] Anche per Ceolin, Il punto sull’art. 2645 ter a cinque anni dalla sua introduzione, cit., p. 363, all’atto di destinazione è estraneo il concetto di alienazione.

[141] Ad avviso di De Nova, Esegesi dell’art. 2645 ter cod. civ., cit., p. 3 «Non sembra vi sia ragione di escludere che l’art. 2645 ter possa applicarsi anche ad un atto con cui il disponente trasferisce la proprietà dei beni a persona che li amministri a favore di terzi beneficiari, e così ad un negozio bilaterale»; nello stesso senso cfr. M. Bianca, L’atto di destinazione: problemi applicativi, cit., p. 7 ss., secondo cui il costituente può anche operare un trasferimento della proprietà ad un terzo «attuatore della destinazione»; D’Errico, Trascrizione del vincolo di destinazione, loc. cit.; Fanticini, op. cit., p. 330, che vede nella nuova figura codicistica il riferimento ai negozi traslativi atipici. Possibilista al riguardo parrebbe anche Busani, I notai ammettono il trust interno, in Il Sole 24-ore del 23 febbraio 2006, per il quale nella nuova norma codicistica «non c’è (...), anche se non la si può escludere a priori, alcuna attività traslativa». Contra Gazzoni, Osservazioni sull’art. 2645 ter, cit., § 7, il quale nega che l’art. 2645-ter c.c. possa riferirsi a vicende traslative.

[142] Cfr. Lupoi, Gli “atti di destinazione” nel nuovo art. 2645-ter cod. civ. quale frammento di trust, cit., p. 170. Si noti che, anche prima della novella del 2006, D’Errico, Trust e destinazione, in Aa. Vv., Destinazione di beni allo scopo, Milano, 2003, p. 221 sottolineava «la struttura trinaria del negozio di destinazione: disponente è il soggetto che destina beni allo scopo, gestore è il soggetto investito dell’amministrazione di beni finalizzata a quegli scopi, beneficiario è il soggetto nel cui interesse è disposta la destinazione». Nel senso che l’autodestinazione non sarebbe consentita a favore del costituente, in considerazione del carattere eccezionale dell’art. 2645-ter c.c. rispetto al principio generale sancito dall’art. 2740 c.c. cfr. Torroni, op. cit., p. 498; tale ultima opinione non sembra tenere peraltro conto del fatto che il principio generale testé citato non è espresso da norma di carattere sovraordinato rispetto alle rimanenti disposizioni del codice in cui è contenuto, tra quali compare ora l’art. 2645-ter c.c., che, pertanto, ben può statuire (come in effetti statuisce) una regola di tipo difforme rispetto al principio generale.

[143] «Freudiano», secondo Gazzoni, Osservazioni sull’art. 2645 ter, cit., § 1 («freudiano è il termine conferente, riferito a chi destina il bene, perché costui, ovviamente, non conferisce un bel niente rimanendo proprietario, onde è esclusa la nascita di un distinto ente»).

[144] Cfr. Cass., 4 febbraio 2005, n. 2354, in Foro it., 2005, I, c. 1735; in Fam. e dir., 2005, p. 237, con nota di V. Carbone: «In tema di scioglimento della comunione legale tra coniugi, la norma dell’art. 192, terzo comma, cod. civ. attribuisce a ciascuno dei coniugi il diritto alla restituzione delle somme prelevate dal patrimonio personale ed impiegate in spese ed investimenti del patrimonio comune, non già quello alla ripetizione del valore degli immobili provenienti dal patrimonio personale di uno dei coniugi e conferiti alla comunione, atteso che, per effetto della trasformazione dei beni personali in beni comuni, detti beni restano immediatamente soggetti alla disciplina della comunione legale, e quindi al principio inderogabile di cui all’art. 194, primo comma, cod. civ., il quale impone che, in sede di divisione, l’attivo e il passivo siano ripartiti in parti eguali, indipendentemente dalla misura della partecipazione di ciascuno dei coniugi agli esborsi necessari per l’acquisto dei beni caduti in comunione».

[145] Cfr. Oberto, Atti di destinazione (art. 2645-ter c.c.) e trust: analogie e differenze, cit., p. 400 s.; aderiscono alle conclusioni espresse da chi scrive anche Ceolin, Destinazione e vincoli di destinazione nel diritto privato, cit., p. 168; Calvo, Trust e vincoli di destinazione: “conferire” vuol dire trasferire?, cit., p. 2277 ss.; Galluzzo, L’amministrazione dei beni destinati, cit., p. 30 ss., 80 ss.; Id., Autodestinazione e destinazione c.d. dinamica: l’art. 2645 ter cod. civ. come norma di matrice sostanziale, cit., p. 132, nota 17; Gigliotti, op. cit., p. 369 s., nota 33.

[146] Cfr. Cass., 15 gennaio 1990, n. 107; Cass., 18 marzo 1994, n. 2604; Cass., 9 aprile 1996, n. 3251; Cass., 2 settembre 1996, n. 8013; Cass., 2 dicembre 1996, n. 10725; Cass., 5 giugno 2003, n. 8991; Cass., 18 luglio 2003, n. 11230; Cass., 23 settembre 2004, n. 19131; Cass., 7 marzo 2005, n. 4933; Cass., 31 maggio 2006, n. 12998.

[147] Cass., 20 maggio 1977, n. 2096.

[148] Di «beni conferiti in trust» parla anche Trib. Bologna, 1 ottobre 2003, cit.

[149] Secondo quanto invece ritenuto (come si è appena visto) da Gazzoni, Osservazioni sull’art. 2645 ter, cit., § 1, le cui conclusioni in parte qua appaiono peraltro pienamente condivisibili.

[150] Anche Schlesinger, Atti istitutivi di vincoli di destinazione. Riflessioni introduttive, cit., p. 2, perviene a conclusioni analoghe a quelle illustrate nel testo. Invero, l’insigne Autore, dopo aver osservato che l’utilizzo del termine «conferente» potrebbe anche indurre a pensare «ad un accessorio rispetto a contratti traslativi, con cui gravare l’acquirente di un vincolo di destinazione sul bene trasferito (immobile o mobile iscritto in pubblici registri)», conclude osservando come appaia «peraltro prevalente l’ipotesi che la norma si riferisca ad atti istitutivi di vincoli di destinazione considerati quali negozi autonomi ed aventi come effetto solo proprio la costituzione del vincolo».

[151] Cfr. Lupoi, Gli “atti di destinazione” nel nuovo art. 2645-ter cod. civ. quale frammento di trust, cit., p. 170.

[152] Cfr. Lupoi, Gli “atti di destinazione” nel nuovo art. 2645-ter cod. civ. quale frammento di trust, cit., p. 170.

[153] Come ammesso da Lupoi, Gli “atti di destinazione” nel nuovo art. 2645-ter cod. civ. quale frammento di trust, cit., p. 171: «Nel diritto dei trust normalmente il disponente non può agire contro il trustee: l’azione spetta ai beneficiari e, quando previsto, al guardiano del trust». Lo stesso Autore peraltro soggiunge che «le numerose leggi straniere, fra le quali il disponente di un trust interno può scegliere, offrono soluzioni variegate fino a consentire al disponente tali e tanti poteri di diretto intervento sullo svolgimento del trust da portarlo, quando questo si voglia, a una posizione di forza molto maggiore che non la semplice legittimazione ad agire».

[154] Secondo Gazzoni, Osservazioni sull’art. 2645 ter, cit., § 7, è possibile «che il conferente concluda un autonomo contratto di gestione con un terzo, assumendo i costi e attribuendo i poteri. Si stipulerebbe allora, parallelamente al contratto di destinazione, un contratto di mandato, onde l’azione che l’art. 2645 ter c.c. attribuisce al conferente per la realizzazione dell’interesse, sarebbe appunto l’actio mandati».

[155] Cfr. Bartoli, Prime riflessioni sull’art. 2645 ter c.c. e sul rapporto fra negozio di destinazione di diritto interno e trust, cit., p. 701, il quale rileva ulteriormente che, «Quanto (…) alla previsione della concorrente legittimazione ad agire di “qualsiasi interessato”, occorre preliminarmente considerare che il termine “interessato” potrebbe riferirsi sia ad un soggetto beneficiario in senso tecnico del negozio di destinazione, sia ad un soggetto che, pur non essendo beneficiario in senso tecnico di detto negozio, destinato a riceverne vantaggi eventuali, sia ad un soggetto cui il conferente abbia attribuito, nel negozio di destinazione, il ruolo di controllore dell’attività del gestore, sia infine al soggetto gestore».

[156] Bartoli, Prime riflessioni sull’art. 2645 ter c.c. e sul rapporto fra negozio di destinazione di diritto interno e trust, cit., p. 701.

[157] Cfr. supra, § 4.

[158] Anche per M. Bianca, Il nuovo art. 2645-ter c.c. Notazioni a margine di un provvedimento del giudice tavolare di Trieste, cit., p. 188, nel caso in cui la destinazione abbia a realizzarsi attraverso un fenomeno attributivo, questo «non è mai l’elemento caratterizzante della figura», la quale «prescinde dal trasferimento a un soggetto terzo dei beni oggetto del vincolo di destinazione»

[159] Sul tema v. per tutti Ceolin, Il punto sull’art. 2645 ter a cinque anni dalla sua introduzione, cit., p. 368 ss. Un’ampia trattazione è rinvenibile anche in Galluzzo, L’amministrazione dei beni destinati, cit., p. 24 ss., 65 ss.

[160] Petrelli, La trascrizione degli atti destinazione, cit., p. 6 s.

[161] In questo senso cfr. Luminoso, Mandato, commissione e spedizione, Milano, 1984, p. 322 ss.; Santosuosso, Delle persone e della famiglia. Il regime patrimoniale della famiglia, Torino, 1983, p. 166; Galasso e Tamburello, Del regime patrimoniale della famiglia, I, in Commentario del codice civile, diretto da Scialoja e Branca, Bologna‑Roma 1999, p. 376; Petrelli, La trascrizione degli atti destinazione, cit., p. 6 s. Anche Barbiera, La comunione legale, nel Trattato di diritto privato, diretto da Rescigno, Torino, 1996, p. 452 s. esclude dalla comunione gli acquisti effettuati nell’interesse di terzi, come i negozi fiduciari e simulati o le interposizioni fittizie o reali. Contra, in relazione agli acquisti del mandatario senza rappresentanza di beni immobili o mobili registrati, Oberto, La comunione legale tra coniugi, nel Trattato di diritto civile e commerciale, già diretto da Cicu, Messineo e Mengoni, continuato da Schlesinger, Milano, 2010, I, p. 813 ss.; Id., Lezioni sull’oggetto della comunione legale, § I. 39. 1. 6, disponibile al sito web seguente:

http://giacomooberto.com/lezionisucomunione/lezionisuoggettocomunionesommario.htm.

[162] Cass.,18 giugno 1992, n. 7524, in Dir. fam. pers., 1993, p. 75.

[163] Si noti poi che, che nei casi in esame, si può vertere in tema di esercizio di attività separata (dell’interposto), per cui l’acquisto andrebbe escluso dalla comunione immediata, ma ricompreso in quella de residuo, ex art. 177, lett. c), c.c.

[164] In questo senso v. Petrelli, op. loc. ultt. citt.

[165] Sul tema v. per tutti Lupoi, I trust nel diritto civile, cit., p. 292 ss., 317 ss.

[166] Cfr. Lupoi, Gli “atti di destinazione” nel nuovo art. 2645-ter cod. civ. quale frammento di trust, cit., p. 172 s., il quale osserva al riguardo quanto segue: «Guardando al momento finale, quando il vincolo cessa, nel diritto dei trust è perfettamente possibile che i beni in trust tornino al disponente o ai suoi eredi o comunque a un soggetto diverso da quello in favore dei quale erano stati vincolati net corso del trust. Questo è ciò che normalmente avviene nei trust interni per sostenere persone con disabilità: durante la vita delle persone con disabilità il reddito dei beni è al loro servizio e, se necessario, lo sono anche i beni stessi (alienabilità dei beni in trust), ma successivamente il trustee trasferisce i beni o i beni residui ad altri soggetti (usualmente gli altri figli del disponente) e il trust cessa. Il vincolo, quindi, non è andato a vantaggio del soggetto, titolare dei beni vincolati né nella vigenza del vincolo né alla sua cessazione. Questa configurazione potrebbe non essere necessariamente richiesta per gli “atti di destinazione” perché non sembra esservi incompatibilità fra il vincolo e la patrimonializzazione, in capo al soggetto proprietario, alla cessazione del vincolo medesimo. Infatti, il disponente che vincoli i beni per un breve periodo e, al termine, sia vivo riacquista la pienezza della posizione dominicale. Lo stesso potrebbe accadere al diverso soggetto al quale il disponente abbia trasferito i beni con il patto che, alla cessazione del vincolo, i beni gli appartengano pienamente (vi è una analogia con il fedecommesso assistenziale)».

[167] Cfr. Petrelli, La trascrizione degli atti destinazione, cit., p. 8.

[168] su cui v. anche Lupoi, Gli “atti di destinazione” nel nuovo art. 2645-ter cod. civ. quale frammento di trust, cit., p. 170.

[169] Sul fatto che nel trust vi possano essere, rispetto ad un medesimo vincolo di destinazione, beneficiari immediati e beneficiari finali, v. Lupoi, L’atto istitutivo di trust, Milano, 2005, p. 94 ss.; Petrelli, Formulario notarile commentato, III, 1, Milano, p. 1024, 1036; Id., La trascrizione degli atti destinazione, cit., p. 13.

Considerazioni analoghe a quelle espresse nel testo sono rinvenibili in Gazzoni, Osservazioni sull’art. 2645 ter, cit., § 7, il quale rileva quanto segue: «Ma la gestione può anche inserirsi nella eventuale vicenda circolatoria. Lo stesso acquirente, così come può costituire il vincolo destinatorio a favore di terzo, altrettanto può assumere nei confronti dell’alienante l’obbligo di gestire le vicende relative all’immobile, a condizione però che si tratti di una gestione meramente statica, limitata al mantenimento dell’esistente. Una gestione dinamica, comportando disinvestimenti e reinvestimenti, sarebbe infatti incompatibile con la vicenda circolatoria, salvo che essa sia l’esito di un patto fiduciario, in virtù del quale l’acquirente si obblighi ad agire, nei rapporti interni, secondo le direttive dell’alienante-fiduciante. Vi sarebbe allora bensì un contratto a favore di terzo, ma basato sulla fiducia. Questa vicenda non potrebbe però essere accostata al trust, se non, a tutto concedere, sul piano latamente descrittivo. Il vincolo di destinazione sarebbe infatti costituito, in via fiduciaria, dall’acquirente, che potrebbe bensì, in teoria, assumere la veste di trustee, tuttavia il vincolo stesso non potrebbe avere di per sé ad oggetto il ritrasferimento della proprietà al beneficiario, visto che il c.d. conferente non la perde e solo la destina non indefinitamente, come è possibile per il trust, ma per un dato periodo alla realizzazione immediata dell’interesse non proprio, ma di un terzo, onde, da un lato, si è al di fuori del c.d. trust autodestinato e, dall’altro, il ritrasferimento potrebbe essere solo l’esito di un eventuale obbligo assunto con l’iniziale patto, sotto forma di mandato fiduciario a favore di terzo. Senza contare che il vincolo comporterebbe una mera limitazione di responsabilità in relazione ai debiti contratti per la realizzazione stessa e non la creazione di un patrimonio segregato, nemmeno ipotizzabile in esito al trasferimento fiduciario, che manterrebbe le proprie caratteristiche di fiducia romanistica. La posizione del beneficiario è poi, in caso di destinazione, ben diversa, perché egli è il titolare dell’interesse da realizzare, onde può agire immediatamente. La sua situazione giuridica soggettiva è infatti quella stessa del titolare di un credito certo ed esigibile e non già quella del titolare di una aspettativa, in vista del ritrasferimento, che caratterizza la posizione del beneficiario del trust. Si tratta allora di vicende non compatibili, onde non si potrebbe argomentare dall’una per stabilire quale sia la disciplina dell’altra, men che meno in punto di trascrizione, là dove il principio di tipicità (art. 2672 c.c.) osta a applicazioni analogiche o interpretazioni estensive, perché, come ammonisce la Corte costituzionale, “in materia di pubblicità la certezza è, ovviamente, lo scopo stesso del sistema” (Corte cost. 6 aprile 1995, n. 111, in Giust. civ., 1995, I, p. 1420)».

[170] Cfr. per tutti Bartoli, Prime riflessioni sull’art. 2645 ter c.c. e sul rapporto fra negozio di destinazione di diritto interno e trust, cit., p. 700: «Ove si aderisca alla tesi contraria al negozio di destinazione mobiliare, emergono ulteriori profili di divergenza del negozio di destinazione rispetto al trust, i quali ne comportano, altresì, una minor competitività rispetto a quest’ultimo istituto. In primo luogo, infatti, noto che può invece costituire oggetto di trust qualunque bene suscettibile di valutazione economica: circostanza questa non da poco, in ispecie ove si consideri che – oggigiorno – la gran parte della ricchezza appunto quella di natura mobiliare. Occorre poi evidenziare che, come si sopra accennato, se fosse impossibile destinare beni mobili avvalendosi dell’art. 2645 ter c.c., l’istituto risulterebbe afflitto da quello stesso limite operativo che caratterizza il fondo patrimoniale».

[171] Cfr., con particolare riguardo ai conti bancari, Lupoi, I trust nel diritto civile, cit., p. 251 s., 281.

[172] Cfr. Chizzini, Note preliminari in tema di esecuzione mobiliare per debiti del trustee, in Trusts att. fid., 2001, p. 37 ss.

[173] Sul punto v. anche Fanticini, op. cit., p. 334, il quale cita Trib. Brescia, 12 ottobre 2004, in Trusts att. fid., 2005, p. 83, riferendo che, con atto avente data certa anteriore al pignoramento ex art. 543 c.p.c., beni mobili destinati a beneficiare una ONLUS erano stati trasferiti al trustee dal disponente-debitore; il tribunale ha qui respinto le istanze del creditore pignorante, affermando che i beni conferiti nel trust «sono segregati, non appartengono né al settlor né al trustee e pertanto sottratti e inattaccabili dai rispettivi creditori».

[174] Così Petrelli, La trascrizione degli atti destinazione, cit., p. 9 s. L’Autore precisa al riguardo che «L’ordinamento italiano conosce, in realtà, diverse ipotesi di separazione patrimoniale relative a beni mobili, accompagnate da idonei meccanismi pubblicitari: si considerino, in particolare, la disciplina in tema di cartolarizzazione dei crediti, di fondi pensione, di fondi comuni d’investimento e Sicav, di dematerializzazione dei titoli di credito, le disposizioni in tema di vincoli sulle partecipazioni societarie e di patrimoni destinati ad uno specifico affare (art. 2447‑quinquies, comma 1, c.c.). La rilevanza ora attribuita, in linea generale, al vincolo di destinazione induce ad ammettere la pubblicità dello stesso relativamente ai suddetti beni mobili, come avviene per i vincoli espressamente contemplati, quali il pegno, il sequestro, il pignoramento. In definitiva, partendo dalla considerazione della generale “meritevolezza” della causa di destinazione, e quindi della liceità, validità ed efficacia del negozio che programma tale destinazione, con riferimento a beni di qualsiasi natura, la disciplina sostanziale del vincolo di destinazione contenuta nell’art. 2645‑ter c.c. (e quindi, sul presupposto della destinazione ad un interesse meritevole di tutela, l’opponibilità del vincolo ai terzi, ed ai creditori in particolare) deve ritenersi applicabile, in via estensiva o analogica, anche ai beni mobili non registrati, a condizione che del vincolo medesimo sia possibile effettuare idonea pubblicità, in conformità alla legge di circolazione del singolo bene mobile che ne forma oggetto. Alle suddette condizioni, sembra possano costituire oggetto di vincolo di destinazione anche i beni futuri: nella misura, quindi, in cui le vicende relative a tali beni siano suscettibili di evidenza pubblicitaria (come avviene, in particolare, per i beni immobili e mobili registrati, essendo ormai pressoché pacificamente ammessa la trascrivibilità dei negozi su beni futuri), nulla osta alla costituzione del vincolo, ed alla sua trascrizione, sin da un momento anteriore a quello della materiale venuta ad esistenza del bene (analogamente a quanto prevalentemente si ritiene a proposito del vincolo di fondo patrimoniale)».

[175] Così Franco, op. cit., p. 319. Secondo l’Autore, all’interprete «non resta che rinvenire nell’ordinamento, anche con riferimento alle leggi vigenti, un idoneo sistema di pubblicità che regoli la circolazione del singolo bene mobile coinvolto nel negozio di destinazione e senza perdere di vista il principio generale della buona fede come criterio ultimo di riferimento per la soluzione dei conflitti che potrebbero sorgere con il terzo acquirente ignaro del vincolo di destinazione. Sarà dunque una rigorosa valutazione del requisito della buona fede e, soprattutto, di quello della colpa grave, finalizzata a dare rilevanza ai profili dell’inescusabilità dell’errore e, quindi, della negligenza, a costituire il terreno su cui l’interprete dovrà operare al fine di conferire rilevanza ad un vincolo di destinazione costituito su beni mobili».

[176] Nello stesso senso v. Franco, op. cit., p. 319.

[177] Così ad es. Franco, op. cit., p. 319.

[178] Questo è il caso, ad esempio, dell’ordinamento inglese, che fissa un limite di ottanta anni. Si noti peraltro che, come osservato da Lupoi, I trust nel diritto civile, cit., p. 252 ss., non esistono regole di Equity di diritto inglese sulla durata dei trusts. Il principio di cui sopra si pone piuttosto come applicazione al trust della rule against perpetuities, che impone un termine entro il quale ogni estate deve avere un titolare certo; in conseguenza, un trust è nullo se un qualunque diritto (interest) diviene vested oltre il termine di ventuno anni dalla morte di una persona viva o concepita al momento dell’istituzione del trust, ovvero, in alternativa, oltre ottanta anni dalla istituzione del trust. Sul punto v. inoltre Lupoi, Trusts, cit., p. 184 ss.; Bartoli, Il trust, cit., p. 186 ss.; Graziadei, Diritti nell’interesse altrui, cit., p. 310 ss.; Hayton e Marshall, Commentary and Cases on the Law of Trusts and Equitable Remedies, London, 2001, p. 198 ss. Ad avviso di Petrelli, La trascrizione degli atti destinazione, cit., p. 11, «Nell’ordinamento italiano, vigente il principio del numerus clausus dei diritti reali, la ratio del limite può probabilmente ravvisarsi nell’esigenza di non “svuotare” la proprietà del suo contenuto economico in perpetuo, o comunque per un periodo lunghissimo, e correlativamente quello di evitare che i beni siano immobilizzati per periodi eccessivamente lunghi, con il pericolo che siano sottratti a finalità produttive. Ciò spiega il perché del riferimento alla durata della vita della sola persona fisica beneficiaria, mentre non è contemplato – quale possibile parametro – la durata dell’eventuale persona giuridica che sia anch’essa beneficiaria: quest’ultima durata potrebbe essere estremamente lunga o comunque essere prorogata, e consentire quindi di eludere il fine della legge. Si tratta, del resto, della medesima ragione che ha indotto il legislatore, in tema di diritti reali su cosa altrui, a porre un limite massimo (trenta anni) di durata dell’usufrutto costituito a favore di persona giuridica (art. 979, comma 2, c.c.)».

[179] Lupoi, Trusts, cit., p. 180 ss., 396 ss.; Petrelli, La trascrizione degli atti destinazione, cit., p. 11.

[180] Secondo la voce Trust Law, in Wikipedia, all’indirizzo web seguente: http://en.wikipedia.org/wiki/Trust_law «The beneficiary can be a single person, multiple persons, or a defined class or group of persons, including people not yet born at the time of the trust’s creation». Un chiaro riferimento, per il diritto inglese, è desumibile anche dalla Practice Direction concernente le «applications to the court for directions by trustees in relation to the administration of the trust», disponibile all’indirizzo web seguente:

http://www.justice.gov.uk/courts/procedure-rules/civil/pdf/practice_directions/pd_part64b.pdf, secondo cui (cfr. il paragrafo 7.7.): «The evidence must explain what, if any, consultation there has been with beneficiaries, and with what result. In preparation for an application for directions in respect of litigation, the following guidance is to be followed: (…)

(2) If it is a private trust with a larger number of beneficiaries, including those not yet born or identified, or children, it is likely that there will nevertheless be some adult beneficiaries principally concerned, with whom the trustees must consult». Per quanto attiene alla realtà italiana potrà citarsi ad esempio il trust che ha formato oggetto della decisione Trib. Firenze, 23 ottobre 2002, in Il caso, disponibile al sito web seguente:

http://www.ilcaso.it/giurisprudenza/archivio/TFI-23-10-02.htm.

[181] Petrelli, La trascrizione degli atti destinazione, cit., p. 11 s.; nello stesso senso cfr. M. Bianca, L’atto di destinazione: problemi applicativi, cit., p. 9.

[182] Cfr. per tutti Lupoi, I trust nel diritto civile, cit., p. 252, 317 s.

[183] Nello stesso senso v. Fanticini, op. cit., p. 349 s.

[184] Cfr. sul punto Lupoi, I trust nel diritto civile, cit., p. 330 s.

[185] Cfr. sempre Lupoi, op. loc. ultt. citt.

[186] In questo senso cfr. M. Bianca, L’atto di destinazione: problemi applicativi, cit., p. 9; nello stesso senso v. Fanticini, op. cit., p. 338 s. (secondo cui anche il riferimento, nell’art. 2645-ter c.c. alla durata della vita della persona fisica beneficiaria sembra escludere che con tale istituto si possa raggiungere i fini perseguiti da un trust di scopo).

[187] L’istituzione di un trust è in diritto inglese a forma libera; solo i trusts riguardanti immobili vanno provati per iscritto: cfr. Lupoi, I trust nel diritto civile, cit., p. 239.

[188] Secondo Petrelli, La trascrizione degli atti destinazione, cit., p. 3, «se è il carattere reale del vincolo, e quindi la sua maggior “gravità”, a giustificare la forma pubblica, e dato che (…) l’opponibilità ai terzi discende unicamente dalla trascrizione, deve concludersi nel senso che la forma dell’atto pubblico è richiesta unicamente ad transcriptionem: l’atto di destinazione è quindi valido, e produce effetti obbligatori, anche se concluso in forma di scrittura privata; esso potrà tuttavia essere trascritto, e quindi creare un vincolo male opponibile a terzi, unicamente ove rivesta la forma dell’atto pubblico».

[189] Così Gazzoni, Osservazioni sull’art. 2645 ter, cit., § 5. Per la tesi della forma ad substantiam, anche in relazione al compito del notaio di verificare la sussistenza di un interesse meritevole di tutela cfr. inoltre Molinari, Gli effetti della trascrizione dell’atto di destinazione nei confronti dei creditori e dei terzi aventi causa, cit., p. 8. Per ulteriori richiami in tema cfr. Bartoli, Trust e atto di destinazione nel diritto di famiglia e delle persone, cit., p. 50 ss.

[190] Sul tema, cui non è possibile dedicare neppure un accenno in questa sede, si fa rinvio a Oberto, I trasferimenti mobiliari e immobiliari in occasione di separazione e divorzio, cit., p. 155 ss.; Id., I contratti della crisi coniugale, II, cit., p. 1211 ss.; Id., Prestazioni «una tantum» e trasferimenti tra coniugi in occasione di separazione e divorzio, cit., p. 3 ss.; Id., I trasferimenti patrimoniali in occasione della separazione e del divorzio, cit., p. 181 ss.; Id., Contratto e famiglia, cit., p. 323 ss.; cfr. inoltre T.V. Russo, I trasferimenti patrimoniali tra coniugi nella separazione e nel divorzio, Napoli, 2001; P. Carbone, I trasferimenti immobiliari in occasione della separazione e del divorzio, in Notariato, 2005, p. 627 ss.

[191] Cfr. Oberto, Atti di destinazione (art. 2645-ter c.c.) e trust: analogie e differenze, cit., p. 412 ss.; per le medesime conclusioni ed ulteriori richiami alla dottrina ed alla giurisprudenza che ha aderito all’impostazione dello scrivente cfr. Bartoli, Trust e atto di destinazione nel diritto di famiglia e delle persone, cit., p. 48 s.

[192] Cfr. supra, § 9. Nel senso che il verbale di conciliazione giudiziale può contenere una transazione con cui si disponga l’immediato trasferimento di diritti su di uno o più beni, e che, come atto (pubblico) immediatamente traslativo, ben può costituire titolo per la trascrizione cfr. Satta, Commentario al codice di procedura civile, II, 1, Milano, 1966, p. 80; Tondo, Sull’idoneità dei verbali di conciliazione alle formalità pubblicitarie, in Foro it., 1987, I, c. 3134; per il carattere di atto pubblico e di titolo esecutivo di un verbale di conciliazione giudiziale tra coniugi v. Trib. Firenze, 26 agosto 1987, in Giur. merito, 1988, p. 756, con nota di Pazienza. Nel senso che «Quanto (...) all’atto documentato, il contenuto sostanziale del processo verbale può essere il più vario: può essere dato, indifferentemente da attività materiali che vengono descritte, ovvero da osservazioni che vengono riportate, ovvero da dichiarazioni aventi o meno contenuto negoziale. E’ altresì indifferente che le attività siano state compiute dallo stesso pubblico ufficiale che forma il processo verbale, ovvero da altri soggetti, anche privati» cfr. anche Massari, Processo verbale (diritto processuale civile), in Noviss. dig. it., XIII, Torino, 1966, p. 1221. Il tema è sviluppato, con riguardo ai contratti della crisi coniugale, nelle opere citate alla nota precedente.

[193] In questo senso cfr. ad es. il parere di G. Gabrielli, di cui si tratta infra, nel contesto del § 21.

[194] Cfr. Oberto, Atti di destinazione (art. 2645-ter c.c.) e trust: analogie e differenze, cit., p. 391 ss.

[195] V. infra, §§ 21 s.

[196] Per comodità del lettore si pongono qui a raffronto le due disposizioni:

Art. 2645-ter c.c.

Art. 170 c.c.

«(…) I beni conferiti e i loro frutti possono essere impiegati solo per la realizzazione del fine di destinazione e possono costituire oggetto di esecuzione, salvo quanto previsto dall’articolo 2915, primo comma, solo per debiti contratti per tale scopo».

«L’esecuzione sui beni del fondo e sui frutti di essi non può avere luogo per debiti che il creditore conosceva essere stati contratti per scopi estranei ai bisogni della famiglia».

 

[197] Cfr. da ultimo Cass., 15 marzo 2006, n. 5684; Cass., 30 maggio 2007, n. 12730. V. inoltre, per la giurisprudenza di merito, Trib. Parma, 7 gennaio 1997, in Nuova giur. civ. comm., 1998, I, p. 31, con nota di Mora.

[198] Anche Di Sapio, Patrimoni segregati ed evoluzione normativa: dal fondo patrimoniale all’atto di destinazione, cit., p. 31, rileva che «L’art. 2645-ter è una disposizione scritta “in positivo” (ci dice chi può rivalersi su quei beni). L’art. 170 è invece una disposizione scritta “in negativo” (ci dice chi non può rivalersi su quei beni). C’è una bella differenza. Manca inoltre ogni riferimento allo stato soggettivo del creditore la cui tutela risulta, dunque, affievolita. Anche il tema dell’onere della prova andrà rivisitato: non si chiede più una prova negativa (non essere stato a conoscenza dell’estraneità del credito rispetto allo scopo: art. 170), ma una prova positiva (l’attinenza del debito rispetto allo scopo). Se non ho preso un abbaglio, mi pare ci siano ampi margini per argomentare che il creditore, prima di contrarre, deve accertarsi se l’obbligazione risponda allo scopo: in sede esecutiva l’onere della prova graverà sul medesimo (art. 2697)».

[199] In questo senso v. invece Gazzoni, Osservazioni sull’art. 2645 ter, cit., § 9.

[200] Cfr. Di Sapio, Patrimoni segregati ed evoluzione normativa: dal fondo patrimoniale all’atto di destinazione, cit., p. 14 s.

[201] Come osserva Di Sapio, op. loc. ultt. citt., «Il creditore non sceglie nulla. Subisce un danno ingiusto. Se potesse scegliere, ragionevolmente sceglierebbe dell’altro: che il fatto illecito non si verifichi». Sul tema dei rapporti tra separazione patrimoniale e creditori c.d. involontari cfr. Antinolfi, Separazione patrimoniale e tutela dei creditori «involontari», in Riv. notar., 2010, p. 1281 ss.

[202] Cfr. Cass., 5 luglio 2003, n. 8991, in Riv. notar., 2003, p. 1563; Cass., 18 luglio 2003, n. 11230, in Giur. it., 2004, 1615; Trib. Sanremo, 29 ottobre 2003, in Dir. fam. pers., 2004, p. 101; in dottrina cfr. Lenzi, I patrimoni destinati: costituzione e dinamica dell’affare, in Riv. notar., 2003, p. 566.

[203] Cfr. Gazzoni, Osservazioni sull’art. 2645 ter, cit., § 9, secondo cui «la limitazione della responsabilità [non] opererà, in caso bene destinato, in favore dei soli crediti risarcitori sorti, ad esempio, da circolazione dell’autoveicolo adibito a trasporto del disabile o da rovina dell’edificio o, sempre nel quadro della destinazione, da uso di un bene mobile registrato di natura pericolosa».

[204] Cfr. per tutti Oberto, Contratto e famiglia, cit., p. 217 ss.

[205] Cfr., anche per i richiami, Oberto, Atti di destinazione (art. 2645-ter c.c.) e trust: analogie e differenze, cit., p. 391 ss.

[206] Che sarà illustrata più avanti: v. infra, § 21.

[207] Sul punto cfr. per tutti Oberto, L’autonomia negoziale nei rapporti patrimoniali tra coniugi (non in crisi), in Familia, 2003, p. 636 ss.; Id., Contratto e famiglia, p. 167 ss.

[208] Cfr. Oberto, Trust e autonomia negoziale nella famiglia, cit., p. 207 ss.

[209] Cfr. per tutti Lupoi, Trusts, Milano, 2001, p. 155 ss., 161 ss., 164 s. (l’Autore mette tra l’altro in evidenza come la mancata indicazione del trustee nelle disposizioni inter vivos sia causa di nullità del trust).

[210] Cfr. Oberto, Trust e autonomia negoziale nella famiglia, cit., 310 ss.

[211] Questa, in pratica, è la tesi di  E. Russo, Le convenzioni matrimoniali, in Il codice civile. Commentario, fondato e già diretto da Schlesinger, continuato da Busnelli, Milano, 2004, p. 172 ss.; per una critica al riguardo v. Oberto, Contratto e famiglia, cit., p. 147 ss.

[212] L’assunto è sviluppato da E. Russo, Le convenzioni matrimoniali, cit., p. 77, 124 ss., 136 ss. essenzialmente sulla base del rilievo secondo cui il codice non qualifica expressis verbis il negozio costitutivo del fondo patrimoniale alla stregua di una convenzione matrimoniale.

[213] Il fondo patrimoniale si trova collocato nel codice tra la parte generale delle convenzioni matrimoniali e la comunione legale, all’interno di una sezione posta sullo stesso piano di quelle dedicate alla comunione legale, alla comunione convenzionale, alla separazione dei beni e all’impresa familiare.

[214] Gli artt. 167 ss. fanno pur sempre parte del capo sesto (del titolo sesto del libro primo del codice), intitolato «del regime patrimoniale della famiglia», dopo una parte generale che, come si è appena detto, è interamente dedicata alle convenzioni matrimoniali.

[215] Per uno sviluppo dell’argomento cfr. Oberto, La comunione legale tra coniugi, I, cit., p. 332 ss. Sulla definizione di convenzione matrimoniale e sull’inscindibile legame tra i concetti di convenzione matrimoniale e di regime patrimoniale della famiglia cfr. per tutti Id., Le convenzioni matrimoniali: lineamenti della parte generale, in Fam. dir., 1995, p. 596 ss.; Id., L’autonomia negoziale nei rapporti patrimoniali tra coniugi (non in crisi), in Familia, 2003, p. 617 ss.; Id., Contratto e famiglia, cit., p. 147 ss.; Bargelli e Busnelli, voce Convenzione matrimoniale, in Enc. Dir., Agg., IV, Milano, 2000, p. 436 ss., 442 ss.; Ieva, Le convenzioni matrimoniali, in Trattato di diritto di famiglia, diretto da Zatti, III, Regime patrimoniale della famiglia, Milano, 2002, p. 27 ss.

[216] Così Laurent, Principes de droit civil, XXI, Bruxelles, 1878, p. 8.

[217] Cfr. Flour e Champenois, Les régimes matrimoniaux, Paris, 1995, p. 5.

[218] Per non dire poi che una conferma della natura di convenzione matrimoniale propria del negozio inter vivos costitutivo del fondo patrimoniale sembra venire dalla riforma dell’art. 48, l. not., di cui all’art. 12, lett. b) e c), l. 28 novembre 2005, n. 246 («Semplificazione e riassetto normativo per l’anno 2005»), laddove la disposizione novellata si limita a menzionare, tra gli «atti familiari» bisognosi dell’assistenza di due testimoni, le convenzioni matrimoniali e le dichiarazioni di scelta del regime di separazione dei beni, così rendendo evidente che il fondo patrimoniale non può ascriversi se non alla prima delle due tipologie, apparendo altrimenti assurda l’esclusione del negozio in esame (che ex art. 167 c.c., deve stipularsi per atto pubblico), dalla sfera di operatività della disposizione.

[219] Così come riformato dall’art. 12, lett. b) e c), l. 28 novembre 2005, n. 246, cit.

[220] Con particolare riferimento all’applicazione al trust familiare di siffatte disposizioni cfr. Oberto, Trust e autonomia negoziale nella famiglia, in Fam. dir., 2004, p. 201 ss., 310 ss.; Id., Il trust familiare, cit., §§ 15 ss.

[221] Su cui v., ex multis e per ulteriori richiami, Oberto, Annotazione e trascrizione delle convenzioni matrimoniali: una difficile coesistenza, in Riv. dir. ipotecario, 1982, 127 ss., 148 ss.; v. inoltre Id., Comunione legale, regimi convenzionali e pubblicità immobiliare, in Riv. dir. civ., 1988, II, 187 ss., 206 ss.; Id., Pubblicità dei regimi matrimoniali, in Riv. dir. civ., 1990, II, 236 ss.; Id., La pubblicità dei regimi patrimoniali della famiglia (1991-1995), ivi, 1996, II, 229 ss.; cfr. inoltre, per ulteriori approfondimenti, Barchiesi, Il sistema della pubblicità nel regime patrimoniale della famiglia, Milano, 1995, 25 ss.; Bocchini, Rapporto coniugale e circolazione dei beni, Napoli, 1995, p. 193 ss.; De Paola, Il diritto patrimoniale della famiglia coniugale, II, Milano, 1995, p. 108 ss.; Santosuosso, Beni ed attività economica della famiglia, Torino, 1995, p. 216 ss.; Ieva, La pubblicità dei regimi patrimoniali della famiglia, in Riv. notar., 1996, p. 413 ss.; Feola, La pubblicità del regime patrimoniale dei coniugi, in, Aa. Vv., Il diritto di famiglia, Trattato diretto da Bonilini e Cattaneo, II, Il regime patrimoniale della famiglia, Torino, 1997, p. 411 ss.; Gabrielli, voce Regime patrimoniale della famiglia, in Digesto disc. priv., Sez. civile, XVI, Torino, 1997, p. 396 ss.; Gabrielli e Cubeddu, Il regime patrimoniale dei coniugi, Milano, 1997, p. 321 ss.; Bocchini, La pubblicità delle convenzioni matrimoniali, in Riv. dir. civ., 1999, I, p. 439 ss.; Ieva, Le convenzioni matrimoniali e la pubblicità dei regimi patrimoniali della famiglia, in Riv. notar., 2001, I, p. 1259 ss.

[222] Per un’applicazione della disposizione citata al caso del trust costituito da un solo coniuge su beni comuni cfr. Trib. Bologna, 1 ottobre 2003, in Trusts att. fid., 2004, p. 67.

[223] Contra (in relazione alla costituzione di beni in trust) Trib. Bologna, 1° ottobre 2003, cit., che afferma l’applicabilità dell’art. 184 c.c. non solo nel caso in cui un coniuge alieni diritti su beni della comunione, bensì anche qualora si limiti ad alienare la propria quota in comunione legale su beni di quest’ultima, rilevando in proposito che «sarebbe illogico ritenere che – mentre l’alienazione di un intero bene, da parte di uno solo dei coniugi, è valida ed efficace (salve, in ipotesi, le conseguenze dell’art. 184 c.c.) – l’alienazione di una quota di quello stesso bene sia, al contrario, assolutamente inefficace; peraltro, nulla impedisce ai coniugi di essere comproprietari di beni insieme a terzi, salva l’applicazione del regime di comunione legale relativamente alla quota posseduta». La questione è stata trattata in Oberto, La comunione legale tra coniugi, I, cit., p. 315 ss.; in questo senso (e cioè per la nullità dell’alienazione della quota su singoli beni in comunione legale) viene da chi scrive rivista l’opinione espressa (per l’applicabilità dell’art. 184 c.c.), in Oberto, Trust e autonomia negoziale nella famiglia, cit., p. 313, nt. 105.

[224] Cfr. Oberto, Trust e autonomia negoziale nella famiglia, cit., p. 313, nt. 106.

[225] Sull’argomento cfr. Oberto, La comunione legale tra coniugi, II, p. 1688 ss.

[226] Su cui cfr. Oberto, La comunione legale tra coniugi, II, p. 2105 ss.

[227] Su cui cfr. Oberto, La comunione legale tra coniugi, I, cit., p. 1102 ss.

[228] Cfr. Oberto, La comunione legale tra coniugi, I, cit., p. 1102 s.

[229] Lo stesso discorso dovrebbe valere anche in relazione alla comunione convenzionale, per lo meno con riguardo ai beni che formerebbero comunque oggetto della comunione legale. Con riferimento a questi ultimi, infatti, l’art. 210 c.c. vieta che si predispongano norme d’amministrazione difformi da quelle ex artt. 180 ss. c.c. Il risultato sarebbe quindi ottenibile solo mediante estromissione di tali beni dalla comunione. Per questo motivo sarebbe con ogni probabilità nulla una convenzione che volesse sottoporre al vincolo ex art. 2645-ter c.c. i beni (immobili o mobili registrati) di futura acquisizione destinati a ricadere in comunione legale o convenzionale (per ulteriori richiami e approfondimenti cfr. Oberto, Trust e autonomia negoziale nella famiglia, cit., p. 207). Per quanto riguarda invece i beni già caduti in comunione convenzionale, ma non interessati dal limite posto dall’art. 210 c.c. (si pensi a quelli, per esempio, di cui all’art. 179, lett. a), c.c.), non dovrebbero sussistere problemi di sorta, non potendosi paventare qui la possibilità – prospettata in relazione al trust familiare – di una violazione dell’art. 166-bis c.c. per la convenzione che, ampliando l’oggetto della comunione convenzionale, attribuisca, in relazione a beni diversi da quelli che avrebbero formato oggetto di comunione legale, il potere di amministrazione al coniuge che non sia il proprietario del bene conferito nella comunione convenzionale. La costituzione di un vincolo ex art. 2645-ter c.c. su beni già costituiti in fondo patrimoniale presuppone la previa estinzione del vincolo ex artt. 167 ss. c.c. L’operazione necessita dell’autorizzazione ex art. 169 c.c., qualora essa non sia stata esclusa dal titolo costitutivo (cfr. per tutti Oberto, Contratto e famiglia, cit., p. 217 ss.). Al riguardo potrà soccorrere la giurisprudenza in tema di trust, con particolare riferimento a quella decisione di merito (cfr. Trib. Firenze, 23 ottobre 2002, in Trusts att. fid., 2003, p. 406) che ha respinto un ricorso tendente a consentire lo scioglimento anticipato del fondo patrimoniale affinché i beni in esso inclusi fossero vincolati nel trust. La decisione poggia sul rilievo secondo cui, nonostante l’analogia di effetti tra trust e fondo patrimoniale, al potere di disposizione del trustee non veniva posto alcun limite né, conseguentemente, onere di richiedere autorizzazione giudiziale (come invece richiesto, nel caso di specie, ai sensi dell’art. 169 c.c. nel caso del fondo patrimoniale). E’ evidente che, in una situazione analoga, anche la sottoposizione a vincolo di destinazione ex art. 2645-ter c.c. di beni oggetto di fondo patrimoniale (in caso il titolo costitutivo non escludesse la necessità dell’autorizzazione ex art. 169 c.c.) priverebbe il vincolo delle garanzie proprie del regime autorizzativo previsto dall’art. 169 cit. e pertanto non potrebbe essere autorizzata.

[230] Da G.A.M. Trimarchi, op. cit., p. 440.

[231] V., anche per gli ulteriori richiami, Oberto, La comunione legale tra coniugi, I, cit., p. 329 ss.

[232] Per un’analoga questione relativamente al fondo patrimoniale cfr. Oberto, La comunione legale tra coniugi, II, Milano, 2010, p. 1681 ss. In senso contrario afferma Bartoli, Trust e atto di destinazione nel diritto di famiglia e delle persone, cit., p. 543, che «Appare (…) plausibile ritenere che beni in comunione legale possano essere oggetto, altresì, di un siffatto trust o negozio di destinazione autodichiarato, ferma la permanenza in vita della comunione legale e della sua disciplina inderogabile: in questo caso, pertanto, l’atto istitutivo non potrà prevedere regole gestorie divergenti da quelle indicate dagli artt. 180 ss. c.c., né la futura amministrazione dei beni da parte di un trustee e gestore diverso dai coniugi, se non per il periodo successivo all’avvenuto scioglimento della comunione legale». Ma il perseguimento degli scopi meritevoli di tutela ben potrebbe postulare la previsione di regole di gestione diverse da quelle delineate dagli artt. 180 ss. c.c. (che in ogni caso tutelano interessi non necessariamente coincidenti – o non sempre perfettamente coincidenti – con lo scopo per cui il vincolo è creato: si pensi alla protezione della posizione di un figlio colpito da disabilità); non si dimentichi, poi, che come già posto in luce dallo scrivente, la disciplina dei rapporti con i creditori scolpita nell’art. 2645-ter c.c. è radicalmente diversa da quella prevista dagli artt. 186-190 c.c.

[233] Cfr. Oberto, Trust e autonomia negoziale nella famiglia, cit., p. 420 ss.; Id., Vincoli di destinazione ex art. 2645-ter c.c. e rapporti patrimoniali tra coniugi, cit., p. 205 ss.; Id., La comunione legale tra coniugi, I, cit., p. 329 ss., II, cit., p. 1131 ss., 1694 ss.

[234] E’ però vero che i sostenitori della tesi che ritiene impossibile l’estromissione di beni dalla comunione se non tramite la stipula di una convenzione di separazione dei beni potrebbero a loro volta obiettare che l’art. 210 c.c. non permette comunque di derogare alle regole in tema di amministrazione per i beni che farebbero parte della comunione legale non solo nell’ambito di un regime comunitario, bensì con riguardo a qualsiasi assetto patrimoniale che non sia quello della separazione dei beni, non essendo concepibile la coesistenza di un perdurante regime di comunione e di regole difformi sull’amministrazione di beni che già formavano oggetto della comunione stessa, prima di venire sottoposte ad un regime «parziale» atipico. Ne deriverebbe quindi, pur sempre, la necessità di una formale estromissione, possibile solo mercé la stipula di una convenzione di separazione. Come detto più volte, però, è proprio tale ultimo postulato che, a chi scrive, non pare sostenibile, con la conseguenza che la sottoposizione a trust o a vincolo di destinazione, rilevando di per sé come causa di applicazione di regole difformi a quelle di cui agli artt. 180 ss. c.c., causerà un’estromissione dei relativi beni dal regime legale, da ritenersi senz’altro ammissibile (cfr. Oberto, La comunione legale tra coniugi, I, cit., p. 1102 ss., 1688 ss., 2159 ss., 2164 ss.), senza che la coppia debba necessariamente e previamente optare per il regime di separazione

[235] Cfr. Oberto, La comunione legale tra coniugi, I, cit., p. 812 ss.

[236] Cfr. Petrelli, La trascrizione degli atti destinazione, loc. ult. cit.

[237] Sul tema v. per tutti Oberto, Atti di destinazione (art. 2645-ter c.c.) e trust: analogie e differenze, cit., p. 403 ss.; cfr. inoltre supra, § 10.

[238] In questo senso cfr. Luminoso, Mandato, commissione e spedizione, Milano, 1984, p. 322 ss.; Santosuosso, Delle persone e della famiglia. Il regime patrimoniale della famiglia, Torino, 1983, p. 166; Galasso e Tamburello, op. cit., p. 376; Petrelli, La trascrizione degli atti destinazione, loc. ult. cit. Anche Barbiera, La comunione legale, 1996, p. 452 s. esclude dalla comunione gli acquisti effettuati nell’interesse di terzi, come i negozi fiduciari e simulati o le interposizioni fittizie o reali. Contra, in relazione agli acquisti del mandatario senza rappresentanza di beni immobili o mobili registrati, cfr. Oberto, La comunione legale tra coniugi, I, cit., p. 812 ss.

[239] Cfr. Cass.,18 giugno 1992, n. 7524, su cui cfr. Oberto, La comunione legale tra coniugi, I, cit., p. 461, nota 161, p. 776, nota 175, p. 779, nota 224, p. 816, nota 265, p. 817, nota 268, II, cit., p. 1171, p. 148.

[240] Si noti poi che, che nei casi in esame, si può vertere in tema di esercizio di attività separata (dell’interposto), per cui l’acquisto andrebbe escluso dalla comunione immediata, ma ricompreso in quella de residuo, ai sensi dell’art. 177, lett. c), c.c.

[241] Cfr. per tutti Oberto, Contratto e famiglia, cit., p. 217 ss.

[242] Cfr. Trib. Firenze, 23 ottobre 2002, in Trusts att. fid., 2003, p. 406. In senso contrario cfr. Trib. Padova, 2 settembre 2008, in Trusts att. fid., 2008, p. 628. Sul tema v. anche Bartoli, La “conversione” del fondo patrimoniale in trust, in Aa. Vv.,  Il trust nel diritto delle persone e della famiglia. Atti del convegno. Genova, 15 febbraio 2003, cit., p. 207 ss.; Franceschini, Fondo patrimoniale e trust, in Trusts att. fid., 2009, p. 19 ss. Da segnalare anche Trib. Milano, 7 giugno 2006, in Trusts att. fid., 2006, p. 575, secondo cui «può essere omologato il verbale di separazione personale dei coniugi nel quale sia inserita l’istituzione di un trust autodichiarato dagli stessi coniugi separandi, in favore dei loro figli, con la finalità di segregare in trust i beni costituiti in fondo patrimoniale anche dopo la cessazione del vincolo coniugale». L’atto peraltro non sembra adeguatamente chiarire quali siano gli effetti della singolare forma di overlapping tra i due istituti nel periodo di «interregno» tra la separazione dei coniugi e lo scioglimento del matrimonio.

[243] Cfr. Oberto, Il trust familiare, cit.; Id., Trust e autonomia negoziale nella famiglia, cit.

[244] Cfr. Nassetti, Il trust: applicazioni pratiche (Aggiornamento in pillole per il consiglio dell’Ordine degli Avvocati di Bologna – Relazione tenuta a Bologna il 16 febbraio 2001),  già disponibile all’indirizzo web seguente:

http://www.filodiritto.com/diritto/privato/civile/IlTrustApplicazionipratiche.htm (il contributo non è ora più disponibile online).

[245] Ai fini dell’esperibilità dell’actio pauliana è necessaria, ovviamente, una corretta qualificazione dell’atto quale atto a titolo gratuito, a titolo oneroso ovvero atto dovuto, che si sottrae, in quanto tale, al rimedio revocatorio. Sul punto, le soluzioni prospettate sono assai diversificate e dipendono dalle differenti individuazioni della causa che caratterizza questa categoria di negozi. Sul tema della causa dei contratti della crisi coniugale cfr. per tutti Oberto, I contratti della crisi coniugale, I, Milano, 1999, p. 634 ss., 709 ss.; Id., Contratto e famiglia, cit., p. 272 ss.; sulla revocatoria degli atti traslativi tra coniugi in crisi cfr. per tutti Id., Prestazioni «una tantum» e trasferimenti tra coniugi in occasione di separazione e divorzio, cit., p. 214 ss.; in giurisprudenza, sulla tesi dello scrivente della causa tipica dei contratti della crisi coniugale, cfr. Cass., 23 marzo 2004, n. 5741, in Arch. civ., 2004, 1026; Cass., 12 aprile 2006, n. 8516.

[246] Così Lupoi, Trusts, cit., p. 643.

[247] Sul tema v. supra, §§ 2-6.

[248] Cfr., anche per i rinvii, Oberto, I contratti della crisi coniugale, I, cit., p. 328 ss.; Id., Gli accordi a latere nella separazione e nel divorzio, in Fam. dir., 2006, p. 150 ss.; Id., Contratto e famiglia, cit., p. 236 ss.

[249] Un altro vantaggio offerto dal trust viene poi indicato in quello di evitare «l’interferenza indebita degli interessati e le spiacevoli situazioni, anche psicologiche e morali, che spesso vengono a crearsi» (pure questo profilo è messo in luce da Nassetti, op. loc. ultt. citt.): un vantaggio che, peraltro, le parti pagherebbero assai caro, posto che appare assai difficile reperire un trustee disposto a prestare gratuitamente la propria attività, specie in siffatte situazioni, normalmente, dal punto di vista dei rapporti umani, assai poco gradevoli. Vi è del resto  da chiedersi se siffatto ruolo di «intermediario» non possa essere svolto (come lo è stato per anni con successo, per lo meno in presenza di operatori caratterizzati da professionalità e da un sufficiente grado di distacco rispetto all’emotività delle parti) dagli stessi legali e/o da strutture di mediazione familiare. D’altro canto, la prassi mostra come sovente sia designato quale trustee uno dei coniugi: il che comprova come la necessità della presenza di siffatto «mediatore» non sia, a ben vedere, avvertita con assoluta urgenza. Su quest’ultimo punto rileva Viglione, Vincoli di destinazione nell’interesse familiare, Milano, 2005, p. 128, che appare assai discutibile che i beni del trust siano amministrati dallo stesso obbligato in favore dell’altra parte; è ben evidente, infatti, che la patologia della relazione coniugale coincide generalmente con l’instaurarsi di difficili situazioni di conflittualità, tali da sconsigliare il totale affidamento al coniuge obbligato dei poteri di gestione dei beni (vede con favore, invece, questa ipotesi F. Patti, I trusts: utilizzo nei rapporti di famiglia, in Vita notar., 2003, p. XIV, secondo il quale «la istituzione del trust potrebbe trovare una più facile realizzazione con riguardo alla circostanza che potrà essere nominato trustee lo stesso coniuge proprietario dei beni e obbligato alla prestazione, giacché la natura del trust e la trascrizione del provvedimento giudiziale non consentiranno atti di disposizione in danno degli interessi tutelati»).

[250] Così Nassetti, op. loc. ultt. citt.; nello stesso senso cfr. anche Lupoi, Trusts, cit., p. 641 ss.; F. Patti, I trusts: problematiche connesse all’attività notarile, in Vita not., 2001, p. 548.

[251] Per una disamina critica di taluni di questi v. Oberto, Il trust familiare, cit., § 21.

[252] Cfr. Oberto, Trust e autonomia negoziale nella famiglia, cit., p. 317; Id., Il trust familiare, cit., § 21.

[253] in questo senso, invece, Dogliotti e Piccaluga, I trust nella crisi della famiglia, in Aa. Vv., Il trust nel diritto delle persone e della famiglia. Atti del convegno. Genova, 15 febbraio 2003, a cura di Dogliotti e Braun, Milano, 2003, p. 138, i quali, al fine di individuare uno spazio di operatività del trust al di là degli strumenti tradizionali, sostengono che il sequestro, benché più agile di quello conservativo, è pur sempre assai macchinoso e comunque inefficace quando il soggetto non sia intestatario di beni.

[254] Cfr. Viglione, op. cit., p. 127 s.

[255] Per una proposta diretta ad applicare la penale non solo alle intese di carattere patrimoniale, ma anche a quelle di tipo personale relative all’affidamento della prole e ai diritti di visita cfr. Oberto, I contratti della crisi coniugale, II, cit., p. 1112 ss. Sia quindi consentito rinnovare in questa sede l’invito ai pratici a provare ad inserire siffatto genere di clausole negli accordi diretti a disciplinare le conseguenze della crisi coniugale con riguardo alla prole minorenne. L’operazione potrebbe, quanto meno, assumere il valore d’un ballon d’essai per saggiare le reazioni al riguardo della giurisprudenza, mentre è sicuro che le statistiche registrerebbero un assai più diffuso rispetto delle intese raggiunte e, forse, anche una diminuzione dei procedimenti esecutivi in un campo così delicato. Per la risposta ad una critica dottrinale al riguardo cfr. Oberto, La responsabilità contrattuale nei rapporti familiari, Milano, 2006, p. 61 s., nota 18.

[256] Contra D’Amico, La proprietà «destinata», in Riv. dir. civ., 2014, p. 525 ss., ad avviso del quale «lo strumento dell’art. 2645 ter non potrà essere utilizzato – ad es. – per la composizione dei rapporti patrimoniali tra coniugi (o tra genitori e figli) in occasione della crisi familiare (separazione, divorzio), perché in tal caso si tratta di interessi meramente patrimoniali e “privati”, che non sono sufficienti a giustificare una sottrazione del bene alle ordinarie regole di mercato (ivi comprese le norme poste a tutela dei creditori). Come pure esso non potrà essere utilizzato per costituire un “fondo patrimoniale” a vantaggio dei componenti di un nucleo familiare “di fatto”». La posizione, oltre che isolata, appare veramente sconcertante. In primo luogo, invero, a fronte di una chiarissima, espressa e speciale (nonché successiva al 1942…) deroga all’art. 2740 c.c., non vi è dubbio che i più che sacrosanti interessi dei creditori siano comunque adeguatamente tutelati dagli ordinari strumenti di garanzia patrimoniale (revocatoria, surrogatoria, ecc.), conosciuti da secoli dal nostro ordinamento, mentre risulta assolutamente insostenibile pensare che, ad es., il contributo per il mantenimento della prole minorenne risponda ad un interesse meramente «privato» e patrimoniale, in ogni caso «inferiore» rispetto a quello dell’imperante «Dio Mercato» e all’interesse dei creditori, quasi che i figli non fossero, a tale titolo e a loro volta, veri e propri creditori dei propri genitori!

[257] Sul fatto che nel trust vi possano essere, rispetto ad un medesimo vincolo di destinazione, beneficiari immediati e beneficiari finali, v. Lupoi, L’atto istitutivo di trust, Milano, 2005, p. 94 ss.; Petrelli, Formulario notarile commentato, III, 1, Milano, p. 1024, 1036; Id., La trascrizione degli atti destinazione, cit., p. 13.

[258] E a prescindere, lo si ripete ancora una volta, dai seri dubbi sull’ammissibilità dell’istituto, qualora si sia in assenza di elementi di estraneità, diversi dal mero capriccio del costituente nella scelta di una legge straniera

[259] V. supra, § 13.

[260] Sul tema, cui non è possibile dedicare neppure un accenno in questa sede, v. alcuni accenni supra, § 13; si fa inoltre rinvio a Oberto, I trasferimenti mobiliari e immobiliari in occasione di separazione e divorzio, in Fam. dir., 1995, p. 155 ss.; Id., I contratti della crisi coniugale, II, cit., p. 1211 ss.; Id., Prestazioni «una tantum» e trasferimenti tra coniugi in occasione di separazione e divorzio, cit., p. 3 ss.; Id., I trasferimenti patrimoniali in occasione della separazione e del divorzio, in Familia, 2006, p. 181 ss.; Id., Contratto e famiglia, cit., p. 323 ss.; cfr. inoltre T.V. Russo, I trasferimenti patrimoniali tra coniugi nella separazione e nel divorzio, Napoli, 2001; P. Carbone, I trasferimenti immobiliari in occasione della separazione e del divorzio, in Notariato, 2005, p. 627 ss.

[261] Cfr. Oberto, Atti di destinazione (art. 2645-ter c.c.) e trust: analogie e differenze, cit., p. 391 ss. Nel senso che il verbale di conciliazione giudiziale può contenere una transazione con cui si disponga l’immediato trasferimento di diritti su di uno o più beni, e che, come atto (pubblico) immediatamente traslativo, ben può costituire titolo per la trascrizione cfr. Satta, Commentario al codice di procedura civile, II, 1, Milano, 1966, p. 80; Tondo, Sull’idoneità dei verbali di conciliazione alle formalità pubblicitarie, in Foro it., 1987, I, c. 3134; per il carattere di atto pubblico e di titolo esecutivo di un verbale di conciliazione giudiziale tra coniugi v. Trib. Firenze, 26 agosto 1987, in Giur. merito, 1988, p. 756, con nota di Pazienza. Nel senso che «Quanto (...) all’atto documentato, il contenuto sostanziale del processo verbale può essere il più vario: può essere dato, indifferentemente da attività materiali che vengono descritte, ovvero da osservazioni che vengono riportate, ovvero da dichiarazioni aventi o meno contenuto negoziale. E’ altresì indifferente che le attività siano state compiute dallo stesso pubblico ufficiale che forma il processo verbale, ovvero da altri soggetti, anche privati» cfr. anche Massari, Processo verbale (diritto processuale civile), in Noviss. dig. it., XIII, Torino, 1966, p. 1221. Il tema è sviluppato, con riguardo ai contratti della crisi coniugale, nelle opere citate alla nota precedente, cui si fa rinvio anche per la determinazione del concetto di «condizioni della separazione e del divorzio».

[262] Cfr. Oberto, Vincoli di destinazione ex art. 2645-ter c.c. e rapporti patrimoniali tra coniugi, dal 15 dicembre 2006 al sito web seguente: http://www.giacomooberto.com/2645ter/2645ter_e_rapporti_patrimoniali.htm (cfr. § 6).

[263] Cfr. ad es. Di Profio, op. loc. ultt. citt.; Petti, op. cit., p. 233 ss.; Bartoli, Trust e atto di destinazione nel diritto di famiglia e delle persone, cit., p. 48 s.; Ceolin, Il punto sull’art. 2645 ter a cinque anni dalla sua introduzione, cit., p. 372; Rispoli, op. cit., p. 323, nota 13;

[264] Trib. Reggio Emilia, 26 marzo 2007, in Guida dir., 2007, n. 18, p. 58; in Dir. fam. pers., 2007, p. 1726; ivi, 2008, p. 194, con nota di Frezza; ivi, 2009, p. 1199, con nota di Marra; in Fam. pers. succ., 2007, p. 779 ss., con nota di Partisani; in Giur. merito, 2007, p. 3189, con nota di Di Profio.

[265] Sul punto v. Oberto, Prestazioni «una tantum» e trasferimenti tra coniugi in occasione di separazione e divorzio, cit., p. 149 ss.; Id., Trasferimenti patrimoniali in favore della prole operati in sede di crisi coniugale, Nota a Trib. Salerno, 4 luglio 2006, in Fam. dir., 2007, p. 64 ss.; Id., Gli accordi patrimoniali tra coniugi in sede di separazione o divorzio tra contratto e giurisdizione: il caso delle intese traslative, disponibile alla pagina web seguente: http://giacomooberto.com/bologna2011/relazione_oberto_bologna_8_aprile_2011.htm; sulla decisione di merito sopra citata v. anche Marra, op. cit., p. 1199 ss.

[266] Cfr. Trib. Bologna, 5 dicembre 2009, in Civilista, 2010, n. 9, p. 93, con nota di Mastromatteo.

[267] E a prescindere dalle questioni circa l’applicabilità o meno agli atti istitutivi di trusts dell’imposta di registro a tassa fissa, su cui v. Nassetti, op. loc. ultt. citt.; più in generale sui profili tributari dei trusts cfr. Lupoi, Trusts, cit., p. 753 ss.

[268] Cfr. Corte cost., 10 maggio 1999, n. 154, in Foro it., 1999, I, c. 2168; in Giur. it., 1999, p. 2187; in Riv. notar., 2000, II, p. 657, con nota di Lucariello.

[269] Sul tema cfr. Oberto, Atti di destinazione (art. 2645-ter c.c.) e trust: analogie e differenze, cit., p. 397 ss.

[270] Sull’interpretazione di tale espressione cfr. Oberto, Prestazioni «una tantum» e trasferimenti tra coniugi in occasione di separazione e divorzio, cit., p. 299 ss.; Id., Trasferimenti patrimoniali in favore della prole operati in sede di crisi coniugale, cit., p. 64 ss.

[271] Cfr. Fanticini, L’articolo 2645-ter del codice civile: “Trascrizione di atti di destinazione per la realizzazione di interessi meritevoli di tutela riferibili a persone a persone con disabilità, a pubbliche amministrazioni, o ad altri enti o persone fisiche”, cit., p. 343; de Donato, Elementi dell’atto di destinazione, cit., p. 6 s.; Oberto, Famiglia di fatto e convivenze: tutela dei soggetti interessati e regolamentazione dei rapporti patrimoniali in vista della successione, cit., p. 668 ss.; Id., Atti di destinazione (art. 2645-ter c.c.) e trust: analogie e differenze, cit., p. 351 ss.; Id., Vincoli di destinazione ex art. 2645-ter c.c. e rapporti patrimoniali tra coniugi, cit., p. 202 ss.; Id., I diritti dei conviventi. Realtà e prospettive tra Italia ed Europa, Padova, 2012, p. 133 ss.; Muritano, Trust e atto di destinazione negli accordi fra conviventi more uxorio, in Trusts e attività fiduciarie, 2007, p. 199 ss.; Cinque, L’atto di destinazione per i bisogni della famiglia di fatto: ancora sulla meritevolezza degli interessi ex art. 2645 ter cod. civ., Nota a Trib. Trieste, 19 settembre 2007, in Nuova giur. civ. comm., 2008, p. 692 ss.; G.A.M. Trimarchi, op. cit., p. 426 ss.; Bartoli, Trust e atto di destinazione nel diritto di famiglia e delle persone, cit., p. 701 ss.; Falletti, La famiglia di fatto: la disciplina dei rapporti patrimoniali tra i conviventi, in Aa. Vv., Gli aspetti patrimoniali della famiglia. I rapporti patrimoniali tra coniugi e conviventi nella fase fisiologica ed in quella patologica, a cura di Oberto, Padova, 2011, p. 83 ss.

In giurisprudenza v. la prima decisione sul tema, che ha affermato non doversi procedere in relazione all’istanza dei genitori esercenti la potestà su tre figli minori, diretta all’emissione, ove ritenuta necessaria dal giudice tutelare, di autorizzazione all’alienazione di beni sottoposti a vincolo ex art. 2645-ter c.c. in favore del nucleo di fatto costituito dai genitori stessi, conviventi more uxorio, e dai tre predetti figli minori della coppia. In motivazione il giudice tutelare, rilevato che l’atto costitutivo del vincolo prevedeva la possibilità di libera alienazione pur in presenza di figli minori senza autorizzazione giudiziale, ha ritenuto l’applicabilità al caso di specie dell’art. 169 c.c. per «l’identità di ratio alla base dell’accordo di cui all’atto Notaio (…) rispetto alla disciplina del fondo patrimoniale, per l’estensione alla famiglia di fatto della tutela derivante dalla destinazione di determinati beni per far fronte ai bisogni della famiglia». La predetta clausola è stata reputata conforme al disposto dell’art. 169 cit., interpretato, secondo la prevalente e preferibile giurisprudenza, come favorevole alla possibilità di derogare al requisito dell’autorizzazione per il compimento di atti di straordinaria amministrazione su beni del fondo patrimoniale (cfr. Trib. Torino, 6 maggio 2011, decreto inedito, ma disponibile nell’appendice giurisprudenziale di Oberto, I diritti dei conviventi. Realtà e prospettive tra Italia ed Europa, cit., Appendice A, Cap. VI, p. 288 s.). Nel caso di specie, peraltro, senza ricorrere ad improbabili estensioni analogiche, sarebbe stato sufficiente considerare il rilievo da attribuire alla libertà negoziale, non prevedendo l’art. 2645-ter c.c. in alcun modo l’intervento del giudice tutelare, né trattandosi, a tacer d’altro, di gestire beni ricadenti nella titolarità dei minori.

[272] Sul profilo della meritevolezza di tutela v. supra, §§ 7 s.; cfr. inoltre Oberto, Atti di destinazione (art. 2645-ter c.c.) e trust: analogie e differenze, cit., p. 351 ss.; in giurisprudenza cfr. Trib. Vicenza, 31 marzo 2011, cit., secondo cui (come già ricordato: v. supra, § 8), «Gli interessi meritevoli di tutela ai sensi dell’art. 2645 ter c.c. sono quelli attinenti alla solidarietà sociale e non quelli dei creditori di una società insolvente perché altrimenti si consentirebbe ad un atto di autonomia privata d’incidere sul regime legale inderogabile della responsabilità patrimoniale al di fuori di espresse previsioni normative». Questo specifico profilo è stato collegato in dottrina (cfr. Galluzzo, Selezione degli “interessi meritevoli di tutela” nell’applicazione dell’art. 2645-ter c.c., cit., p. 403) a quello dell’utilizzo del trust liquidatorio a tutela dei creditori (su cui v. ad es. Trib. Milano ord., 16 giugno 2009, in Corr. giur., 2010, p. 522; in dottrina cfr. Lo Cascio, Proposta di concordato preventivo mediante trust, in Fallimento, 2009, p. 325; Demarchi, Il trust postfallimentare e l’apparente chiusura del fallimento, in Giur. merito, 2008, p. 741). In realtà, come spiegato a suo tempo dallo scrivente (v. supra, § 7), il trust non presuppone alcun controllo sulla meritevolezza degli interessi perseguiti in concreto dal costituente, dal momento che la valutazione sulla meritevolezza dell’istituto sarebbe stata effettuata (ovviamente, per chi volesse seguire la tesi che postula la validità del trust interno) in astratto, una volta per tutte, dal legislatore. Non vi è dubbio, poi, che su questo specifico tema (che esula dalla presente trattazione) non può non influire la L. 27 gennaio 2012, n. 3 («Disposizioni in materia di usura e di estorsione, nonché di composizione delle crisi da sovra indebitamento»), il cui art. 7 prevede che gli accordi con i creditori per la soluzione delle situazioni di sovraindebitamento possano «anche prevedere l’affidamento del patrimonio del debitore ad un fiduciario per la liquidazione, la custodia e la distribuzione del ricavato ai creditori». In senso contrario all’ammissibilità di un vincolo di destinazione a tutela della famiglia di fatto cfr. la già citata ed insostenibile tesi di D’Amico, op. loc. ultt. citt., per una critica alla quale si fa rinvio a quanto illustrato supra, § 19.

[273] Così Marzi, op. cit., p. 66.

[274] Per un modello di atto istitutivo di vincolo di destinazione a beneficio di una famiglia di fatto cfr. Oberto, I diritti dei conviventi. Realtà e prospettive tra Italia ed Europa, cit., p. 387 ss.

[275] Così ad esempio, in un modello inviato allo scrivente, si stabilisce che, contestualmente alla donazione di un compendio immobiliare da padre al figlio, si costituisca da parte del donatario un vincolo di destinazione dei citati beni a beneficio dei bisogni del padre e della madre (conviventi more uxorio) e principalmente al soddisfacimento delle loro esigenze abitative. Ecco come viene concretamente strutturato il vincolo. «ART. 8 - Il sig. C F [figlio donatario del compendio immobiliare] destina, ai sensi e per gli effetti dell’art. 2645 ter Cod. Civ. a favore del padre sig. C V e della madre  P R, che accettano e prendono atto della destinazione a loro favore, allo scopo di realizzare l’interesse indicato in premessa, e precisamente di assicurare ai genitori una esistenza decorosa, garantendo loro una abitazione idonea alle necessità e ciò anche in considerazione del rapporto di stabile convivenza fra di essi intercorrente, interesse meritevole di tutela da parte dell’ordinamento in quanto rinviene la sua ragione nella tutela e nel riconoscimento di tale rapporto, quale nucleo portatore di valori di assistenza e sostegno reciproci, trovando il suo fondamento nel principio di solidarietà dei rapporti affettivi e nel solenne riconoscimento che a tale rapporto è dato, quale istituzione sociale, dall’art. 2 della Costituzione, la quota di comproprietà pari ad 1/2 (un mezzo) indiviso dei beni immobili indicati al precedente art. 1, alle seguenti condizioni:

- la destinazione ha la durata della vita dei benificiari, fermo rimanendo quanto più avanti specificato;

- i beni in oggetto restano nella titolarità del conferente;

- a seguito della trascrizione il vincolo è opponibile a terzi ex art. 2645 ter Cod. Civ.;

- gli immobili in oggetto costituiscono pertanto patrimonio separato dal residuo patrimonio di C F;

- per effetto della separazione patrimoniale i beni in oggetto sono suscettibili di azioni esecutive solo per debiti contratti per la destinazione, salvo quanto previsto dall’art. 2915 primo comma Cod. Civ.;

- l’immissione in possesso è regolata in funzione della destinazione;

- i beni in oggetto sono destinati alle esigenze abitative del nucleo familiare composto dai beneficiari, in modo completo, senza limitazione alcuna;

ove l’esigenza abitativa di tutti i beneficiari della destinazione non sia immediata, l’immobile potrà essere locato a terzi o comunque concesso in altre forme di godimento con corrispettivo; tuttavia i frutti e ogni altra utilità economica ritraibili dal bene destinato, dedotto quanto appresso indicato, spettano ai Beneficiari della destinazione per i loro bisogni di vita. In tal caso gli “Attuatori” del vincolo, come sotto specificati, procederanno all’accensione di un conto corrente, sul quale verranno fatti confluire frutti derivanti dalle locazioni dei beni oggetto del vincolo.

Il conferente potrà procedere all’alienazione degli immobili destinati solo per necessità relative allo stato di conservazione degli stessi ed a un prezzo non inferiore da quello risultante da una perizia giurata di stima che sarà redatta, almeno 120 (centoventi) giorni prima della prospettata alienazione, da un esperto stimatore nominato dal Presidente della Camera di commercio di … su istanza del conferente medesimo; verificandosi tale ipotesi il vincolo ex art. 2645 ter Cod. Civ. sull’immobile alienato verrà a cessare ed il conferente procederà all’impiego delle somme riscosse nell’acquisto di un altro immobile da vincolarsi al medesimo scopo. In caso di permuta s’intende che il vincolo si trasferirà automaticamente sul bene ricevuto dal conferente, che dovrà procedere alla relativa formalità pubblicitaria.

Il sig. C F  nomina i beneficiari sig.ri C V e P R “Attuatori” per la soddisfazione del suddetto interesse;

- l’amministrazione e la gestione dei beni vincolati, in vista del soddisfacimento degli scopi di destinazione, spetta disgiuntamente ad entrambi gli Attuatori per gli atti di ordinaria amministrazione, mentre spetta congiuntamente per gli atti di straordinaria amministrazione; l’alienazione del bene potrà essere compiuta solo dal conferente, peraltro alle condizioni specificate in precedenza.

Gli Attuatori si obbligano:

- ad amministrare i beni vincolati con la diligenza del buon padre di famiglia, nel rispetto degli scopi di destinazione, come sopra specificati;

- al compimento di ogni attività necessaria per tutelare la consistenza fisica, l’integrità materiale e il valore dei beni vincolati, il titolo di appartenenza e, se del caso, il possesso;

E’ consentita, altresì, agli Attuatori la stipula di contratti che prevedano la costituzione di diritti reali o personali di godimento, di ipoteca o di qualsiasi altro vincolo sopra i beni in oggetto, ma solo in quanto si tratti di atti diretti al soddisfacimento degli scopi di destinazione. In questo caso la direzione dell’atto all’attuazione dello scopo di destinazione deve essere in esso espressamente dichiarata;

- la destinazione cesserà al verificarsi del primo dei seguenti eventi:

1. decorsi .... anni dalla stipulazione del presente atto;

2. una volta defunti tutti i Beneficiari della destinazione;

3. dichiarazione di cessazione della destinazione, resa per atto pubblico o autenticato da notaio, da tutti i Beneficiari della destinazione di età non inferiore ad anni diciotto e non incapaci, esistenti in tale momento, con il necessario consenso, se in vita, del conferente;

In caso di premorienza del conferente rispetto ai Beneficiari della destinazione, gli immobili destinati si devolvono agli eredi del conferente gravati dal vincolo di destinazione costituito col presente atto, ove esso non sia ancora cessato.

In tale ipotesi l’attuazione della destinazione continua con il soggetto che il conferente si riserva di indicare in separato documento o testamento».

[276] Il dubbio è sollevato da G. Gabrielli, Vincoli di destinazione importanti separazione patrimoniale e pubblicità nei registri immobiliari, in Riv. dir. civ., 2007, p. 321 ss., secondo cui «Certamente lecita è la destinazione di beni a fare fronte esclusivamente ai bisogni di una famiglia di fatto, non fondata sul matrimonio dell’autore della destinazione stessa. La destinazione esclusiva ai bisogni di una famiglia fondata sul matrimonio, che è per certo la sola contemplata dalle norme degli artt. 167 ss. c.c., si configura come costituzione di un fondo patrimoniale; ma, secondo la disciplina propria di quest’ultimo, la separazione dei beni vincolati dal residuo patrimonio del proprietario di essi è regolata in modo ben diverso – e, ben può dirsi, meno perfetto – di quello che risulta dalle norme dell’art. 2645-ter c.c. in relazione ai vincoli non direttamente individuati dalla legge, come potrebbe essere, se bastasse la liceità del fine, quello comportato dalla destinazione ai bisogni della famiglia di fatto. Invero, dei beni costituiti in fondo patrimoniale si può efficacemente disporre, purché con il consenso di entrambi i coniugi e con l’aggiuntiva autorizzazione giudiziale, necessaria peraltro nel solo caso in cui vi siano figli minori (art. 169 c.c.): può efficacemente disporsene, si noti, anche a fini diversi da quello cui sono destinati. Dalla norma dell’art. 2645-ter risulta, per contro, che i beni vincolati – per esempio, se lo si consentisse, anche al fine di fare fronte ai bisogni della famiglia di fatto – “possono essere impiegati solo per la realizzazione del fine di destinazione”: dal che si desume che anche l’alienazione per un fine diverso sarebbe in ogni caso impossibile, e quindi inefficace, sol che il vincolo sia stato reso opponibile a terzi in forza della pubblicità. Ne conseguirebbe che l’interesse del terzo all’acquisto non sarebbe mai tutelato, cedendo sempre di fronte a quello di rispetto del vincolo di destinazione (atipico, perché non direttamente individuato dalla legge), anche nei casi in cui l’interesse del terzo viene fatto salvo pur a fronte del vincolo tipico, dato dalla destinazione ai bisogni della famiglia fondata sul matrimonio: un atto dispositivo per fine estraneo ai bisogni della famiglia di fatto sarebbe invero inefficace, anche se consentito da colui che è in comunione di vita con il proprietario disponente; né sarebbe concepibile un’autorizzazione giudiziale, pur in presenza di figli minori, giacché l’eventuale istanza diretta ad ottenerla non potrebbe avere risposta diversa da una dichiarazione di non luogo a provvedere. Sotto altro profilo, può osservarsi che al creditore del proprietario di beni costituiti in fondo patrimoniale il soddisfacimento coattivo su quei beni è precluso soltanto in relazione ad obbligazioni assunte per scopi che egli sapeva estranei al fine di destinazione (art. 170 c.c.), mentre al creditore del proprietario di beni destinati ai bisogni della famiglia di fatto il soddisfacimento coattivo sarebbe precluso – a norma dell’art. 2645-ter, se si consentisse di farne applicazione per qualsivoglia finalità non illecita – in forza del solo elemento oggettivo, dell’estraneità dell’obbligazione al fine di destinazione, indipendentemente dallo stato soggettivo del creditore stesso. L’illegittimità costituzionale di una così irragionevole disparità di trattamento sembra, come si diceva, evidente. Il fine di destinazione ai bisogni della famiglia fondata sul matrimonio non può avere trattamento meno favorevole di quello della destinazione ai bisogni della famiglia di fatto».

[277] V. supra, §§ 14-19; cfr. inoltre Oberto, Vincoli di destinazione ex art. 2645-ter c.c. e rapporti patrimoniali tra coniugi, cit., p. 202 ss.

[278] Per un modello di atto istitutivo di vincolo di destinazione a beneficio di una famiglia di fatto, contenente una clausola del genere, cfr. Oberto, I diritti dei conviventi. Realtà e prospettive tra Italia ed Europa, cit., p. 387 ss.

[279] Cui l’atto inter vivos costitutivo del fondo va ascritto: cfr. Oberto, La comunione legale tra coniugi, I, cit., p. 332 ss.

[280] Cfr. Oberto, I diritti dei conviventi. Realtà e prospettive tra Italia ed Europa, cit., p. 133 ss.

[281] Che costituirà, verosimilmente, la ragione principale per la quale anche i vincoli di destinazione verranno creati, non appena (ci sia consentita la battuta) i commercialisti, pur con qualche anno di ritardo, si saranno resi conto di quanto viene illustrato in appresso nel testo.

[282] Con questa fondamentale differenza, peraltro, rispetto al noto istituto introdotto in Francia da una legge del 2003, estesa nel 2008 a tutti i biens immobiliers non professionnels, e cioè che l’insaisissabilité «ne joue que pour les dettes à venir»: principio, questo, che, ove accolto nel nostro sistema normativo (che talora sembra concepito per premiare i «furbi»), risolverebbe non pochi dei problemi pratici posti dal fondo patrimoniale.

[283] V. supra, § 14; cfr. inoltre Oberto, Atti di destinazione (art. 2645-ter c.c.) e trust: analogie e differenze, cit., p. 351 ss., 424 s.; Id., I diritti dei conviventi. Realtà e prospettive tra Italia ed Europa, cit., p. 145 s.; in senso conforme v. anche G.A.M. Trimarchi, op. loc. ultt. citt. (il quale rileva, per l’appunto, che «lo “stato” di separazione dei beni in vincolo di destinazione è più “forte” di quelli in fondo patrimoniale»); cfr. inoltre Bullo, Sub art. 2645-ter c.c., cit., p. 3330.

[284] Cfr. supra, § 14.

[285] Cfr. Trib. Reggio Emilia, 26 marzo 2007, cit.

[286] Per tutti i richiami si fa rinvio ad Auletta, Il fondo patrimoniale, Milano, 1990, p. 29 ss.; Id., Il fondo patrimoniale, in Aa.Vv., Il diritto di famiglia, Trattato diretto da Bonilini e Cattaneo, II, Il regime patrimoniale della famiglia, Torino, 1997, p. 392 s.; Cenni, Il fondo patrimoniale, in Aa. Vv., Trattato di diritto di famiglia, diretto da Zatti, III, Regime patrimoniale della famiglia, Milano, 2002, p. p. 563; Fusaro, Del fondo patrimoniale, in Aa. Vv., Commentario del codice civile, diretto da E. Gabrielli, Della Famiglia, a cura di Balestra, Torino, 2010, p. 1048 s.; Demarchi Albengo, Il fondo patrimoniale, Milano, 2011, p. 95 ss.

[287] Sul punto Oberto, Atti di destinazione (2645-ter c.c.) e trust: analogie e differenze, cit., p. 385 ss.; Id., I diritti dei conviventi. Realtà e prospettive tra Italia ed Europa, cit., p. 149 ss.; anche per G.A.M. Trimarchi, op. loc. ultt. citt., «Sul piano generale non può certo escludersi che la famiglia non fondata sul matrimonio possa considerarsi un “ente”, una formazione all’interno della quale le persone che la compongono sviluppino la propria persona il cui valore è centrale nel ragionamento sulla meritevolezza sopra esteso».

[288] G.A.M. Trimarchi, op. loc. ultt. citt.

[289] G.A.M. Trimarchi, op. loc. ultt. citt.

[290] Cfr. Demarchi Albengo, op. loc. ultt. citt.

[291] Oberto, I diritti dei conviventi. Realtà e prospettive tra Italia ed Europa, cit., p. 150 s.

[292] Oberto, I diritti dei conviventi. Realtà e prospettive tra Italia ed Europa, cit., p. 150 s.

[293] Cfr. Trib. Saluzzo, 19 luglio 2012, in Famiglia e minori, 22 dicembre 2012, con nota di Di Sapio e Gianola.

[294] Cfr. Di Sapio e Gianola, op. loc. ultt. citt.

[295] Per i richiami cfr. Di Sapio e Gianola, op. loc. ultt. citt., i quali rimarcano che alcuni interpreti fanno cenno all’articolo 1411 c.c. e, su questa piattaforma, si è ammessa la revocabilità della destinazione fino a che non sia resa la dichiarazione di volerne profittare. Altri interpreti, in applicazione della più ampia regola sistematica ricavabile dagli artt. 1333, 1411, 1236, 649 e 785 c.c., ritengono invece che la dichiarazione di voler profittare è necessaria esclusivamente per stabilizzare la posizione beneficiaria, non per rendere irretrattabile l’impegno assunto dai costituenti, che, nel nostro caso, è un tema differente, da verificare con riguardo allo specifico contenuto dell’atto di destinazione (Bartoli, Trust e atto di destinazione nel diritto di famiglia e delle persone, cit., p. 79 e, a proposito dei trust, Di Sapio, Gli strumenti contrattuali di cura e di protezione dei minori d’età portatori di handicap: un’esposizione, cit., p. 626, con divergenze in ordine ai negozi a causa familiare).

[296] Cfr. Oberto, I contratti della crisi coniugale, II, cit., p. 1160 s.; Id., Trasferimenti patrimoniali in favore della prole operati in sede di crisi coniugale, cit., pag. 69 s.