GIACOMO OBERTO

LE CONVENZIONI MATRIMONIALI: LINEAMENTI DELLA PARTE GENERALE

Any intelligent woman who reads the marriage contract and then goes into it, deserves all the consequences.

(Isadora DUNCAN, My Life, cap. 19)

SOMMARIO: 1. Le convenzioni matrimoniali: definizione e natura. Convenzione matrimoniale e contratto. - 2. Convenzioni matrimoniali, contratto di matrimonio e regimi patrimoniali. - 3. Convenzioni matrimoniali e matrimonio. - 4. Convenzioni matrimoniali e autonomia negoziale. I limiti espressamente imposti dalla legge: diritti e doveri inderogabili nella fase “fisiologica” del rapporto coniugale. - 5. Continua: diritti e doveri inderogabili nella fase “patologica” del rapporto coniugale. Sul carattere disponibile del contributo al mantenimento del coniuge separato e dell’assegno di divorzio. - 6. Convenzioni matrimoniali e autonomia negoziale. I limiti espressamente imposti dalla legge: riferimento generico a leggi o agli usi. - 7. Convenzioni matrimoniali e autonomia negoziale. I limiti espressamente imposti dalla legge: divieto di costituzione di dote. - 8. Convenzioni matrimoniali e autonomia negoziale. I regimi patrimoniali atipici. - 9. I soggetti delle convenzioni matrimoniali e la loro capacità: capacità del minore. - 10. I soggetti delle convenzioni e la loro capacità: capacità dell’inabilitato e dell’inabilitando; la posizione dell’interdetto (giudiziale e legale) e dell’interdicendo. - 11. L’accordo nelle convenzioni matrimoniali: le regole in tema di simulazione. - 12. La forma delle convenzioni matrimoniali. Il requisito dell’atto pubblico notarile. La scelta del regime di separazione. - 13. Il mutamento del regime patrimoniale. La modifica introdotta dalla l. 10 aprile 1981, n. 142 (e il relativo regime transitorio). - 14. La modifica delle convenzioni matrimoniali. - 15. La pubblicità delle convenzioni matrimoniali e dei regimi patrimoniali della famiglia. Generalità. - 16. La pubblicità del regime legale e del suo scioglimento. - 17. La pubblicità dei regimi convenzionali. - 18. L'art. 34-bis disp. att. c.c. Trascrizione, annotazione e stato soggettivo del terzo.

1. Le convenzioni matrimoniali: definizione e natura. Convenzione matrimoniale e contratto.

Invano si ricercherebbe nel codice una definizione del concetto di “convenzione matrimoniale”, assente non solo nella legislazione vigente, bensì anche in quelle che l’hanno preceduta (cfr. artt. 159 ss. c.c. 1942; 1378 ss., 1384 c.c. 1865; 1508 ss., 1515 c.c. alb.). Una precisa indicazione al riguardo è stata però fornita con l’introduzione, ad opera della riforma del 1975, dell’attuale versione dell’art. 159 c.c., secondo cui “Il regime patrimoniale legale della famiglia, in mancanza di diversa convenzione stipulata a norma dell’art. 162, è costituito dalla comunione dei beni regolata dalla sezione III del presente capo”. Dunque, la convenzione matrimoniale viene qui indirettamente definita come la fonte di regimi patrimoniali diversi da quello legale, rimanendo superata l’impostazione - per così dire, più “largheggiante” - consentita dalla formulazione precedente della disposizione testè citata (“I rapporti patrimoniali tra coniugi sono regolati dalle convenzioni delle parti e dalla legge”), che consentiva alla dottrina di qualificare alla stregua di convenzione matrimoniale ogni accordo contenuto in un contratto di matrimonio, in connessione diretta con la relativa situazione patrimoniale, e non altrimenti disciplinato dalla legge_[1]. Un primo spunto in ordine alla definizione del concetto in esame è quindi fornito dallo stretto legame che oggi collega il concetto di convenzione matrimoniale a quello di regime patrimoniale della famiglia. Su questo specifico aspetto si avrà modo di ritornare tra breve. Prima sarà però opportuno soffermarsi brevemente su di un altro tema, cioè a dire sui rapporti tra convenzione matrimoniale e contratto.

La nozione di convenzione, invero, richiama immediatamente quella di accordo e questa, vertendosi in materia di rapporti giuridici patrimoniali, quella di contratto (art. 1321 c.c.). Il dibattito dottrinale sulla natura contrattuale delle convenzioni matrimoniali vede senz’altro prevalere la tesi affermativa_[2], pur non facendo difetto, nelle posizioni degli autori, svariate nuances. Così il richiamo - anche sul piano terminologico - al concetto di convenzione, anziché a quello di contratto consentirebbe, secondo taluno, di ravvisare, quale categoria di riferimento, quella di negozi idonei a incidere su valori che “certamente trascendono le dimensioni dell'individuo”, pur collocandosi comunque nel più ampio ambito contrattuale. La conseguenza sarebbe dunque data dal fatto che a tali figure si applicherebbero “regole speciali, deroganti alle corrispondenti norme generali, e solo in via sussidiaria a queste ultime”_[3]. Sotto un altro profilo, si è sottolineata la differenza che, rispetto alla figura contrattuale, sarebbe data dal carattere “programmatico” tipico della convenzione_[4]. Qualcuno, poi, ha è ritenuto dover riscontrare un elemento di diversità rispetto alla fattispecie descritta dall’art. 1321 c.c. in considerazione del particolare oggetto dell’intesa che, nelle convenzioni matrimoniali, sarebbe dato non già da “un rapporto giuridico patrimoniale”, bensì “dalla complessa situazione giuridica, che compete normativamente ai coniugi nel campo delle relazioni patrimoniali con i terzi”_[5], quasi che la complessità di una data situazione e le sue ricadute nei confronti dei terzi potessero in qualche modo compromettere il carattere intimamente giuridico (oltre che patrimoniale) degli svariati rapporti che la compongono.

All’esaltazione del carattere contrattuale delle convenzioni matrimoniali aveva del resto già contribuito_[6], prima ancora del riformatore del 1975, la Corte costituzionale che, in un suo intervento risalente al 1970_[7], aveva dichiarato in contrasto con gli artt. 3 e 24 Cost. l'art. 164, primo comma, c.c. per la parte in cui - in deroga alle regole comuni in materia di simulazione - non consentiva la prova della simulazione ai terzi, in tal modo stigmatizzando, nella maniera più evidente, “la disparità di trattamento istituita tra i contratti in genere e le convenzioni matrimoniali in specie” e consentendo all’interprete di ritenere che “anche in futuro le regole specifiche, destinate alle convenzioni patrimoniali tra coniugi, e divergenti dalle regole comuni sui contratti, potranno subire più o meno penetranti sindacati di costituzionalità”_[8].

La dottrina sottolinea comunque il carattere personalissimo del negozio, attesa la sua stretta correlazione con il matrimonio, ciò che dovrebbe impedirne la conclusione a mezzo di rappresentante_[9], consentendo, quale unica forma di sostituzione personale, quella del nuncius_[10]. Il carattere personale sembra del resto confermato dall’art. 165 c.c., che concede al minore la capacità di concludere tutte le relative convenzioni matrimoniali nelle forme di assistenza (e non già di rappresentanza) ivi previste. La disposizione può dunque considerarsi espressione del principio generale secondo cui non è ammessa la stipulazione di negozi di diritto familiare a contenuto patrimoniale senza la partecipazione diretta dei soggetti che devono risentirne gli effetti_[11]. Per il resto non sembrano sussistere ostacoli alla tendenziale applicazione delle disposizioni codicistiche della parte generale del contratto: dalla causa, alla condizione_[12], agli elementi accidentali, all’interpretazione, alle cause di nullità e di annullabilità_[13].

2. Convenzioni matrimoniali, contratto di matrimonio e regimi patrimoniali.

Si è visto, nel § precedente, che un altro elemento caratterizzante la nozione attuale di convenzione matrimoniale è costituito dall’intimo legame con un regime patrimoniale della famiglia. D’altro canto, il legislatore continua ad impiegare, ancorché non nell’art. 159 c.c., l’espressione “contratto di matrimonio” (cfr. artt. 166, 774, primo comma, c.c., 48, l. not.). La dottrina, già prima della riforma del 1975, si era divisa sull’interpretazione di tale concetto. Così, mentre da un lato si rilevava la sostanziale identità dello stesso con quello di “convenzione matrimoniale”, impiegato dal legislatore solo per ragioni di “estetica linguistica”_[14], dall’altro si ravvisava nel contratto di matrimonio la “designazione collettiva delle convenzioni matrimoniali”_[15]. Oggi sembra pacifica l’idea secondo cui il contratto di matrimonio è lo strumento formale, il documento negoziale che contiene le pattuizioni fatte in occasione o in previsione di un determinato matrimonio, ivi comprese le convenzioni matrimoniali, intese a loro volta come atti diretti a regolare il regime patrimoniale della famiglia, oltre ad altre eventuali stipulazioni contestualmente contratte_[16], concezione che del resto sembra corrispondere a quella in voga già sotto l’Ancien Régime, come attestato da Pothier, che definiva il contrat de mariage come l’acte qui contient les conventions de mariage_[17].

Si è già anticipato che, prima della riforma del 1975, per convenzioni matrimoniali si potevano intendere non solo quegli atti che avevano lo scopo di costituire regimi patrimoniali in deroga rispetto a quello (allora) legale della separazione (o ad integrazione di quest’ultimo: si pensi alla dote), ma anche tutti quegli atti che in qualche modo potevano contribuire ad agevolare gli sposi nella costituzione della nuova famiglia: dalla donazione obnuziale a contratti di società, locazione, mandato, ecc._[18]. L’odierna formulazione dell’art. 159 c.c. non lascia più spazio a siffatta interpretazione, costringendo l’interprete a concludere che “convenzione matrimoniale” è oggi solo quell’atto che si pone quale fonte di un regime diverso da quello legale_[19].

Ma lo stretto legame esistente tra le figure della convenzione matrimoniale, da un lato, e dei regimi patrimoniali “eccezionali”, dall’altro, non va esente da contraddizioni e perplessità. Se infatti è innegabile che la separazione dei beni trovi la sua origine in una apposita convenzione, va constatato che l’art. 228, primo comma, l. 19 maggio 1975, n. 151, ha consentito - in via transitoria - la nascita di tale regime in forza non già di una convenzione, bensì di un atto unilaterale. Discorso per certi versi analogo va compiuto in relazione al fondo patrimoniale, che può costituirsi anche per testamento e rappresenta anche per altre ragioni un regime, per così dire, anomalo, non riguardando categorie generali ed astratte di beni, bensì beni determinati e potendo il medesimo coesistere tanto con il regime comunitario che con quello separatista. D’altro canto (e per converso), si discute sul carattere autonomo del regime costituito in forza di convenzione di comunione ex art. 210 ss. c.c., che secondo alcuni sarebbe una semplice variante del regime di comunione legale_[20]. Per concludere questa rapida carrellata delle ipotesi in contrasto con l’affermazione di fondo che lega la convenzione ai regimi patrimoniali “eccezionali”, andrà osservato come lo stesso regime legale possa trovare applicazione anche in forza di convenzione, allorquando una coppia decida di abbandonare il regime di separazione anteriormente prescelto.

Peraltro, con le precisazioni e le limitazioni testè apportate e in considerazione dell’interpretazione restrittiva del concetto di convenzione matrimoniale sopora indicata, è oggi certa la risposta negativa circa la riconducibilità a tale categoria delle donazioni obnuziali, così come di tutti quegli atti che, sebbene obnuziali, cioè compiuti in comtemplazione causale di un determinato matrimonio (come potrebbero essere mandati o contratti sociali), non abbiano per oggetto la scelta di un regime patrimoniale della famiglia_[21], ma si riferiscano a specifici beni o rapporti _[22]. Lo stesso deve valere oggi per quegli atti con cui i coniugi decidono di immettere nella - o di estromettere dalla - comunione legale singoli beni determinati_[23], cui va pertanto negata la natura di convenzione matrimoniale.

La giurisprudenza di legittimità, dal canto suo, ha delimitato i confini della convenzione matrimoniale escludendo da tale novero quegli accordi, dall’efficacia tanto reale che obbligatoria, conclusi in occasione di separazione consensuale, negozi configurati come contratti atipici, meritevoli di tutela da parte dell’ordinamento giuridico, ex art. 1322 c.c., non in contrasto con l’ordine pubblico e caratterizzati da una causa loro propria, ben distinta da quella propria delle convenzioni matrimoniali, le quali postulano “il normale svolgimento della convivenza coniugale” ed hanno “riferimento ad una generalità di beni anche di futura acquisizione” e non l'esigenza di assetto dei rapporti personali e patrimoniali dei coniugi separati_[24]. In altra occasione la Cassazione ha pure precisato che “L'accordo intercorso, prima della riforma del diritto di famiglia del 1975, tra coniugi in regime di separazione dei beni, con il quale questi si obbligavano a versare in un unico conto corrente i proventi delle rispettive attività professionali, costituendo esercizio della privata autonomia, é soggetto alle norme ordinarie e non costituisce convenzione matrimoniale da stipularsi con atto pubblico a pena di nullità, con la conseguenza che tale accordo può essere provato anche a mezzo di testimoni”_[25].

3. Convenzioni matrimoniali e matrimonio.

Le convenzioni matrimoniali poggiano sull’evidente presupposizione della celebrazione delle nozze e/o della persistenza del vincolo matrimoniale. Per quanto attiene al primo profilo (rapporti tra convenzioni matrimoniali e matrimonio inteso come negozio giuridico) andrà detto che le convenzioni possono stipularsi sia prima che dopo la celebrazione delle nozze. Per quanto attiene alle prime (convenzioni prenuziali o ante nuptias), esse presuppongono pur sempre la contemplazione di un matrimonio determinato, nel senso che debbono essere note, al momento della loro conclusione, le persone dei nubendi: è nulla quindi la convenzione in vista del futuro ed eventuale matrimonio di un infante_[26]. Contestabile sembra invece l’affermazione secondo cui la stipula di una convenzione matrimoniale presupporrebbe sempre l’intervenuto scambio della promessa di matrimonio_[27]. Se infatti l’analisi storica dimostra che un tempo la menzione dell’intervenuto scambio della reciproca promessa di matrimonio compariva immancabilmente, a mo’ di preambolo, nei contratti di matrimonio (scritte nuziali, capitoli matrimoniali, costituzioni dotali_[28]), oggi può forse dirsi, rovesciando l’impostazione precedente, che l’interprete è autorizzato a desumere l’esistenza di una situazione rilevante ex artt. 79 ss. c.c. sulla base del fatto che i contraenti si siano rivolti al notaio per la stipula di una convenzione matrimoniale, manifestando così nella maniera più inequivocabile l’esistenza di un reciproco impegno di contrarre le nozze.

Ciò vale, probabilmente, anche in assenza di clausole che a tale promessa facciano esplicito richiamo (del genere: “... avendo le parti di comune accordo deciso di contrarre matrimonio...”). La conclusione dovrebbe, ovviamente, mutare qualora i contraenti facessero ricorso ad espressioni tali da indurre a ritenere che essi non hanno ancora inteso assumere un impegno al riguardo (neppure ai limitati effetti disciplinati dalle norme in tema di promessa di matrimonio), ma che hanno semplicemente voluto - con una sorta di “contratto normativo”, se ci si passa l’espressione - disciplinare il regime patrimoniale di una loro futura eventuale unione coniugale.

L’efficacia della convenzione prenuziale è naturalmente subordinata alla celebrazione delle nozze (arg. ex art. 785 c.c.), che ne viene così a costituire una condicio iuris_[29], ma alla quale non può applicarsi il disposto dell’art. 1359 c.c., allorquando uno dei nubendi, senza giusto motivo, rifiuti di ottemperare alla promessa di matrimonio, per il riconoscimento che si deve alla libertà matrimoniale_[30]. La dottrina ammette pure l’apponibilità di condizioni sospensive e di termini iniziali, anche in considerazione della regola generale, adottata dalla riforma del 1975, della mutabilità delle convenzioni_[31]. Sembra però evidente la necessità di accertare, caso per caso, che la prefissione di un termine o di una condizione non venga a porsi in contrasto con principi inderogabili: così non sarebbe possibile la previsione di un termine iniziale o di una condizione sospensiva tali da rendere una convenzione prenuziale efficace prima della celebrazione del matrimonio. Secondo parte della dottrina andrebbe comunque esclusa la apponibilità di un termine finale e di una condizione risolutiva, in quanto si violerebbe in tal modo la regola della tassatività delle cause di scioglimento delle convenzioni _[32]. Ma, tale presunta tassatività - indiscutibile nel campo del regime legale, in relazione all’art. 191 c.c._[33] - rimane ancora tutta da dimostrare con riguardo ai regimi convenzionali, specie di fronte alla regola della atipicità che, come si è visto, governa la materia in esame. D’altro canto, altro è norma tassativa (con ciò volendosi esprimere un vincolo per l’interprete), altro è norma inderogabile (con ciò volendosi esprimere un vincolo alla libertà negoziale dei paciscenti).

Prima della riforma del 1975 si riteneva che la validità delle convenzioni fosse collegata strettamente a quella del matrimonio, e si invocava al riguardo l’argomento tratto dall’art. 785 c.c._[34]. Oggi esiste però una regolamentazione speciale nel campo dei regimi patrimoniali della famiglia: gli artt. 191 c.c., in relazione alla comunione legale e 171 c.c., con riguardo al fondo patrimoniale, stabiliscono infatti che l’annullamento del matrimonio determina la cessazione del regime, con efficacia ex nunc_[35]. Lo scioglimento del vincolo matrimoniale provoca la perdita d’efficacia delle convenzioni _[36], ad eccezione di quanto stabilito per il fondo patrimoniale dall’art. 171 c.c., in presenza di figli minori. Per quanto attiene alla separazione personale, invece, andrà distinto tra fondo patrimoniale (di cui tale evento non determina lo scioglimento: arg. ex art. 171 c.c.) e comunione convenzionale, cui andrà applicata la regola posta dall’art. 191 c.c._[37].

4. Convenzioni matrimoniali e autonomia negoziale. I limiti espressamente imposti dalla legge: diritti e doveri inderogabili nella fase “fisiologica” del rapporto coniugale.

Il codice prevede, agli artt. 160, 161, 162 terzo comma e 166-bis una serie di limiti imposti in linea generale all’autonomia dei privati nella determinazione delle pattuizioni destinate a comporre le convenzioni matrimoniali. A tali ostacoli vanno ancora aggiunti quelli stabiliti in relazione a ciascuno dei tipi di convenzione: il caso più evidente è quello contemplato dall’art. 210, terzocomma, c.c., in cui il legislatore menziona espressamente il carattere inderogabile di determinate disposizioni in materia di comunione legale.

Il primo dei limiti testè menzionati è dunque fissato dall’art. 160 c.c., secondo cui “Gli sposi non possono derogare né ai diritti né ai doveri previsti dalla legge per effetto del matrimonio”. Nel tentativo di attribuire un contenuto concreto alla disposizione, la dottrina ha innanzitutto osservato come i diritti e i doveri cui la norma fa riferimento non possano essere quelli di carattere personale. Già dalla natura contrattuale delle convenzioni matrimoniali, invero, discende che in esse non è consentito disporre di rapporti diversi da quelli patrimoniali_[38]. Nell’ambito di questi ultimi, si è poi fatto richiamo, in modo particolare, ai doveri di contribuzione ex art. 143, terzo comma, c.c._[39] e di mantenimento dei figli, ex artt. 147, 148 c.c._[40].

Secondo alcuni autori l’art. 160 c.c. varrebbe anche ad escludere la derogabilità della presunzione di comunione (ordinaria) dei beni sancita dall’art. 219 c.c. cpv._[41], ma sembra lecito dubitare del fatto che la disposizione possa trovare applicazione nel campo dei regimi patrimoniali della famiglia: il concetto “diritti e doveri che nascono dal matrimonio” è scolpito nella rubrica del capo IV, come ben distinto da quello (capo VI) in cui viene disciplinato il regime patrimoniale della famiglia. Del resto - come si è incisivamente rilevato_[42] - l'articolo in commento non può intendersi alla stregua di un’interdizione dei patti non previsti dalle leggi: il legislatore, quando intende mettere all'indice questo o quello specifico regime patrimoniale, questa o quella clausola, ha cura di dirlo. Così vieta espressamente la costituzione della dote (nuovo art. 166-bis); così vieta espressamente le convenzioni contenenti generici rinvii ad usi o leggi (art. 161 c.c.); così fissa espressamente limiti alle modifiche del regime legale (art. 210 c.c.).

L’osservazione vale a confutare pure un’altra opinione, secondo cui la disposizione servirebbe a colpire di nullità assoluta tutti quegli accordi e quei patti con i quali le parti mirassero ad introdurre, surrettiziamente, modifiche alle norme che impongono limiti inderogabili all’autonomia privata nell’assetto del regime patrimoniale della famiglia_[43]. Qui, del resto, delle due l’una: o il patto è in violazione diretta di una norma inderogabile, ed allora è nullo già in base a quanto disposto dall’art. 1418 c.c.; oppure perviene al risultato vietato dalla legge mediante un procedimento lecito: ed allora l'intesa è nulla perché in frode alla legge. In altri termini la norma in commento non pone un ulteriore divieto alla stipula di clausole già per altro verso vietate (se così fosse, la disposizione sarebbe, tra l’altro, inutile), ma fissa la regola secondo cui quei diritti e doveri nascenti dal matrimonio, che costituiscono il c.d. “regime primario della famiglia” (artt. 143, terzo comma, 147 e 148 c.c.), non sono oggetto di negoziazione.

5. Continua: diritti e doveri inderogabili nella fase “patologica” del rapporto coniugale. Sul carattere disponibile del contributo al mantenimento del coniuge separato e dell’assegno di divorzio.

L’art. 160 viene assai sovente utilizzato dalla dottrina e dalla giurisprudenza al fine di affermare il carattere indisponibile del diritto al mantenimento dovuto al coniuge separato, così come dell’assegno di divorzio. Ciò si spiega in quanto l’obbligo di corrispondere il mantenimento nei limiti dell'art. 156 c.c. é prevalentemente inteso come prosecuzione del dovere di contribuzione di cui all'art. 143 c.c._[44]: appare quindi naturale che si tenda ad attribuirvi le stesse caratteristiche di quest’ultimo, con conseguente richiamo “obbligato” all’art. 160 c.c._[45].

Anzi, sempre con riguardo alla disposizione che qui si commenta, va notata la propensione a fornirne un’interpretazione talmente lata da arrivare a consacrare l'irrinunziabilità non solo del mantenimento in fase di separazione, bensì addirittura dell’assegno ex art. 5 l. div. Così, per esempio, si legge in giurisprudenza che “non avrebbe senso attribuire agli sposi diritti inderogabili, come sancito nell'art. 160 e, al tempo stesso, consentire loro che, durante il matrimonio o addirittura ancora prima di celebrarlo, essi siano liberi di determinare convenzionalmente contra legem le condizioni (anche soltanto patrimoniali) di un loro eventuale divorzio, perché in tal modo (...) modificherebbero il tipo del matrimonio stesso”, tipo che si caratterizzerebbe “non soltanto per il regime che attua tra i coniugi, ma anche per il modo con il quale si scioglie”_[46]. La dottrina, dal canto suo, sembra ricavare dall’art. 160 c.c. una sorta di incapacità temporanea per i coniugi, finché tali, a stipulare intese in ordine all’assegno di divorzio, ancorché destinate ad operare per il periodo successivo allo scioglimento del vincolo_[47], per non parlare poi di chi, prospettando addirittura un’estensione analogica dell’art. cit._[48], finisce con l’avvilupparsi in una vera e propria contradictio in adiecto, postulando una “similitudine di casi” tra la materia degli effetti del matrimonio e quella degli effetti del suo ... venir meno!

A chi scrive sembra invece che lo studio dell’art. 160 c.c. non possa prescindere dalla considerazione del contesto storico in cui lo stesso è nato, né dalla sua collocazione “topografica” all’interno del sistema delle norme in materia di rapporti familiari. Ora, la storia dell’art. 160 c.c. insegna che tale norma è erede dell’art. 1379 c.c. 1865 (“Gli sposi non possono derogare né ai diritti che appartengono al capo della famiglia, né a quelli che vengono dalle legge attribuiti all’uno o all’altro coniuge, né alle disposizioni proibitive contenute in questo codice”), a sua volta mutuata da quell’art. 1388 code Napoléon che non poche discussioni aveva sollevato in sede di lavori preparatori. Proprio in tale fase, di fronte all’obiezione dello stesso Primo Console, secondo cui non sarebbe sembrato opportuno porre limiti eccessivi alla libertà negoziale delle parti in sede di contrat de mariage venne risposto_[49] che lo scopo della norma era unicamente quello di “défendre toute stipulation qui rendrait la femme chef de la société conjugale”, privando il marito (“celui à qui la nature a donné le plus de moyens pour la bien gouverner”) del diritto - spettantegli “par la nature même des choses” - di essere di tale unione “le maître et chef”.

L’argomento storico sembra dunque sconsigliare la riferibilità della norma in esame alla fase patologica del rapporto coniugale: anche una volta sostituita la “regola del capo” con quella della parità, l’attenzione del legislatore continua ad essere rivolta, nell’art. 160 c.c., alla fase di normale svolgimento della vita coniugale, ciò che appare confermato - e si viene così alla seconda argomentazione - anche dalla collocazione della norma in oggetto, dettata all’interno di un insieme di disposizioni (quelle in materia di regime patrimoniale della famiglia) miranti a disciplinare gli effetti d’ordine economico dell’unione coniugale nella sua fase fisiologica.

Né d’altro canto sembra possibile seguire la Cassazione nel suo ragionamento tendente ad estendere al “tipo legale di matrimonio” (come tale comprensivo anche delle disposizioni attinenti alla fase patologica) la copertura offerta dall’art. 160 c.c. sulla base della considerazione secondo cui non avrebbe senso prevedere l’intangibilità dei diritti e dei doveri previsti dalla legge per effetto del matrimonio e poi consentirne una deroga in sede di divorzio. Invero, la condizione (personale, sociale, ma anche giuridica) non solo degli ex coniugi, ma anche dei coniugi separati è a tal punto diversa da quella dei coniugi in fase di “normale” svolgimento del rapporto da giustificare (ma forse sarebbe più corretto dire: da pretendere) un trattamento differenziato.

Già il fatto che la semplice proposizione della domanda di separazione (così come di annullamento, di scioglimento o di cessazione degli effetti civili) giustifichi (cfr. art. 146 cpv. c.c.) la violazione del dovere di coabitazione dovrebbe dimostrare che, per dirla quasi come uno slogan, la crisi coniugale “ha le sue leggi”. Così, tanto per portare un altro esempio, non sembra potersi dubitare del fatto che, persino in una materia tanto “sensibile” quale quella delle disposizioni relative al contributo al mantenimento della prole, l’accordo che il giudice deve tenere in conto ed eventualmente confermare ex art. 155, settimo comma, c.c. possa anche divergere dai criteri di proporzionalità fissati dall’art. 148 c.c., qualora esso corrisponda, in concreto, all’interesse del minore.

D’altro canto persino in materia di contributo al mantenimento in sede di separazione vi è chi osserva come da tempo, pur dopo aver affermato il principio dell’irrinunciabilità del relativo diritto, dottrina e giurisprudenza abbiano cercato altre vie per attribuire efficacia agli accordi delle parti_[50]. Così, in una serie di occasioni, divenute con il passare del tempo sempre più frequenti, la giurisprudenza è ricorsa all’artificio secondo cui la rinunzia avrebbe valore di “riconoscimento di non aver diritto al mantenimento”: tale riconoscimento, sebbene non impegnativo per il futuro, sarebbe comunque dotato di efficacia vincolante fino a quando non mutino le condizioni esistenti al tempo del rilascio della dichiarazione_[51].

Il successo che questo espediente ha rinvenuto nella prassi degli accordi di separazione, che hanno visto un vero e proprio fiorire di clausole del tipo “le parti si riconoscono economicamente autosufficienti” e similari, dovrebbe indurre a meditare i partigiani dell’assoluta indisponibilità, posto che - come si è esattamente osservato - attribuire efficacia al riconoscimento dell’inesistenza dei presupposti di un diritto implica pur sempre (art. 2733 c.c.) la piena disponibilità di quest'ultimo_[52]. Le conclusioni testé illustrate ricevono del resto conferma dal raffronto con la disciplina in materia di alimenti, ove il carattere indisponibile viene - a differenza che nei casi del contributo al mantenimento del coniuge separato e dell'art. 5 l. div. - a chiare lettere affermato dal legislatore (cfr. art. 447 c.c.).

6. Convenzioni matrimoniali e autonomia negoziale. I limiti espressamente imposti dalla legge: riferimento generico a leggi o agli usi.

Stabilisce l’art. 161 c.c. che “Gli sposi non possono pattuire in modo generico che i loro rapporti patrimoniali siano in tutto od in parte regolati da leggi alle quali non sono sottoposti o dagli usi, ma devono enunciare in modo concreto il contenuto dei patti con i quali intendono regolare questi loro rapporti”. La ratio della norma va ricercata storicamente nel fatto che il legislatore francese del 1804 temeva che i cittadini optassero in massa per quei regimi del diritto consuetudinario da cui essi erano stati, in vaste zone del paese, sino ad allora governati_[53]. La disposizione conserva peraltro una sua utilità, consistente nel fatto di evitare tre inconvenienti: innanzitutto, quello che i paciscenti si sottraggano al rigoroso formalismo dell’art. 162 adottando per relationem norme e regole di cui il notaio non potrebbe dar loro lettura. Secondariamente, viene risparmiata al giudice una troppo penosa ricerca sul diritto straniero o, peggio, sugli usi. Infine, si evita ai terzi di veder frustrato il mecanismo della pubblicità mediante rinvii ad indici che in ipotesi potrebbero essere difficilmente reperibili, o disagevoli da tradurre e da interpretare_[54]. Sotto il primo profilo, dunque, la ratio è identica a quella delle norme che impongono, per determinati negozi, l’obbligatorietà della forma pubblica ad substantiam, e cioè l’esigenza di garantire al massimo la certezza e la legalità della volontà espressa dalle parti_[55].

Ma se questa è la premessa, ciò significa che l’espressione “non sono sottoposti” va intesa come: “non sono entrambi sottoposti”. Potrebbe infatti darsi l’ipotesi che il richiamo sia fatto ad un regime (per esempio, alla Zugewinngemeinschaft ai sensi dei §§ 1363 ss. BGB) proprio di un paese di cui uno solo dei coniugi è cittadino, in base al primo comma dell’art. 30, l. 31 maggio 1995, n. 218. E’ pertanto chiaro che, se l’intenzione del legislatore è quella di garantire la certezza della volontà espressa dalle parti (cioè da entrambe le parti), anche in tale caso non sarà sufficiente una semplice relatio al regime straniero o consuetudinario, ma andrà enunciato in modo concreto nella convenzione il contenuto dei patti con i quali i coniugi intendono regolare i loro rapporti.

Il divieto della relatio concerne solo il richiamo a norme straniere o consuetidinarie. Restano pertanto ammissibili altri tipi di rinvio, per esempio a convenzioni in precedenza stipulate tra le parti. L’ostacolo posto dall’art. 161 c.c. è di natura puramente formale, nel senso che nulla impedisce che le parti si limitino a tradurre dalla lingua straniera la regolamentazione di un certo istituto e ad inserirla tale e quale nelle loro pattuizioni. Proprio per questo motivo si è rilevato come la disposizione finisca con il fornire un argomento alla tesi della libera stipulabilità di convenzioni atipiche, osservandosi in proposito che "La norma (...) non stabilisce quali regimi si possono o non si possono adotttare, ma presupppone che gli sposi siano liberi di adottare regimi patrimoniali diversi da quello legale tipico con i soli limiti sanciti dalla disciplina della comunione convenzionale ed afferenti alla inderogabilità delle norme relative all'amministrazione e all'eguaglianza di quote per i beni oggetto della comunione legale, e quindi anche di uniformare il regime liberamente prescelto ad un modello disegnato da un ordinamento straniero o da una consuetudine, anch'essa eventualmente straniera"_[56].

7. Convenzioni matrimoniali e autonomia negoziale. I limiti espressamente imposti dalla legge: divieto di costituzione di dote.

La dottrina concorda nell’affermare che l’art. 166-bis c.c. (“E’ nulla ogni convenzione che comunque tenda alla costituzione di beni in dote”) pone un ulteriore limite all’autonomia negoziale dei coniugi in sede di pattuizione delle convenzioni matrimoniali_[57]: trattasi, più in particolare, di limite diretto ad impedire, attraverso il collegamento con gli artt. 1344 e 1418 c.c., che l’effetto proprio della dote venga realizzato attraverso un contratto in frode alle legge_[58].

Il principale problema interpretativo é quello di identificare il significato attuale del termine “dote”, atteso che esso, nel sistema previgente alla riforma del 1975, era collegato ad un dato formale (l’art. 177 c.c. presupponeva infatti un apporto effettuato dalla moglie o da altri per essa “espressamente a questo titolo”) che oggi non esiste più _[59]. In proposito si è affermato che, se si intende attribuire un senso compiuto all’art. 166-bis c.c., occorre individuare la dote nella figura di un diritto il cui scopo sta nel potere o nella potestà di comando o nel privilegio di un coniuge_[60].

A tale impostazione si è obiettato che, se la ratio fosse quella indicata, il motivo della proibizione legislativa si sarebbe potuto agevolmente superare attribuendo l’amministrazione dei beni dotali ad entrambi i coniugi, come in effetti si è fatto con il fondo patrimoniale_[61]. Si è pertanto proposto di identificare il concetto di dote con quello di apporto cui si attribuisca il valore di corrispettivo, “di indennizzo per aver preso in moglie l’altra metà”_[62]. Ma a questo rilievo potrebbe ulteriormente obiettarsi che, per evitare sospetti di illegittimità costituzionale, bisogna innanzitutto pensare che il divieto si riferisca ad apporti non solo provenienti dalla moglie, bensì anche dal marito_[63] e che comunque non appare possibile procedere all’individuazione di criteri in grado di permettere l’accertamento, nel caso concreto, dell’intenzione delle parti di prevedere un siffatto “indennizzo per aver preso in moglie l’altra metà”.

Nemmeno le altre soluzioni prospettate appaiono esenti da critiche. Così non può certo ritenersi costituire dote ogni convenzione volta ad apportare o vincolare beni della moglie ad sustinenda onera matrimonii, atteso che l’art. 167 c.c. prevede espressamente che ciascun coniuge possa destinare beni determinati “a far fronte ai bisogni della famiglia”_[64]. Né si può pensare che l’elemento essenziale della dote risieda nell’obbligo della restituzione dei beni all’atto dello scioglimento del matrimonio_[65]: invero, a parte che, nel previgente sistema, tale principio poteva subire tutta una serie di eccezioni_[66], rimane il fatto che l’idea di un “apporto” la cui durata sia commisurata a quella di svolgimento del rapporto coniugale non sembra poi così aliena al nostro sistema, come dimostrato dal fatto che il vincolo derivante dal fondo patrimoniale cessa (almeno tendenzialmente: cfr. art. 171 c.c.) all’atto dello scioglimento del matrimonio. Né, infine, può affermarsi che il divieto ex art. 166-bis varrebbe ad interdire ogni convenzione tendente ad un accrescimento temporaneo del patrimonio di un coniuge “in corrispettivo della liberazione, in tutto o in parte, del coniuge conferente, dall'obbligo di contribuzione ai pesi del matrimonio”: da un lato, infatti, i coniugi ben possono adempiere al dovere di contribuzione proprio “ponendo a disposizione della famiglia determinati beni”_[67]; dall’altro, ogni eventuale accordo diretto a derogare alla fondamentale regola posta dall’art. 143 c.c. è nullo perché già vietato dall’art. 161, senza che si renda con ciò necessario “scomodare” l’art. 166-bis.

In definitiva, non rimane che ribadire la correttezza dell’impostazione prevalente, che ritiene vietata, per effetto della norma in commento, la stipulazione di convenzioni che attribuiscano ad un coniuge ‑ indipendentemente dal fatto che sia il marito o la moglie ‑ una posizione di supremazia rispetto all'altro, conferendogli il potere di amministrare e gestire beni nei confronti dei quali egli non vanti (o non vanti esclusivamente) alcun diritto reale. La conclusione, anziché essere smentita dalla figura del fondo patrimoniale, ne riceve conferma: il legislatore, nel momento in cui ha deciso di abrogare la dote per ragioni essenzialmente storico-ideologiche, si è visto costretto a far confluire nel solo istituto del fondo patrimoniale quello che si è felicemente definito come il “momento contributivo”_[68]. Peraltro, in considerazione del principio della libera stipulabilità di convenzioni atipiche_[69], era necessario impedire che la “messa a disposizione” di beni ad onera matrimonii ferenda potesse avvenire per mezzo di accordi diversi da quelli disciplinati dagli artt. 167 ss. c.c. e che mirassero a ricreare pattiziamente quegli stessi poteri di disposizione, gestione ed amministrazione su beni comuni (magari in comunione ordinaria, visto che per la comunione legale e per quella convenzionale provvede già l’art. 210, terzo comma, c.c.) o di proprietà esclusiva dell’altro coniuge, che erano previsti dagli artt. 184 ss. c.c. nella formulazione precedente alla riforma del 1975.

8. Convenzioni matrimoniali e autonomia negoziale. I regimi patrimoniali atipici.

Sempre nell’ambito delle tematiche poste dall’autonomia negoziale delle parti nella stipula delle convenzioni matrimoniali un interrogativo di grande rilievo concerne l’esistenza o meno di un numerus clausus di convenzioni e, conseguentemente, di regimi matrimoniali. Al riguardo si era già pronunziata variamente la dottrina in epoca anteriore alla riforma del 1975_[70]; la giurisprudenza, dal canto suo, si era allineata alla teoria dell’atipicità dei regimi patrimoniali_[71]. La dottrina successiva alla riforma ha, in prevalenza, posto in luce come il riformatore avesse respinto un emendamento dal seguente tenore letterale: “ogni convenzione matrimoniale diversa da quelle espressamente previste dal presente capo è nulla”_[72]. Benché non siano mancate isolate voci nel senso della tipicità_[73], è evidente che lo stesso art. 159 c.c., pur ponendo quello stretto rapporto di cui s’è detto tra convenzioni e regimi, non stabilisce in alcun modo che le convenzioni debbano essere solo quelle regolate dalla legge. La possibilità di liberamente conformare il contenuto di queste ultime discende inoltre dal fondamentale principio scolpito nell’art. 1322 c.c., applicabile, come s’è visto, anche alla materia in esame. Ed anzi, proprio il fatto che il legislatore sia intervenuto, nel campo delle convenzioni, dichiarando di volta in volta nullo questo o quel patto_[74], consente di desumere a contrariis la regola della generale libertà, quanto al contenuto, delle medesime_[75].

Accanto alle convenzioni nominate (fondo patrimoniale, comunione convenzionale, separazione dei beni) ne andranno pertanto ammesse di atipiche, disciplinate dagli accordi tra le parti_[76], con il rispetto dei limiti posti dalle norme inderogabili e in particolare di quelli fissati dagli artt. 160, 161, 162, terzo comma, 166-bis, 210, terzo comma, c.c_[77]. La scelta di fondo sembra peraltro ridursi all’alternativa tra comunione e separazione; e poiché è difficile ipotizzare una qualche modifica del regime di separazione che non ne alteri irrimediabilmente i connotati, è solo sul regime comunitario che si può esercitare la libertà di scelta dei coniugi_[78].

9. I soggetti delle convenzioni matrimoniali e la loro capacità: capacità del minore.

Le convenzioni matrimoniali costituivano anticamente, più che accordi tra i futuri coniugi, veri e propri “trattati” tra due famiglie, in cui i rispettivi capi fissavano accordi di alleanza, destinati a governare per lunghissimi periodi e per intere generazioni le sorti dei relativi patrimoni_[79]. Nella concezione moderna, invece, le convenzioni matrimoniali sono essenzialmente atti che intervengono tra i coniugi (o futuri coniugi)_[80], con l’unica eccezione costituita dal fondo patrimoniale, sempre a condizione, beninteso, che si voglia ascrivere tale figura al novero delle convenzioni matrimoniali, ciò che è da taluno contestato_[81], potendo esso essere costituito da uno solo dei coniugi o addirittura da un terzo, anche per tstamento e rispetto al quale una manifestazioe di volontà da parte dei coniugi è richiesta soltanto per l’accettazione (art. 167 c.c.).

Il codice dedica ai profili della capacità dei soggetti due distinti articoli. Il primo di essi (art. 165 c.c.) si occupa della posizione del minore, prevedendo che “Il minore ammesso a contrarre matrimonio è pure capace di prestare il consenso per tutte le relative convenzioni matrimoniali, le quali sono valide se egli è assistito dai genitori esercenti la potestà su di lui o dal tutore o dal curatore speciale nominato a norma dell'art. 90”. La norma riflette l'antico brocardo: “Habilis ad nuptias, habilis ad pacta nuptialia”. Il minore ammesso a contrarre matrimonio, ancorché non emancipato, manifesta qui personalmente la propria volontà, con l'assistenza (e non già a mezzo della rappresentanza) dei genitori esercenti la potestà, ovvero del tutore o del curatore speciale_[82], senza necessità di autorizzazione giudiziale_[83]. La regola vale anche per la scelta del regime di separazione compiuta nell’atto di matrimonio_[84], posto che tale scelta altro non è se non una convenzione matrimoniale_[85].

Si argomenta altresì a contrariis dalla disposizione citata l’impossibilità per il minore non autorizzato ex art. 84 c.c. di stipulare convenzioni matrimoniali, neppure con l’osservanza delle forme abilitative disposte dalla legge per il compimento degli atti di straordinaria amministrazione: sussisterebbe, in altri termini, al riguardo una vera e propria inidoneità assoluta del minore a divenire titolare dei rapporti giuridici in questione_[86]. Del resto trattasi di atti personalissimi, che, di conseguenza, non potrebbero essere compiuti né dal genitore, né dal tutore_[87].

Prima della riforma del 1975 l’art. 165 si riferiva alle "stipulazioni e donazioni che possono farsi nel relativo contratto" (scil.: di matrimonio). La dottrina si è allora chiesta se l'eliminazione del riferimento alle donazioni abbia comportato una modifica di tipo sostanziale al contenuto della norma, con conseguente impossibilità per il minore ammesso a contrarre il matrimonio di effettuare siffatte liberalità. Occorre peraltro tenere presente che il successivo art. 166 consente all’inabilitato la conclusione di donazioni “nel contratto di matrimonio”, mentre l’art. 774 c.c. continua a consentire espressamente al minore e all’inabilitato la stipula di donazioni “nel loro contratto di matrimonio, a norma degli articoli 165 e 166”.

Una prima opinione, muovendo dal rilevo che le donazioni tra coniugi, comprese quelle obnuziali, non possono essere assimilate alle convenzioni matrimoniali (cui fa ora riferimento l’art. 165) ritiene che la modifica apportata alla norma in commento abbia carattere sostanziale ed esclude, per conseguenza, che il minore, diversamente dall'inabilitato, possa compiere nel suo contratto di matrimonio liberalità_[88], al di fuori di quelle “contenute” in una convenzione matrimoniale_[89].

In senso contrario si osserva che l’art. 774 c.c. non è stato abrogato_[90] e che lo stesso art. 165, nella parte in cui richiama “tutte le relative convenzioni”, ben si presta ad un’interpretazione estensiva, idonea ad abbracciare anche le eventuali donazioni inserite nel contratto di matrimonio_[91], a condizione che si tratti di donazioni collegate alle future nozze e che il contratto di matrimonio abbia quale suo contenuto principale la previsione del regime patrimoniale, cioè a dire una convenzione matrimoniale_[92]. Ne consegue pertanto l’impossibilità per il minore di stipulare donazioni obnuziali con atto distinto e separato rispetto a quello contenente le convenzioni matrimoniali, operando in tal caso il divieto posto per i minori dalla prima parte dell’art. 774 c.c. e per i loro legali rappresentanti dall’art. 777 c.c._[93].

Dopo la celebrazione delle nozze il minore si trova ad essere di diritto emancipato (art. 390 c.c.). Questa situazione gli consente di stipulare direttamente e personalmente convenzioni matrimoniali, sia pure con l’assistenza del curatore. Peraltro, nel caso di specie, si tratterà per lo più di un curatore speciale nominato ai sensi dell’art. 394, quarto comma, c.c., trovandosi il coniuge - curatore ordinario ex art. 392 c.c. - in evidente conflitto d’interessi. Non è però richiesta alcuna autorizzazione giudiziale, avendo il minore, già per effetto dell’ammissione al matrimonio, acquisito la speciale capacità di stipulare convenzioni matrimoniali_[94]. Del resto, non vi è dubbio che se qui si richiedesse l’autorizzazione si darebbe luogo ad una disparità di trattamento del tutto ingiustificata rispetto alla situazione del minore che non abbia ancora contratto matrimonio_[95].

10. I soggetti delle convenzioni e la loro capacità: capacità dell’inabilitato e dell’inabilitando; la posizione dell’interdetto (giudiziale e legale) e dell’interdicendo.

Stabilisce l’art. 166 c.c. che “Per la validità delle stipulazioni e delle donazioni, fatte nel contratto di matrimonio dall'inabilitato o da colui contro il quale è stato promosso giudizio di inabilitazione, è necessaria l'assistenza del curatore già nominato. Se questi non è stato ancora nominato, si provvede alla nomina di un curatore speciale”. La norma si occupa dunque tanto della situazione dell’inabilitato, che di quella del soggetto contro cui sia stata proposta domanda di inabilitazione.

In relazione all’inabilitato, se si vuole attribuire un significato alla disposizione (che, altrimenti, potrebbe risultare meramente ripetitiva di quanto già previsto in linea generale dalla normativa in materia di semi-incapaci), occorre concordare con quella dottrina che ritiene non necessaria l’autorizzazione giudiziale_[96], conclusione che del resto può ricavarsi anche dal raffronto con il principio desumibile per il minore dall’art. 165 c.c. Per quanto riguarda la stipula di convenzioni successivamente alla celebrazione delle nozze, è evidente che, nell’ipotesi in cui curatore dell’inabilitato sia il coniuge, il giudice istruttore o, in difetto, il presidente del tribunale, provvederà alla nomina di un curatore speciale; in caso di rifiuto del consenso l’inabilitato potrà ricorrere per la nomina di un curatore speciale ai sensi dell’art. 395 c.c., come previsto per l’emancipato_[97].

Per quanto attiene alla posizione del convenuto nel giudizio di inabilitazione la norma in commento “anticipa”, per così dire, la situazione di semi incapacità alla fase precedente all’eventuale nomina di curatore provvisorio, derogando a quanto disposto dall’art. 427 cpv. c.c., ovviamente sotto la condizione implicita che segua effettivamente la pronunzia di inabilitazione_[98].

Per quanto concerne invece l’interdetto per infermità mentale si ritiene che il silenzio della legge al riguardo denoti una conferma da parte del legislatore del principio secondo cui, in relazione ai negozi di carattere personale, non è ammessa alcuna forma di sostituzione, né in vista di un futuro matrimonio, da celebrarsi dopo la revoca dell’interdizione, né dopo le nozze, per passare da uno all’altro regime patrimoniale_[99]. La soluzione può darsi per sicura in relazione al caso di stipula che si vorrebbe compiere ante nuptias. Perplessità sono invece state espresse per il caso di convenzioni da stipularsi in costanza di matrimonio_[100], specie avuto riguardo al fatto che la sentenza di interdizione legittima a domandare la separazione giudiziale dei beni (art. 193 c.c.): non si comprende pertanto per quale motivo dovrebbe pervenirsi a tale risultato unicamente per via contenziosa_[101].

Per quanto attiene poi all’interdicendo, relativamente alla fase di pendenza del giudizio anteriormente alla eventuale nomina di un tutore provvisorio, si discute se sia analogicamente applicabile la regola dettata dalla norma in commento_[102]. In senso negativo sembra comunque valere il rilievo che le disposizioni in tema di incapacità di agire hanno natura eccezionale_[103].

Dubbi sussistono altresì in relazione alla posizione dell’interdetto legale. Secondo una prima serie di autori tale soggetto, potendo liberamente contrarre matrimonio, sarebbe ammesso alla stipula di convenzioni matrimoniali, che dovrebbero però essere per lui concluse dal suo legale rappresentante_[104]. D’altro canto, negare a questo soggetto la possibilità di contrarre convenzioni matrimoniali significherebbe applicargli un effetto sanzionatorio che non può desumersi da alcuna norma precettiva_[105], mentre la situazione contraria appare sicuramente più consona al clima che ha ispirato l’eliminazione della sanzione della perdita della capacità di testare per il condannato all’ergastolo (art. 119, l. 24 novembre 1981, n. 689)_[106]. Peraltro, proprio in considerazione del carattere personale dell’atto e sulla base del presupposto fondamentale e imprescindibile della capacità dell’interdetto legale a contrarre matrimonio egli può stipulare convenzioni matrimoniali senza dover ricorrere ad alcuna forma di rappresentanza o di assistenza_[107].

11. L’accordo nelle convenzioni matrimoniali: le regole in tema di simulazione.

Come si è già anticipato, il c.c. 1942 escludeva la prova della simulazione delle convenzioni matrimoniali (“Non è ammessa alcuna prova della simulazione delle convenzioni matrimoniali, anche se risulta da controdichiarazioni scritte. Queste possono avere effetto limitatamente a coloro tra i quali sono intervenute, solo se fatte con la presenza e il simultaneo consenso di tutte le persone che sono state parti nel contratto di matrimonio”), ma la Corte costituzionale, con sentenza 16 dicembre 1970, n. 188 dichiarò illegittimo il primo comma dell’art. 164 c.c. nella parte in cui non consentiva la prova della simulazione ai terzi, in maniera analoga a quanto stabilito dall’art. 1417 c.c. in materia contrattuale.

Il miglior partito, per il riformatore del 1975, sarebbe con ogni probabilità stato quello di eliminare in toto la disposizione speciale in tema di simulazione delle convenzioni matrimoniali, lasciando pertanto vigere la regola generale di cui all’art. 1417 c.c._[108]. La formulazione attuale dell’art. 164_[109], se da un lato risolve ogni dubbio (peraltro non più ammesso dopo la citata sentenza) circa la legittimazione dei terzi a far valere la nullità per simulazione delle convenzioni matrimoniali, solleva d’altro canto un grave problema in ordine ai mezzi con i quali ai terzi è consentito fornire tale prova. Il secondo comma, infatti, potrebbe essere inteso come l’espressione dell’intenzione del legislatore di consentire la prova della simulazione solo a mezzo di “controdichiarazioni scritte”, per lo meno nel caso in cui il processo vertesse tra un terzo ed un partecipe della convenzione_[110]. La conclusione viene peraltro scartata dalla dottrina, che sottolinea come i terzi - intendendosi per tali sia i creditori che gli aventi causa a titolo particolare - possano dimostrare la simulazione con ogni mezzo, ivi compresa la prova per testi o presunzioni, esattamente come disposto dall’art. 1417 c.c. in materia contrattuale_[111].

La disposizione di cui al capoverso dispiega dunque effetto nei soli rapporti tra le parti, nel senso che la controdichiarazione scritta (la cui esistenza i terzi potrebbero provare con ogni mezzo) avrà valore tra di esse unicamente se fatta con la presenza ed il simultaneo consenso di tutte le persone che sono state parte delle convenzioni matrimoniali. La disposizione si giustifica in base alla constatazione della prevalente rilevanza degli interessi del gruppo familiare rispetto a quelli individuali dei singoli contraenti _[112].

La legge parla di controdichiarazioni scritte, senza richiedere la forma dell’atto pubblico. Rimane dunque il problema di sapere se attribuire rilevanza (sempre e solo, beninteso, tra le parti) alle controdichiarazioni per scrittura privata all’esclusivo fine di disapplicare le convenzioni simulate, ovvero anche applicare le nuove e diverse convezioni che eventualmente risultassero dissimulate, con il rischio di attribuire valore di convenzioni a stipulazioni non contratte per atto pubblico_[113].

E’ dubbio, infine, se all’ipotesi della domanda di accertamento della simulazione proposta da una delle parti si applichi la deroga alla limitazione dei mezzi di prova sancita dalla norma generale in materia di contratti (art. 1417 c.c.) per il caso di simulazione illecita. La dottrina sembra propendere per la negativa, facendo prevalere la disposizione speciale del capoverso dell’articolo in commento, anche in considerazione della già citata rispondenza dell’art. 164 “ad un interesse sovraordinato rispetto agli interessi individuali dei contraenti”_[114].

12. La forma delle convenzioni matrimoniali. Il requisito dell’atto pubblico notarile. La scelta del regime di separazione.

Nel campo delle convenzioni matrimoniali il formalismo assume oggi un valore attenuato rispetto al passato. Una volta ammesse, infatti, le donazioni tra coniugi_[115], ne segue che, potendosi realizzare la liberalità anche a mezzo di donazione indiretta, cioè con negozio informale, i coniugi possono di fatto incidere informalmente sui propri rapporti_[116].

La forma richiesta per la validità delle convenzioni matrimoniali è quella dell’atto pubblico notarile. Al riguardo, se è vero che il primo comma dell’art. 162 c.c. (“Le convenzioni matrimoniali debbono essere stipulate per atto pubblico sotto pena di nullità”) si limita a parlare di “atto pubblico” (a differenza dell’art. 1382 c.c. 1865, il quale stabiliva che “i contratti matrimoniali devono essere stipulati per atto pubblico avanti notaio”), non sussistono dubbi sul fatto che, quanto meno di regola, tale atto non possa essere ricevuto da un pubblico ufficiale qualsiasi, ma debba necessariamente essere rogato da notaio. La conclusione si ricava innanzitutto dal quarto comma dell’art. 162 cit. (“Le convenzioni matrimoniali non possono essere opposte ai terzi quando a margine dell'atto di matrimonio non risultano annotati ... il notaio rogante ...”), nonché dall’art. 34-bis disp. att. c.c._[117].

Un ulteriore argomento può essere ricavato dall’art. 48 della l. notarile (l. 16 febbraio 1913, n. 89), che menziona espressamente “i contratti di matrimonio” tra quegli atti tra vivi rogati da notaio in relazione ai quali le parti non hanno facoltà di rinunziare all’assistenza dei testimoni. Ora, che il “contratto di matrimonio” sia ricollegabile alle convenzioni matrimoniali non sembra possa essere revocato in dubbio, atteso lo spunto in proposito fornito dall’art. 166 c.c._[118]. L’applicabilità dell’art. 48 cit. alle convenzioni matrimoniali è stata affermata in giurisprudenza dalla Corte d’appello di Napoli_[119] e negata invece dal Tribunale di Pesaro_[120], sulla base dell’assunto secondo cui le odierne convenzioni matrimoniali non potrebbero contenere alcuna attribuzione patrimoniale a titolo gratuito o di liberalità e non sarebbero vincolate ad alcuna prescrizione di forma. Entrambe le affermazioni su cui si fonda quest’ultima pronuncia sono criticabili: la seconda sembra infatti trascurare il contenuto del primo comma dell’art. 162 c.c., mentre la prima è contraddetta, per esempio, dall’ipotesi della convenzione costitutiva di comunione convenzionale estesa ai beni di cui ciascuno dei coniugi era titolare al momento della celebrazione delle nozze, o comunque a quello della stipula della convenzione_[121].

Dal principio secondo cui l’atto pubblico richiesto dall’art. 162 c.c. è solo quello notarile discende la nullità, per esempio, di un atto ricevuto dall’ufficiale di stato civile con il quale i coniugi convengano di assoggettare a comunione, ex art. 228 cpv. l. 19 maggio 1975, n. 151, i beni acquistati anteriormente all’entrata in vigore della l. 19 maggio 1975, n. 151_[122]. Altra conseguenza è data dal fatto che non rientra tra le competenze del cancelliere, ex art. 57 c.p.c. il potere di rogare, in sede di comparizione personale dei coniugi dinanzi al presidente del tribunale ai sensi dell’art. 711 c.p.c., una convenzione di separazione dei beni_[123].

La regola dell’atto pubblico notarile soffre sicuramente almeno un’eccezione, costituita dalla “scelta del regime di separazione” che, ai sensi del capoverso dell’art. 162 c.c., “può anche essere dichiarata nell'atto di celebrazione del matrimonio”. La disposizione ha dato luogo a qualche problema interpretativo in relazione all’ipotesi del matrimonio concordatario; in particolare ci si è chiesti se per “atto di celebrazione del matrimonio” potesse intendersi anche quello compiuto dinanzi al ministro del culto cattolico celebrante. La giurisprudenza di merito ha risposto in senso positivo_[124]. Ogni dubbio è stato peraltro fugato dall’art. 8, comma primo, l. 25 marzo 1985, n. 121_[125], secondo cui nell’atto di matrimonio (canonico) “potranno essere inserite le dichiarazioni dei coniugi consentite secondo la legge civile”, tra le quali rientra sicuramente anche la dichiarazione di scelta per il regime di separazione ai sensi dell’art. 162 cpv. c.c.

Per quanto attiene invece al matrimonio civile la dichiarazione di scelta del regime di separazione dei beni dovrà essere effettuata immediatamente dopo la celebrazione delle nozze in sede di redazione dell’atto di cui all’art. 107 cpv. c.c., con conseguente irrilevanza della dichiarazione resa in precedenza, prima o durante la cerimonia, se non confermata in sede di compilazione dell’atto _[126].

Sempre per rimanere in tema di forma degli atti costitutivi dei regimi patrimoniali della famiglia potranno ancora segnalarsi due distinte ipotesi che, da un certo punto di vista, potrebbero anche costituire altrettante eccezioni alla regola dell’atto notarile. La prima è quella che concerne l’atto “ricevuto da notaio o da ufficiale dello stato civile” con il quale, in relazione alle famiglie già costituite alla data di entrata in vigore della riforma del 1975, ciascuno dei coniugi, ai sensi del primo comma dell’art. 228, l. 19 maggio 1975, n. 151, avrebbe potuto, entro il 20 settembre 1975_[127], escludere l’applicazione del regime legale. Si noti, al riguardo, che la Cassazione, con pronunzia 7 maggio 1987, n. 4235_[128], ha stabilito che tale volontà contraria all’instaurazione del regime comunitario può ritenersi “espressa dalla proposizione, sulla base di (...) pregressa separazione di fatto, della domanda di divorzio, atteso che questa, ancorché non espressamente considerata dal citato art. 228, presenta requisiti di forma e di sostanza idonei ad evidenziare inequivocamente una scelta contraria a quel regime di comunione” (il requisito del ricevimento dell’atto da parte dell’ufficiale di stato civile sarebbe qui soddisfatto dalla circostanza che la domanda di divorzio va comunque comunicata a tale funzionario dalla cancelleria del tribunale, per l’effettuazione della prescritta pubblicità).

In secondo luogo, occorrerà tenere conto del fatto che, ai sensi dell’art. 167 c.c., il fondo patrimoniale può essere costituito anche per testamento. Peraltro andrà subito ricordato che, in entrambe le fattispecie testé citate, non ci si trova di fronte a convenzioni matrimoniali, bensì a negozi giuridici unilaterali (eccezionalmente) idonei a porre in essere regimi patrimoniali tra coniugi. In conclusione potrà pertanto dirsi che la regola della necessaria documentazione con atto notarile soffre un’unica eccezione (quella, appunto, consacrata dal capoverso dell’art. 162 c.c.) ove riferita alle “convenzioni matrimoniali”, mentre, se riferita, più genericamente, al novero degli atti idonei a porre in essere un regime patrimoniale tra coniugi, essa viene derogata anche nelle due ipotesi di cui si è detto da ultimo.

13. Il mutamento del regime patrimoniale. La modifica introdotta dalla l. 10 aprile 1981, n. 142 (e il relativo regime transitorio).

Il terzo comma dell’art. 162 c.c. segna il definitivo superamento della regola dell’immutabilità dei regimi matrimoniali (cfr. artt. 1384 c.c. 1865; 162 cpv. c.c. 1942), principio a sua volta strettamente collegato al divieto di donazioni tra coniugi e, con questo, funzionalmente ordinata a quella trasmissione “in linea verticale” dei patrimoni cui facevano anticamente da contorno anche gli istituti del fedecommesso e del maggiorascato, nonchè l’esclusione del coniuge dal novero degli eredi_[129]. Con le innovazioni introdotte dalla legislazione rivoluzionaria e dal codice Napoleone (in particolare: divieto dei patti successori, abolizione dei fedecommessi e dei maggiorascati) cominciò a venir meno anche la ratio giustificatrice degli altri istituti finalizzati ad evitare una “frammentazione in linea orizzontale” dei patrimoni. Peraltro la regola dell’immodificabilità delle convenzioni ha resistito più a lungo, forse perchè essa continuò ad essere vista da molti anche come il riflesso “del carattere di stabilità che deve avere, pur nella sfera patrimoniale, la società coniugale”, riverberandosi su di essa “quella nota tutta propria del matrimonio, che è data dalla perpetuità e dalla indissolubilità del vincolo”_[130]. Caduta, dunque, la regola dell’indissolubilità del vincolo non aveva più ragione alcuna di sussistere quella dell’immutabilità delle convenzioni.

Oggi rimane, quale unico limite, il richiamo all’inderogabilità dell’art. 194 c.c., nella parte in cui prevede la divisione in parti uguali dei beni già in comunione legale. Secondo la dottrina trattasi di richiamo di oscuro significato, che si spiega soltanto in considerazione del fatto che nel testo approvato dalla Camera dei deputati nella seduta del 18 ottobre 1972, l’art. 194 c.c. era molto più ricco, e prevedeva soluzioni differenziate a seconda della misura con cui l’uno e l’altro coniuge avessero contribuito alla creazione del patrimonio comune _[131].

Prima della modifica apportata con l. 10 aprile 1981, n. 142, la disposizione in esame stabiliva che “Le convenzioni possono essere formulate in ogni tempo, ferme restando le disposizioni dell’articolo 194. Dopo la celebrazione del matrimonio possono essere mutate soltanto previa autorizzazione del giudice”. Dopo alcune iniziali incertezze l’opinione dominante, quanto meno in giurisprudenza, si era assestata sulla tesi che riteneva necessaria l’autorizzazione soltanto nel caso di passaggio da un regime convenzionale a quello legale, non essendovi, nella situazione opposta, alcuna convenzione da modificare_[132].

Se dunque il nuovo testo dell’art. 162 terzo comma c.c. risolve il problema di cui sopra una serie di interrogativi si pone, sotto il profilo del diritto transitorio, in relazione a quanto disposto dall’art. 2, l. 10 aprile 1981, n. 142, secondo cui “L’autorizzazione del giudice è prevista soltanto per il mutamento, dopo la celebrazione del matrimonio, di convenzioni matrimoniali stipulate per atto pubblico prima dell’entrata in vigore della presente legge”. Al riguardo v’è da chiedersi innanzitutto se l’autorizzazione sia richiesta nel caso di modifica del regime di separazione instauratosi a seguito della scelta operata nel vigore del regime transitorio ai sensi dell’art. 228 comma primo, l. 19 maggio 1975, n. 151, posto che qui non ci si trova di fronte, come s’è detto, ad una convenzione, bensì ad un negozio giuridico unilaterale. La dottrina sembra peraltro propensa a richiedere l’autorizzazione anche in questo caso, sulla base del rilievo secondo cui tale atto avrebbe comunque la forma della convenzione matrimoniale e ne determinerebbe in ogni caso gli effetti_[133].

Convenzione è invece sicuramente la scelta del regime di separazione risultante dalla dichiarazione effettuata dai coniugi nell’atto di matrimonio ai sensi del capoverso dell’art. 162 c.c., con conseguente necessità di autorizzazione per il passaggio al regime legale (sempre, ovviamente, a condizione che la celebrazione risalga ad epoca ricompresa tra l’entrata in vigore della riforma del 1975 e quella della disposizione transitoria della legge del 1981). Così pure non dovrebbero sussistere dubbi sulla necessità dell’autorizzazione in relazione alla modifica di un regime comunitario instauratosi non già ex lege, bensì in forza di convenzione stipulata prima dell’entrata in vigore della legge del 1981, come per esempio nel caso in cui i coniugi si fossero avvalsi della facoltà loro concessa dal capoverso del citato articolo 228 di assoggettare alla comunione i beni da ciascuno di essi acquistati prima dell’entrata in vigore della riforma del 1975_[134].

Per quanto attiene al procedimento da seguire in merito all’autorizzazione non vi è dubbio che esso abbia natura di volontaria giurisdizione e debba conformarsi alle regole del rito camerale ex artt. 737 ss. c.p.c. (cfr. art. 38, terzo comma, disp. att. c.c.). Il ricorso potrà essere presentato dai coniugi personalmente se si accede alla tesi secondo cui le procedure camerali di volontaria giurisdizione non costituiscono “giudizio” ai sensi dell’art. 82 c.p.c._[135]. Lo ius postulandi del notaio incaricato di rogare la convenzione andrà riconosciuto in base all’art. 1, l. not., posto che qui è innegabile l’esistenza di un collegamento immediato e diretto tra il provvedimento richiesto e l’atto che il notaio dovrà ricevere_[136].

In punto competenza per materia il provvedimento andrà richiesto al tribunale ordinario, ex art. 38 cpv. disp. att. c.c. Nessuna disposizione specifica regola invece la competenza per territorio; essa potrà però essere individuata mediante applicazione analogica dell’art. 41 disp. att. c.c. con riguardo al luogo in cui è stabilita la residenza familiare o, se questa manchi, in quello di domicilio di uno dei coniugi_[137]. La soluzione pare del resto confermata dall’art. 4, primo comma, l. 1 dicembre 1970, n. 898, così come sostituito dall’art. 8, l. 6 marzo 1987, n. 74, che, con riguardo al caso della domanda congiunta, consente la proposizione di quest’ultima “al tribunale del luogo di residenza o di domicilio dell’uno o dell’altro coniuge”. La competenza per territorio è inderogabile ex art. 28 c.p.c._[138]. La partecipazione del p.m. al procedimento è prevista come necessaria dal già citato terzo comma dell’art. 38 disp. att. c.c. Il tribunale provvede con decreto (art. 737 c.p.c.), soggetto a reclamo ex artt. 739 s. c.p.c., a revoca ai sensi dell’art. 742 c.p.c., nonché - secondo quanto sostenuto in dottrina e in giurisprudenza in generale in merito ai provvedimenti camerali - a querela nullitatis_[139].

Passando all’esame dell’aspetto dei criteri di cui il giudice deve servirsi per valutare la fondatezza o meno dell’istanza occorre constatare che sull’argomento regna la più assoluta incertezza, di fronte al silenzio della norma in commento. Con riguardo alla situazione preesistente alla modifica del 1981 alcune voci dottrinali e giurisprudenziali si erano spinte ad invocare un controllo, da parte del giudice, del merito dell’accordo, con conseguente rigetto dell’istanza nell’ipotesi in cui la parte richiedente non avesse fornito la prova che il divisato mutamento del regime patrimoniale della famiglia sarebbe stato vantaggioso per il coniuge economicamente più debole_[140].

Ma una siffatta compressione dell’autonomia negoziale non sembra giustificarsi, specie di fronte all’assoluta mancanza di indicazioni da parte del legislatore; per quanto attiene poi agli argomenti incentrati sulla tutela del “coniuge debole” non andrà dimenticato che le convenzioni matrimoniali, in quanto contratti, non paiono sottrarsi alla regola per cui le eventuali compressioni alla libera esplicazione della volontà di uno dei contraenti vanno sanzionate in base ai comuni rimedi attinenti al profilo del c.d. sinallagma genetico (annullamento per errore, dolo, violenza). Preferibile appare dunque la tesi seguita dalla dottrina minoritaria_[141] e dalla prevalente giurisprudenza_[142], secondo cui l'autorizzazione in oggetto non può essere negata, se non allorquando la convenzione risulti contraria a disposizioni inderogabili di legge (e, in particolare, agli artt. 160, 161, 162, terzo comma, 166-bis e 210 c.c.).

Per quanto attiene, infine, agli effetti di una convenzione che, benché stipulata con il rispetto della forma prescritta, non sia autorizzata ai sensi della disposizione transitoria in discorso, non sembra qui potersi applicare la regola generale vigente nel campo dell’attività negoziale degli incapaci, che vuole annullabile tale atto (cfr. artt. 322, 377, 427 s.). L’azione d’annullamento è sempre concessa a tutela di una parte del contratto (art. 1441 c.c.), mentre qui entrambi i coniugi sono in difetto e la legge non indica chi sia legittimato ad agire_[143]. Secondo parte della dottrina ci si troverebbe piuttosto di fronte ad una pseudo-autorizzazione, avente in realtà natura di omologazione, con conseguente inefficacia dell’atto concluso in sua assenza_[144]. In alternativa sarebbe peraltro ipotizzabile la nullità della convenzione per violazione di norma imperativa_[145].

14. La modifica delle convenzioni matrimoniali.

La modifica delle convenzioni matrimoniali va tenuta distinta dal mutamento di regime: quest’ultimo fenomeno designa il passaggio di una certa coppia da un tipo di regime ad un altro e conserva un limitato rilievo in relazione a quanto disposto in via transitoria dalla l. 10 aprile 1981, n. 142_[146]. Tale risultato - il mutamento, cioè, di regime - può essere l’effetto della stipula ex novo di una convenzione, mai intercorsa tra le parti, sottoposte al regime legale, ovvero essere prodotto dall’abrogazione o dalla radicale modifica di una convenzione matrimoniale. D’altro canto, possono darsi modifiche di convenzioni le quali non determinano in alcun modo il mutamento del regime previgente: si pensi ad una convenzione di comunione ex art. 210 c.c. il cui contenuto venga variato durante il rapporto coniugale_[147].

In relazione, dunque, alla modifica delle convenzioni, stabilisce l’art. 163 c.c. che dette modifiche “non hanno effetto se l'atto pubblico non è stipulato col consenso di tutte le persone che sono state parti nelle convenzioni medesime, o dei loro eredi”. Nella sua versione anteriore alla riforma del 1975 l’art. cit. prevedeva come necessari anche la presenza e il simultaneo consenso di tutti i partecipanti: l’eliminazione di tali requisiti induce a ritenere che tale consenso possa essere espresso anche separatamente, in tempi diversi_[148]. Un’altra differenza rispetto al regime previgente è costituita dal fatto che l’art. 163 c.c. 1942 non faceva riferimento all’ipotesi del decesso di uno dei partecipanti; la soluzione oggi prevista dalla legge era però già stata indicata dalla dottrina_[149]. Si è peraltro rimarcato che la norma si riferisce al caso della morte di uno dei partecipanti diversi dai coniugi, atteso che, di regola, il decesso di uno di questi ultimi determina lo scioglimento del regime convenzionale (con l’eccezione del fondo patrimoniale in presenza di figli minori: cfr. art. 171 c.c.).

Il capoverso dell’art. 163 c.c. stabilisce che “Se uno dei coniugi muore dopo avere consentito con atto pubblico alla modifica delle convenzioni, questa produce i suoi effetti se le altre parti esprimono anche successivamente il loro consenso, salva l'omologazione del giudice. L'omologazione può essere chiesta da tutte le persone che hanno partecipato alla modificazione delle convenzioni o dai loro eredi”. In proposito si è osservato che non appare facile stabilire quale sia stata la ratio del legislatore nel prevedere una siffatta eventualità_[150]. Si è altresì osservato che la disposizione deroga al principio generale inespresso (arg. ex artt. 1329 e 1330 c.c.) secondo cui la proposta perde efficacia con la morte dell’autore _[151].

Quanto al contenuto dell’accordo, esso soffre di alcuni limiti obiettivi costituiti dal fatto che il regime posto in essere dalla convenzione con la morte di uno dei coniugi viene, di regola, a cessare: così si potranno ipotizzare modifiche destinate ad operare retroattivamente (si pensi all’inclusione in comunione convenzionale di un bene che originariamente non ne faceva parte), od ancora alle eventuali modifiche di un fondo patrimoniale in presenza di figli minori_[152].

L’omologazione dovrebbe servire a tutelare gli interessi degli eredi del coniuge defunto, vincolati dalla sua proposta_[153]; conseguentemente si afferma il carattere contenzioso del relativo procedimento e la necessaria partecipazione al medesimo degli eredi del coniuge defunto, che potrebbero essere i maggiormente interessati ad eventualmente contrastare la progettata modifica_[154]. Di contro, invece, la dottrina prevalente richiama il procedimento camerale ex artt. 737 ss. c.p.c._[155]. In effetti, anche a volere procedere dal presupposto secondo cui il giudice dovrebbe qui tutelare la posizione degli eredi, occorrerebbe pur sempre riconoscere che, non venendo in gioco un contrasto su diritti (né, tanto meno, su status), bensì mere valutazioni di interessi rimesse alla discrezionale valutazione del tribunale, sarebbe più logico inquadrare il procedimento tra quelli di volontaria giurisdizione. Ma il legislatore fornisce un elemento ulteriore, espressamente qualificando la procedura come di “omologazione”, concetto che notoriamente (si pensi alla materia societaria e a quella della separazione consensuale) induce a pensare ad un controllo preventivo di mera legalità sul contenuto di un accordo negoziale. Il tribunale dovrà pertanto vegliare a che le parti non violino alcune delle disposizioni inderogabili fissate dal legislatore, sia in relazione alla disciplina generale dei contratti, che con riguardo a quella specifica delle convenzioni matrimoniali (artt. 160, 161, 162, comma terzo, 166-bis c.c.).

Le modifiche convenute e la sentenza di omologazione hanno effetto rispetto ai terzi solo se ne è fatta annotazione in margine all'atto del matrimonio. L'annotazione deve inoltre essere fatta al margine della trascrizione delle convenzioni matrimoniali ove questa sia richiesta a norma degli artt. 2643 ss. c.c. (cfr. art. 163, commi terzo e quarto, c.c.).

15. La pubblicità delle convenzioni matrimoniali e dei regimi patrimoniali della famiglia. Generalità.

Passando all’illustrazione (per lo meno per sommi capi) dei complessi problemi posti dalla pubblicità delle convenzioni matrimoniali non potrà farsi a meno di rilevare come tale aspetto debba necessariamente inserirsi nell’ambito di una ricerca più ampia, che tenga conto di tutti i profili normativi che entrano in gioco allorquando ci si volge a considerare i profili pubblicitari dell’assetto patrimoniale della famiglia coniugale.

Con la riforma del 1975 il legislatore ha consapevolmente rinunziato a sottoporre ad apposita segnalazione il nuovo regime legale, disciplinando invece una pubblicità delle relative eccezioni, vale a dire dei regimi convenzionali. Il risultato è pertanto costituito da un sistema di pubblicità "in negativo", in forza del quale la comunione legale, in relazione ad una determinata coppia, deve essere ritenuta esistente, e come tale opponibile ex lege, ogni qualvolta non risulti pubblicizzata una convenzione in deroga_[156].

La riforma del 1975 ha teso a conferire al regime legale il massimo di elasticità e di capacità espansiva, ciò che ha portato non solo a svincolare l'opponibilità del regime legale dal rispetto di una qualche forma di pubblicità "in positivo", ma anche a porre l'accento sull'aspetto sostanziale dell'appartenenza, al di là ed indipendentemente da quelli che sono gli aspetti formali dell' "intestazione". La conseguenza -prevista a chiare lettere dall'art. 177 lett. a), c.c.- è che ora anche quegli acquisti operati durante la vigenza del regime comunitario da uno solo dei coniugi, il quale eventualmente ne risulti sui registri immobiliari come unico intestatario, fruttano, in realtà, alla comunione: si tratta del fenomeno noto sotto il nome di "acquisto automatico"_[157]. Per effetto di questi due principi della pubblicità "in negativo" e dell' "acquisto automatico", dunque, tutti terzi, creditori o aventi causa, possono vedersi oggi opposto un regime di comunione anche su di un bene di cui il dante causa o il debitore risulti formalmente unico titolare .

Le modalità attraverso le quali la suddetta pubblicità "in negativo" trova concretamente attuazione sono due: l'una (prevista dagli artt. 162 quarto comma, 163, terzo e quarto comma, e 34-bis disp. att. c.c.), a margine dell'atto di matrimonio, e l'altra sui pubblici registri immobiliari e mobiliari, ai sensi degli artt. 2647, 2685 e 2915 c.c. Il principale problema è dunque costituito dal coordinamento tra questi sistemi, in relazione al quale la dottrina prevalente si è attestata sulla tesi secondo cui la formalità prescritta dall'art. 2647 c.c. sarebbe degradata al rango di mera pubblicità-notizia, argomentando dalla abrogazione, ad opera della legge del 1975, del quarto comma dell'art. cit., in cui veniva specificamente indicato quale effetto primario della trascrizione l'opponibilità ai terzi delle convenzioni matrimoniali. Il ruolo di pubblicità dichiarativa sarebbe invece stato assunto dalla annotazione, dal momento che tale effetto viene enunciato dall'art. 162, quarto comma, c.c._[158]. Queste conclusioni sono state fatte proprie dalla giurisprudenza, sia di merito che di legittimità, che a più riprese ha sostenuto la necessità dell'annotazione e l'insufficienza della trascrizione al fine di opporre ai terzi, aventi causa o creditori, la sussistenza di una particolare convenzione matrimoniale_[159].

La tesi dominante non si sottrae però ad una serie di critiche. In particolare, appare veramente assurdo negare l'opponibilità del vincolo derivante dal fondo patrimoniale, così come quella della proprietà esclusiva di un certo bene, solo per il fatto che le relative convenzioni (rispettivamente, costitutiva del fondo patrimoniale o del regime di separazione dei beni) non sono state annotate a margine dell'atto di matrimonio, pur se trascritte. E' evidente in tal caso, infatti, che i terzi sono comunque stati posti nella condizione di accertarsi dell'esistenza di quelle situazioni per essi pregiudizievoli in base ad una semplice indagine sui registri immobiliari, la quale precede normalmente la conclusione di un atto di acquisto o il compimento di una procedura esecutiva; sotto il profilo tecnico, poi, non ci si stancherà di ricordare che il sistema dell'annotazione presenta notevoli carenze strutturali tali da impedirne il concreto funzionamento ad un minimo livello di affidabilità_[160].

Del resto, anche l'affermazione per cui l'abrogazione del quarto comma dell'art. 2647 c.c. impedirebbe oggi alla trascrizione delle convenzioni matrimoniali di fungere da condizione di opponibilità delle medesime è criticabile: tale effetto ben può infatti essere ricavato dal complesso del sistema pubblicitario in cui la norma in esame si inserisce_[161].

D’altro canto, non difettano certo gli elementi testuali per concludere che l'intenzione del legislatore della riforma era quella di conservare alla trascrizione la sua tipica efficacia di pubblicità dichiarativa. In particolare, l'art. 2685 c.c., richiamando in materia di beni mobili soggetti a registrazione "gli effetti stabiliti per i beni immobili" della trascrizione ex art. 2647 c.c., presuppone appunto che questa trascrizione un qualche effetto giuridico lo produca e che quindi non si tratti di mera pubblicità notizia; d’altro canto, l'art. 2915 c.c. continua ad imporre la trascrizione dei vincoli di indisponibilità sugli immobili ai fini della loro opponibilità ai creditori chirografari.

Una volta abbracciata la tesi dell'efficacia dichiarativa della trascrizione delle convenzioni matrimoniali rimane però intatto il problema del coordinamento con l'istituto dell'annotazione, cui il legislatore ha inteso espressamente riconoscere la natura di condizione di opponibilità nei confronti dei terzi. Per questo, chi scrive ha cercato in altra sede di proporre una soluzione alternativa, poggiante su di un'interpretazione di tipo teleologico delle norme introdotte dalla riforma del diritto di famiglia, per effetto della quale le due forme di pubblicità potrebbero ritenersi alternativamente necessarie e vicendevolmente integrantisi. In altri termini, sarebbe sufficiente l'effettuazione di una sola di esse al fine di rendere le relative eccezioni al sistema legale opponibili ai terzi aventi causa o creditori_[162].

Per concludere sul punto andrà ancora aggiunto che, secondo una tesi espressa di recente, l’annotazione ex art. 162 c.c. svolgerebbe addirittura la funzione di pubblicità costitutiva, anche in relazione agli effetti inter partes_[163]. Peraltro, ed anzi proprio in quanto formalità costitutiva degli effetti della fattispecie convenzionale, l’annotazione non esaurirebbe l’aspetto pubblicitario delle convenzioni, che andrebbero pure trascritte per poter essere opposte ai terzi titolari di diritti in base ad atti soggetti a trascrizione o iscrizione nei pubblici registri immobiliari e mobiliari. La conclusione, oltre ad essere intimamente contraddittoria (come si può pretendere che la convenzione vada trascritta per l’opponibilità ai terzi, se l’asserita natura costitutiva dell’annotazione viene giustificata proprio sulla base del carattere necessariamente erga omnes dell’atto?), si pone in netto contrasto con il tenore letterale della disposizione citata, che si limita a configurare l’annotazione come condizione di opponibilità delle convenzioni ai terzi.

Né d’altro canto il carattere costitutivo della formalità prevista dall’art. 162 c.c. può ritenersi necessariamente conseguente al fatto che l’assetto di interessi divisato dalle parti con la convenzione sarebbe costituito da uno “schema o un modello organizzativo dell’attività di produzione giuridica (...) con rilievo reale metaindividuale (...) destinato a produrre una nuova situazione giuridica effettuale con rilievo reale per la generalità dei terzi”_[164]. La petizione di principio è qui evidente: tutti i negozi su diritti reali sono, per loro natura, destinati a produrre “una nuova situazione giuridica effettuale”, cioè la traslazione del diritto medesimo, “con rilievo reale per la generalità dei terzi”, posto che il diritto reale è tale, per definizione, erga omnes. Ma questo non esclude che il legislatore venga a limitare tale conseguenza escludendo, per esempio, dalla sfera dei soggetti cui il diritto può essere opposto quei particolari terzi che vantino diritti in base ad atti trascritti o iscritti anteriormente alla trascrizione del negozio traslativo. Ben può dunque il legislatore, nell’ipotesi particolare delle convenzioni matrimoniali, circoscrivere ulteriormente, limitandola ai soli coniugi, la sfera degli effetti delle convenzioni non pubblicizzate.

E neppure incide in proposito il carattere, per così dire, meramente programmatico delle convenzioni matrimoniali. Come si è cercato di dimostrare in altra sede_[165], nessun dubbio può sussistere sulla validità di un contratto con il quale due persone non unite da vincolo coniugale prevedano l’instaurazione di un regime pattizio tendente a realizzare una situazione di comunione ordinaria in ordine ai futuri acquisti dell’una o dell’altra; ora, tale negozio, pur essendo diretto a porre in essere uno “schema o un modello organizzativo” valido per il futuro e per una serie indeterminata di negozi, non potrebbe certo dispiegare i suoi effetti che sul piano dei rapporti inter partes: il che dimostra ancora una volta come sia ingiustificato il tentativo di argomentare il (supposto) carattere necessariamente erga omnes di un certo negozio sulla base della considerazione dell’oggetto e della struttura del negozio stesso. In altre parole: nessun atto possiede a priori natura erga omnes, ma è il legislatore ed il legislatore solo che, nella sua discrezionalità, può stabilire quale atto tale natura debba avere, con conseguente (espressa) affermazione del carattere costitutivo della relativa pubblicità (cfr. per es. art. 2808 cpv. c.c.).

16. La pubblicità del regime legale e del suo scioglimento.

Uno dei problemi maggiormente discussi nell'ambito della materia in esame - ancorchè non direttamente legato al tema delle convenzioni matrimoniali - è quello dell'individuazione del modo in cui la trascrizione vada attuata allorquando l'atto di acquisto di un bene immobile o mobile registrato sia compiuto, in costanza di regime di comunione, da uno solo dei coniugi. La tesi prevalente nella prassi delle conservatorie, avallata da una risoluzione del Ministero di grazia e giustizia_[166], è quella della trascrizione a favore del solo coniuge intervenuto all'atto, a meno che in quest'ultimo non si dica espressamente che l'acquisto avviene a favore di entrambi i coniugi in regime di comunione, pur essendo comparso uno solo di loro.

In senso contrario si è autorevolmente obiettato che la formalità a favore del solo coniuge acquirente violerebbe il principio della continuità delle trascrizioni imposta dall'art. 2650 c.c._[167]. Si è però osservato, tanto in dottrina che in giurisprudenza, che il coniuge il quale non è stato parte del negozio non ha legittimamente alcun titolo per la trascrizione: il suo titolo sull'acquisto deriva dal trasferimento "automatico" per effetto di legge_[168] ed il rilievo assume maggior peso laddove si ponga mente alla circostanza che il nostro ordinamento non prevede di norma quale oggetto (immediato) della trascrizione un effetto giuridico, bensì singoli atti, e che i soggetti a favore dei quali la trascrizione deve trovare attuazione sono solo le parti dell'atto stesso (cfr. artt. 2658-2659 c.c.). A diverse conclusioni non appare possibile pervenire nemmeno dopo l'entrata in vigore della legge 27 febbraio 1985 n. 52 che, novellando il testo dell'art. 2659 c.c., ha imposto l'indicazione sulla nota di trascrizione del "regime patrimoniale delle parti, se coniugate, secondo quanto risulta da loro dichiarazione resa nel titolo o da certificato dell'ufficiale di stato civile". Appare infatti assai difficile desumere da una norma che si limita a disciplinare le modalità di redazione della nota di trascrizione la conseguenza dell'introduzione di un sistema di pubblicità in positivo del regime legale_[169].

La pubblicità della natura personale dei beni acquistati ex art. 179, lett. c), d), e) ed f), c.c. non può essere attuata se non tramite la trascrizione a mente del disposto dell'art. 2647, primo comma, c.c., il che giunge a puntuale conferma della tesi (illustrata al § precedente) della perdurante efficacia dichiarativa di tale sistema pubblicitario anche in relazione alla trascrizione delle convenzioni in deroga al regime legale_[170].

Altro problema pubblicitario posto dal regime legale è dato dall'acquisto di un bene immobile (o mobile registrato) in regime di comunione da parte di uno solo dei coniugi, con immediata destinazione del medesimo a far parte del complesso dei beni aziendali dell'impresa costituita dal solo coniuge acquirente dopo la celebrazione del matrimonio e da esso solo gestita. La fattispecie appare riconducibile al disposto dell'art. 178 c.c., con la conseguenza che il bene dovrebbe essere ritenuto facente parte della cosiddetta comunione de residuo e, come tale, andrebbe considerato personale sino al momento dello scioglimento. Ma tale situazione di "personalità" del cespite dovrebbe essere portata in qualche modo a conoscenza dei terzi, posto che costoro, sulla base dell'esame "incrociato" dei registri immobiliari e matrimoniali, sono invece indotti a ritenere che lo stesso ricada sotto il regime comunitario (la comunione de residuo non è infatti soggetta ad alcuna forma di pubblicità). Il coniuge imprenditore ha dal canto suo tutto l'interesse ad opporre ai terzi il carattere personale del bene, soprattutto al fine di evitare la necessità dell'intervento dell'altro coniuge per il compimento degli atti di straordinaria amministrazione ex art. 180 c.c.

La soluzione indicata da una parte della dottrina, consistente nell'applicazione dell'art. 179, secondo comma, c.c., con conseguente necessità dell'intervento dell'altro coniuge all'atto di acquisto_[171], è stata respinta dalla Corte di cassazione, che ha invece abbracciato la tesi dell'obiettiva rilevanza, erga omnes, dell'effettiva destinazione del bene a far parte dell'azienda gestita da uno solo dei coniugi, indipendentemente dal compimento di qualsiasi formalità di tipo pubblicitario_[172].

Lo scioglimento del regime comunitario determina, come noto, la cessazione del fenomeno dell' "acquisto automatico", motivo per cui opporre ai terzi (in questo caso si tratta essenzialmente dei creditori) una causa di scioglimento del regime di comunione legale significa in buona sostanza opporre ad essi la natura personale dei beni acquistati da ciascuno dei coniugi in epoca successiva al verificarsi di tale causa di scioglimento. La cessazione del regime di comunione legale può essere effetto di svariate situazioni, contemplate all'art. 191 c.c., due sole delle quali sono riconducibili ad una convenzione, soggetta come tale alla pubblicità ex art. 162, quarto comma, c.c.: vale a dire la stipula di una convenzione di separazione e lo scioglimento della comunione dell'azienda di cui all'art. 177 lett. d). Vi è poi una serie di cause di scioglimento soggette a pubblicità sull'atto di matrimonio in base a disposizioni speciali, mentre per altre due l'annotazione non è prevista da alcuna norma: si tratta della separazione personale dei coniugi e della pronunzia di fallimento.

In relazione alla pubblicità dei provvedimenti che dispongono la separazione personale dei coniugi (sentenza pronunziata al termine di un procedimento di separazione contenziosa, o decreto di omologa di una separazione consensuale) si è acceso un vivace dibattito dottrinale e giurisprudenziale. Al riguardo le soluzioni suggerite sono grosso modo riconducibili a tre filoni.

In primo luogo vi è stato chi ha ritenuto necessaria la stipula tra i coniugi separati di apposita convenzione di separazione, da annotarsi a margine dell'atto di matrimonio ex art. 162 c.c._[173]; ma il suggerimento va respinto: in forza dell'art. 191 c.c. lo scioglimento della comunione e l'instaurazione del regime di separazione conseguono infatti automaticamente alla separazione personale dei coniugi_[174]. Si è allora proposta un'estensione analogica degli artt. 162 o 193, quinto comma, c.c. al caso di specie, con conseguente ammissibilità della richiesta di annotazione del provvedimento di separazione da parte dei coniugi stessi all'ufficiale di stato civile_[175]. La tesi si scontra però con il principio, sancito dall'art. 133 R.D. 9 luglio 1939, n. 1238 e ribadito dall'art. 453 c.c., della tassatività delle annotazioni a margine dell'atto di matrimonio. La terza soluzione, che ha avuto un certo seguito in giurisprudenza, prende lo spunto dal fatto che la normativa testé cennata fa comunque salve le annotazioni "ordinate dall'autorità giudiziaria", per inferirne la configurabilità di un provvedimento con cui il tribunale ordini all'ufficiale di stato civile l'annotazione del provvedimento di separazione a margine dell'atto di matrimonio_[176].

Neppure per la sentenza di fallimento è prevista alcuna forma di pubblicità a margine dell'atto di matrimonio. Pertanto parte della dottrina ha proposto l'adozione della stessa soluzione suggerita per la separazione personale, propugnando un'interpretazione estensiva degli artt. 162 e 193 u.c., c.c._[177]. Si noti però che la sentenza di fallimento è di per sé dotata di efficacia erga omnes, anche in difetto di trascrizione (cfr. art. 45, L. Fall.); di conseguenza il problema della pubblicità della presente causa di scioglimento del regime legale è assorbito dal rilievo per cui l'effettuazione di una qualsiasi forma di pubblicità al riguardo non potrebbe mai assurgere al rango di condizione di opponibilità verso i terzi, che sono per legge tenuti a conoscere tale situazione, con tutti gli effetti che la medesima comporta

L'art. 193 u.c., c.c. prevede l'annotazione a margine dell'atto di matrimonio della pronunzia di separazione giudiziale dei beni. Peraltro, il quarto comma dello stesso articolo dispone la retroattività degli effetti della suddetta sentenza al momento della proposizione della domanda, senza prevedere alcuna forma di pubblicità della domanda stessa. Pertanto qualche autore ha proposto un'estensione in via analogica della disposizione dell'ultimo comma anche alla domanda giudiziale, al fine di garantire un'adeguata tutela al coniuge che intenda opporre ai terzi la retroattività degli effetti della domanda proposta_[178]. Ad avviso di altri, invece, dovrebbe trovare applicazione al caso di specie l'art. 2653, n. 4 c.c._[179], norma che deve però ritenersi implicitamente abrogata per incompatibilità con il nuovo sistema introdotto dall'art. 193 c.c., che non richiede ai terzi la trascrizione di alcun atto _[180]..

Sino a questo punto si è trattato delle questioni concernenti l'opponibilità nei confronti dei terzi della cessazione del regime legale in ordine agli acquisti operati successivamente al verificarsi di una causa di scioglimento. Per quanto concerne invece i beni già acquistati in costanza di regime legale va subito premesso che gli autori paiono orientati nel senso di riconoscere la trasformazione -a seguito del verificarsi di una causa di scioglimento- della comunione legale in comunione ordinaria_[181], negando altresì ogni "ultrattività" al disposto dell'art. 184 c.c. per gli atti di disposizione compiuti sui beni comuni dopo lo scioglimento (mentre per quelli compiuti anteriormente si rammenta che l'art. 184 cpv. c.c. pone quale termine ultimo per il promovimento dell'azione di annullamento quello di un anno dallo scioglimento).

Il problema, per i beni acquistati sino alla data di cessazione del regime, è dunque quello di opporre ai terzi la natura comune dei medesimi, qualora essa fosse effetto di un acquisto automatico non pubblicizzato a suo tempo. Al riguardo si è negato che la situazione di comproprietà continui ad essere opponibile ex lege ai terzi in forza del meccanismo della pubblicità "negativa" implicita nella mancata annotazione di convenzioni matrimoniali a margine dell'atto di matrimonio, tornando a rivivere, con lo scioglimento della comunione, il normale sistema di pubblicità, che comporterebbe la necessità della trascrizione dell'atto determinante la contitolarità di quei certi beni. Tale pubblicità potrebbe essere realizzata mediante il ricorso ad una tempestiva divisione, da trascriversi ai sensi dell'art. 2646 c.c., ovvero alla proposizione di un giudizio inteso all'accertamento del carattere comune del bene, con atto di citazione da trascriversi ex art. 2653, n. 1, c.c._[182].

17. La pubblicità dei regimi convenzionali.

Venendo ora ad esaminare l’aspetto della pubblicità delle convenzioni matrimoniali, andrà subito osservato come, con riguardo alla convenzione costitutiva del regime di separazione dei beni, la Suprema Corte abbia già avuto modo di affermare la tesi della esclusiva rilevanza del sistema di annotazione ex art. 162 c.c., affrontando un problema di opponibilità ai terzi creditori "comuni" della qualità personale di un bene acquistato da un solo coniuge in regime di separazione. In tale occasione essa ha infatti stabilito che unica forma di pubblicità necessaria (e sufficiente) al fine di opporre ai terzi la vigenza di un regime convenzionale è l'annotazione della convenzione a margine dell'atto di matrimonio, respingendo così la tesi di quei creditori che pretendevano argomentare l'inopponibilità ad essi della qualità personale dei beni sottoposti a pignoramento dal fatto che tale qualità non risultava da alcuna trascrizione sui pubblici registri immobiliari_[183].

Peraltro anche l’art. 2647, primo comma, c.c., si occupa della pubblicità (questa volta, nella forma della trascrizione) delle "convenzioni che escludono (...) beni (...) dalla comunione tra i coniugi". L'opinione prevalente al riguardo sembra orientata ad escludere che la convenzione di separazione dei beni possa essere ricondotta alla disposizione in esame, che concernerebbe soltanto quelle convenzioni dirette a sottrarre al regime legale, di volta in volta, singoli beni, ovvero determinate categorie di beni, già di proprietà comune dei coniugi, o ancora da acquistare _[184]. In senso contrario può dirsi che, così opinando, la convenzione di separazione potrebbe rientrare soltanto nel più ampio concetto di "atti di scioglimento della comunione", di cui al cit. art. 2647, primo comma: essa dunque andrebbe trascritta solo ove stipulata posteriormente ad un periodo di vigenza tra i coniugi del regime legale (cioè nel solo caso in cui la stipula di tale convenzione determina anche lo scioglimento del regime di comunione legale), mentre non sarebbe soggetta ad alcuna forma di trascrizione ove fosse stata conclusa anteriormente o contemporaneamente alla celebrazione del matrimonio (poiché evidentemente in questo caso non vi sarebbe alcunché da sciogliere), con conseguente ingiustificata disparità di trattamento di due situazioni in tutto e per tutto identiche. Potrà pertanto suggerirsi di considerare ricompresa sotto la dizione "convenzioni matrimoniali che escludono i beni medesimi dalla comunione tra i coniugi" anche la convenzione di separazione stipulata anteriormente o alla celebrazione delle nozze, ovvero ancora la "scelta" di cui all'art. 162 cpv. c.c._[185].

A gravi difficoltà interpretative dà luogo il fatto che la convenzione costitutiva del regime di comunione convenzionale non sia stata menzionata dall'art. 2647 c.c. Il problema si pone soprattutto con riferimento a quei beni che, pur non rientrando nella previsione di cui all'art. 177 c.c., vengono inseriti nella comunione per volontà delle parti, in quanto, per quelli che farebbero comunque parte della comunione legale, si può sicuramente parlare di opponibilità ex lege. In proposito va affermata la necessità di un'estensione analogica dell'art. 2647 c.c., dal quale sembra potersi ricavare il principio generale per cui qualsiasi situazione che costituisca un'eccezione al sistema legale deve essere trascritta_[186].

La pubblicità del vincolo derivante dal fondo patrimoniale è quella che con maggior evidenza sottolinea la potenziale "concorrenzialità" tra il sistema della annotazione e quello della trascrizione, per cui si fa rinvio a quanto esposto supra al § 15. Per quanto attiene più strettamente alla trascrizione, è evidente che, tranne che nei casi in cui i coniugi costituiscano in fondo patrimoniale beni già comuni o in cui il conferente si riservi la proprietà dei beni medesimi, l'atto con il quale si costituisce un fondo patrimoniale contiene in realtà due diverse disposizioni aventi ad oggetto, rispettivamente, il trasferimento di proprietà e la sottoposizione a vincolo. La prima delle due disposizioni dovrà essere sottoposta a pubblicità ex art. 2643 c.c. contro il titolare dei beni ed a favore di entrambi i coniugi, mentre la seconda dovrà formare oggetto di apposita trascrizione ex art. 2647 c.c. "a carico", cioè -in questo caso- contro gli intestatari degli immobili stessi, trattandosi di segnalare il vincolo gravante sulla proprietà acquistata dai coniugi_[187].

18. L'art. 34-bis disp. att. c.c. Trascrizione, annotazione e stato soggettivo del terzo.

L’art. 34-bis disp. att. c.c. impone al notaio rogante l'obbligo di richiedere l'annotazione della convenzione entro trenta giorni dalla data del matrimonio. Ora, se da un lato non pare dubbio che tale termine debba essere riferito alla data di stipula della convenzione quando questa sia successiva al matrimonio, dall'altro riesce difficile ritenere il notaio costretto ad indagare se e quando i suoi clienti si siano uniti in matrimonio nel caso in cui il rogito abbia preceduto la celebrazione. In proposito sembra sussistere concordia d'opinioni sul fatto che la diligenza richiesta al notaio non debba spingersi al punto di tenere sotto costante controllo i registri dello stato civile del comune o dei comuni di residenza delle parti (nonché i registri anagrafici, per il caso che costoro mutino nel frattempo la propria residenza) in attesa che vi venga iscritto o trascritto l'atto di matrimonio. Di conseguenza si ritiene che il dies a quo per il computo del termine in oggetto decorra dalla data dell'intervenuta conoscenza da parte del notaio del giorno di celebrazione delle nozze_[188].

Risulta infine di un certo interesse la questione concernente i rapporti tra il sistema pubblicitario dei regimi patrimoniali dei coniugi e lo stato soggettivo di buona o di mala fede del terzo. Al riguardo, si tratta di vedere se l'effettiva conoscenza in capo al terzo dell'esistenza di una convenzione matrimoniale non risultante da trascrizione, né da annotazione, renda la particolare situazione dei beni ugualmente opponibile al terzo, posto che, secondo qualche autorevole parere, il sistema pubblicitario delle convenzioni matrimoniali potrebbe tutelare soltanto i terzi di buona fede_[189]. Ma la funzione del sistema dichiarativo è quella di spingere i soggetti a sottoporre a pubblicità tutti gli atti che per legge debbono sottostare a tale formalità: ora, la sanzione dell'inopponibilità, con cui il legislatore cerca di assicurare la realizzazione di tale intento, perderebbe gran parte della sua forza se si ammettesse la persona tenuta ad effettuare una forma di pubblicità dichiarativa di un certo atto a fornire la prova che il terzo, pure in difetto di ogni formalità, era al corrente dell'esistenza dell'atto medesimo. Appare quindi più coerente con la ratio illustrata affermare che anche il sistema di pubblicità descritto dall'art. 162 c.c. prescinde del tutto dallo stato di buona o di mala fede dei terzi_[190].

Una conferma di tale conclusione viene ora anche dall’art. 30, terzo comma, l. 31 maggio 1995, n. 218, a mente del quale il regime dei rapporti patrimoniali tra coniugi regolato da una legge straniera è opponibile ai terzi solo se questi ne abbiano avuto conoscenza o lo abbiano ignorato per loro colpa. Peraltro, relativamente ai diritti reali su beni immobili_[191] l’opponibilità è “limitata ai casi in cui siano state rispettate le forme di pubblicità prescritte dalla legge dello Stato in cui i beni si trovano”, a prescindere, dunque, dallo stato soggettivo del terzo.

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_[1]BUSNELLI, voce "Convenzione matrimoniale", in Enc. dir., X, Milano, 1962, 514; cfr. inoltre TEDESCHI, Il regime patrimoniale della famiglia, Torino, 1950, 469 ss.

_[2]Cfr., tra gli altri, MESSINEO, voce “Convenzione (dir. priv.)”, in Enc. dir., X, Milano, 1962, 512, secondo cui l’uso del termine convenzione è qui improprio; SANTOSUOSSO, Il regime patrimoniale della famiglia, in Commentario del codice civile a cura di magistrati e docenti, Torino, 1983, 55; CATTANEO, Corso di diritto civile. Effetti del matrimonio, regime patrimoniale, separazione e divorzio, Milano, 1988, 52.

_[3]MOSCARINI, Convenzioni matrimoniali in genere, in La comunione legale, a cura di C.M. Bianca, II, Milano, 1989, 1004 ss., 1007.

_[4]RUSSO, L’autonomia privata nella stipulazione di convenzioni matrimoniali, in Le convenzioni matrimoniali ed altri saggi sul nuovo diritto di famiglia, Milano, 1983, 155 s.; BOCCHINI, Rapporto coniugale e circolazione dei beni, Napoli, 1989, 182, 185. Anche GABRIELLI, Acquisto in proprietà esclusiva di beni immobili e mobili registrati da parte di persona coniugata, in Vita not., 1984, 658 rileva che le convenzioni sono negozi regolatori in astratto del regime patrimoniale e non già dispositivi, in concreto, di singoli beni determinati.

_[5]DE PAOLA, Il diritto patrimoniale della famiglia coniugale, II, Milano, 1995, 44 s.

_[6]Come rilevato da SACCO, Regime patrimoniale e convenzioni, nel Commentario alla riforma del diritto di famiglia a cura di Carraro, Oppo e Trabucchi, I, 1, Padova, 1977, 316 s.

_[7]Corte cost., 16 dicembre 1970, n. 188 in Giur. it., 1971, I, 1, c. 801.

_[8]Così SACCO, op. loc. ultt. citt.

_[9]SANTORO-PASSARELLI, Dottrine generali del diritto civile, Napoli, 1978, 276; MAZZOCCA, I rapporti patrimoniali tra i coniugi nel nuovo diritto di famiglia, Milano, 1977, 37.

_[10]SANTARCANGELO, La volontaria giurisdizione nell’attività negoziale, IV, Milano, 1989, 29; DE PAOLA, op. cit., 34 s.

_[11]GRASSO, Il regime patrimoniale delle famiglia in generale, in Trattato di diritto privato diretto da Rescigno, III, Torino, 1982, 384; JANNUZZI, Manuale della volontaria giurisdizione, Milano, 1990, 281; CANNIZZO, Le convenzioni matrimoniali e gli incapaci, in Vita not., 1993, 1007.

_[12]Su cui v. però infra, § 3.

_[13]In questo senso v. DE PAOLA, op. cit., 45, che giunge però a tale conclusione non in forza di applicazione diretta delle regole codicistiche, ma invocando l’analogia; sullo specifico aspetto dell’applicabilità degli artt. 1339 e 1419 c.c. cfr. DONISI, Convenzioni modificative del regime della comunione legale tra coniugi e nullità parziale, in Rass. dir. civ., 1992, p. 515 ss.

_[14]TRABUCCHI A., Convenzioni matrimoniali e donazione obnuziale, in Giur. it., 1953, I, 2, 615 ss.

_[15]TEDESCHI, op. cit., 469.

_[16]Cfr. BUSNELLI, op. cit., 512 s.; D’ANTONIO, Convenzioni matrimoniali, donazioni e capacità del minore nel disposto dell’art. 165 c.c., in Riv. dir. civ., 1989, 658, nota 2; DE PAOLA, op. cit., 48.

_[17]POTHIER, Traité du Contrat de Mariage, in Traités sur différentes matières de droit civil, appliquées à l'usage du barreau et de jurisprudence françoise, Paris - Orléans, 1781, p. 145 s.

_[18]Così DE PAOLA, op. cit., 29 s.

_[19]GRASSO, op. cit., 378; SANTOSUOSSO, op. cit., 55 ss.; SPINELLI e PARENTE, Le convenzioni matrimoniali, in I rapporti patrimoniali della famiglia - Saggi dai corsi di lezioni di diritto civile tenute dai proff. Spinelli e Panza, Bari, 1987, 43 ss.; BOCCHINI, op. cit., 185; GALLETTA, I regolamenti patrimoniali tra coniugi, Napoli, 1990, 7; DE PAOLA, op. cit., 29 ss.

_[20]Sul punto si fa rinvio per tutti a CORSI, Il regime patrimoniale della famiglia, II, Le convenzioni matrimoniali. Famiglia e impresa, in Trattato di diritto civile e commerciale, già diretto da Cicu e Messineo e continuato da Mengoni, Milano, 1984, 73 ss.; LO SARDO, La comunione convenzionale nel regime patrimoniale della famiglia, in Riv. not., 1992, 1300 ss.

_[21]Intendendosi per tale la fissazione, in linea generale ed astratta, di una serie di regole concernenti intere tipologie di rapporti giuridici da porre in essere da parte dell’uno o dell’altro dei coniugi in relazione, di norma, a categorie di beni (rectius: diritti su beni) non determinati nella loro individualità, con la limitazione data da alcune ipotesi in cui il regime investe beni determinati (si pensi al fondo patrimoniale, o all’inserimento in comunione convenzionale di beni personali già acquistati ex art. 179, lett. a) oppure b) ), laddove il concetto di regime viene ad indicare soltanto la sottoposizione ad una serie di vincoli alla libera disponibilità e di regole di amministrazione.

_[22]Sul problema della natura di convenzioni matrimoniali delle donazioni obnuziali cfr. TEDESCHI, op. cit., 469 ss., il quale concludeva in senso positivo argomentando dall’art. 165 c.c. “che parla(va) di tutte le stipulazioni e donazioni fatte nel contratto di matrimonio per applicarvi regole relative alle convenzioni matrimoniali”; contra, BUSNELLI, op. cit., 514 e nota 6; sul punto v. anche TRABUCCHI, Convenzioni matrimoniali e donazione obnuziale, cit., 616; per la natura di convenzioni matrimoniali delle donazioni obnuziali cfr. anche Cass. 18 marzo 1929, in Foro it., 1929, I, 725; Cass. 29 febbraio 1928, ibid. 1928, I, 757; Cass. 25 luglio 1927, in Giur. it., 1927, I, 1, 1162; nel senso indicato nel testo cfr. invece RUSSO, op. cit., 191; CORSI, op. cit., II, cit., 5 s.; DE PAOLA, op. loc. ultt. citt.

_[23]Sull’argomento cfr. FINOCCHIARO A. e M., Diritto di famiglia, I, Milano, 1984, 1153; GABRIELLI, Scioglimento parziale della comunione legale fra coniugi. Esclusione dalla comunione di singoli beni e rifiuto preventivo del coacquisto, in Riv. dir. civ., 1988, 347; ROPPO, voce “Convenzioni matrimoniali”, in Enc giur. Treccani, 1988, 2.

_[24]Cass., 11 maggio 1984, n. 2887; Cass., 11 novembre 1992, n. 12110, in Giur. it., 1993, I, 1, 303, con nota di MORACE PINELLI; sull’argomento cfr. OBERTO, I trasferimenti mobiliari e immobiliari in occasione di separazione e divorzio, in Fam. dir., 1995, 157 ss.

_[25]Cass., 18 agosto 1993, n. 8758.

_[26]App. Catania, 16 aprile 1981, Dir. fam. pers., 1981, 1056.

_[27]In questo senso cfr. invece App. Catania, 16 aprile 1981, cit.; in dottrina sembra orientato in tale senso anche FINOCCHIARO F., Del matrimonio, artt. 79-83, nel Commentario del codice civile a cura di Scialoja e Branca, Bologna-Roma, 1971, 147.

_[28]Cfr., con riferimento alla prassi notarile nell’Italia preunitaria, i documenti riportati in appendice da UNGARI, Il diritto di famiglia in Italia dalle Costituzioni "giacobine" al Codice civile del 1942, Bologna, 1970, Appendici, 211 ss., 217, 277, 281, 309, 311.

_[29]BUSNELLI, op. cit., 516.

_[30]DE PAOLA, op. cit., 185 s.

_[31]V. per tutti DE PAOLA, op. cit., 187 ss.; dubbi sono invece espressi da CORSI, op. cit., II, cit., 23.

_[32]DE PAOLA, op. loc. ultt. citt.

_[33] Cfr. per tutti OBERTO, Comunione legale, regimi convenzionali e pubblicità immobiliare, in Riv. dir. civ., 1988, 224.

_[34]TEDESCHI, op. cit., 471 s.

_[35]RUSSO, op. cit., 217 s.; CORSI, op. cit., II, cit., 21 s.

_[36]CORSI, op. loc. ultt. citt.

_[37]così CORSI, op. cit., II, cit., 22 s.

_[38]Cfr. art. 1321 c.c.: sul punto v. SACCO, Del regime patrimoniale della famiglia, nel Commentario al diritto italiano della famiglia, a cura di Cian, Oppo e Trabucchi, III, Padova, 1992, 16 ss.; cfr. inoltre PACIA DEPINGUENTE, Autonomia dei coniugi e mutamento del regime legale, in Riv. dir. civ., 1980, II, 573; SANTOSUOSSO, op. cit., 44; MOSCARINI, op. cit., 1010 ss.; FUSARO, Il regime patrimoniale della famiglia, Padova, 1990, 21 ss.

_[39]CATTANEO, op. cit., 58; DE PAOLA, op. cit., 51.

_[40]SACCO, Del regime patrimoniale della famiglia, nel Commentario al diritto italiano della famiglia, a cura di Cian, Oppo e Trabucchi, cit., 16 ss.; MAIORCA S., voce “Regime patrimoniale della famiglia (Disposizioni generali)”, in Noviss. Dig. it., App., VII, Torino, 1986, 463; DE PAOLA, op. cit., 52.

_[41]FINOCCHIARO A. e M., op. cit., 723; MAIORCA S., voce “Separazione dei beni tra coniugi”, in Noviss. dig. it., Appendice, VII, Torino, 1987, 116.

_[42]SACCO, Del regime patrimoniale della famiglia, nel Commentario al diritto italiano della famiglia, a cura di Cian, Oppo e Trabucchi, cit., 17.

_[43]DE PAOLA, op. cit., 53.

_[44]Cfr. per tutti SCARDULLA, La separazione personale dei coniugi ed il divorzio, Milano, 1977, 279 ss.; CORSI, Il regime patrimoniale della famiglia, I, I rapporti patrimoniali tra coniugi in generale. La comunione legale, Milano, 1979, 32.

_[45]Cfr. per tutti CAFERRA, Famiglia e assistenza, Bologna - Roma, 1984, 50; BARBIERA, I diritti patrimoniali dei separati e dei divorziati, Bologna - Roma, 1994, 62 ss.; Cass. 13 aprile 1960, n. 860, in Giust. civ., 1960, 1371; per la giurisprudenza più recente cfr. Cass., 22 aprile 1982, n. 2481; Cass., 24 febbraio 1993, n. 2270, in Giust. civ., 1994, I, 213, con nota di SALA, Accordi di separazione non omologati: un importante riconoscimento dell'autonomia negoziale dei coniugi; Cass., 22 gennaio 1994, n. 657, in Arch. civ., 1994, 683; in Dir. fam. pers., 1994, 554, con nota di DORIA, Autonomia dei coniugi in occasione della separazione consensuale ed efficacia degli accordi non omologati; in Nuova giur. civ. comm., 1994, I, 710, con nota di FERRARI M., Ancora in tema di accordi fuori dal verbale di separazione; in Giur. it., 1994, I, 1, 1476.

_[46]Cass., 11 giugno 1981, n. 3777, in Giur. it., 1981, I, 1, 1553, con nota di TRABUCCHI A., Assegno di divorzio: attribuzione giudiziale e disponibilità degli interessati; in Foro it., 1982, I, 1, 184, con nota di DI PAOLA; in Giust. civ., 1982, I, 724.

_[47]TRABUCCHI A., Assegno di divorzio: attribuzione giudiziale e disponibilità degli interessati, cit., 1556.

_[48]DALMOTTO, Indisponibilità sostanziale e disponibilità processuale dell’assegno di divorzio, in Giur. it., 1993, I, 1, 345.

_[49]V. il resoconto della relativa seduta del Consiglio di Stato in JOUANNEAU e SOLON, Discussions du code civil dans le Conseil d’Etat, II, Paris, 1805, 357.

_[50]MAJELLO Se, durante la separazione legale, il coniuge affidatario possa validamente rinunciare all’assegno per il mantenimento della prole e come tale rinunzia possa conciliarsi con l’obbligo dell’altro coniuge di contribuire al mantenimento, all’istruzione e all’educazione dei figli, in AA. VV., Questioni di diritto patrimoniale della famiglia discusse da vari giuristi e dedicate ad A. Trabucchi, Padova, 1989, 521.

_[51]Cass., 13 aprile 1960, n. 860, in Giust. civ., 1960, I, 1371; Cass., 26 ottobre 1968, n. 3564.

_[52]MAJELLO, op. cit., 522.

_[53]Cfr. SACCO, Del regime patrimoniale della famiglia, nel Commentario al diritto italiano della famiglia, a cura di Cian, Oppo e Trabucchi, cit., 20.

_[54]SACCO, Del regime patrimoniale della famiglia, nel Commentario al diritto italiano della famiglia, a cura di Cian, Oppo e Trabucchi, cit., 20.

_[55]DE PAOLA, op. cit., 55 s.

_[56]MOSCARINI, op. cit., 1017; analoghe considerazioni erano già state espresse in precedenza da SACCO, Regime patrimoniale e convenzioni, nel Commentario alla riforma del diritto di famiglia a cura di Carraro, Oppo e Trabucchi, cit., 324.

_[57]V. per tutti DE PAOLA, op. cit., 58.

_[58]MAZZOCCA, op. cit., 26; DE PAOLA, op. loc. ultt. citt.

_[59]SACCO, Del regime patrimoniale della famiglia, nel Commentario al diritto italiano della famiglia, a cura di Cian, Oppo e Trabucchi, cit., 42.

_[60]SACCO, Regime patrimoniale e convenzioni, nel Commentario alla riforma del diritto di famiglia a cura di Carraro, Oppo e Trabucchi, cit., 342 ID., Del regime patrimoniale della famiglia, nel Commentario al diritto italiano della famiglia, a cura di Cian, Oppo e Trabucchi, cit., 42; GRASSO, op. cit., 378; MOSCARINI, op. cit., 1014; MORELLI M.R., Autonomia negoziale e limiti legali nel regime patrimoniale della famiglia, in Fam. dir., 1994, 107.

_[61]CORSI, op. cit., I, cit., 15.

_[62]CORSI, op. loc. ultt. citt.

_[63]SACCO, Del regime patrimoniale della famiglia, nel Commentario al diritto italiano della famiglia, a cura di Cian, Oppo e Trabucchi, cit., 42; MORELLI M.R., op. cit., 107.

_[64]Sul punto v. MORELLI M.R., op. cit., 107.

_[65]Così invece SANTOSUOSSO, op. cit., 113 s.

_[66]Su cui v. TEDESCHI, op. cit., 655 s.

_[67]Cfr. CORSI, op. cit., I, cit., 26.

_[68]Cfr. CORSI, op. cit., I, cit., 47 s.

_[69]V. infra, § 8.

_[70]Per i richiami v. MORELLI M.R., op. cit., 105 s.

_[71]Cass., 16 settembre 1969, n. 3111, in Foro it., 1970, I, 900; Cass., 9 agosto 1973, n. 2309.

_[72]Cfr. FINOCCHIARO A. e M., op. cit., 196 s.; MORELLI M.R., op. loc. ultt. citt.

_[73]TAMBURRINO, Lineamenti del nuovo diritto di famiglia italiano, Torino, 1978, 210 s.; PINO, Il diritto di famiglia, Padova, 1984, 99 s.

_[74]Si pensi per esempio al divieto ex art. 166-bis c.c., su cui v. supra, § 7.

_[75]RESCIGNO P., Manuale del diritto privato italiano, Napoli, 1975, 274.

_[76]BUSNELLI, op. cit., 515; SANTOSUOSSO, op. cit., 12, 18; CORSI, op. cit., II, cit., 8 ss.; GABRIELLI, Scioglimento parziale della comunione legale fra coniugi, cit., 349.

_[77]Sui limiti all’autonomia privata nelle convenzioni matrimoniali v. anche MAIORCA S., voce “Regime patrimoniale della famiglia (Disposizioni generali)”, cit., 469 ss.

_[78]RUSSO, op. cit., 166; CORSI, op. cit., II, cit., 9; per quanto concerne l’autonomia privata nella convenzione costitutiva del regime di comunione convenzionale (con particolare riguardo ai limiti fissati dall’art. 210 c.c.) cfr. LO SARDO, op. cit., 1229 ss.

_[79]Sullo scarso (o nullo) rilievo della volontà della donna, durante il periodo anteriore alle moderne codificazioni, nella conclusione tanto della promessa che del contratto di matrimonio basterà ricordare quanto osservava BRANDILEONE, Saggi sulla celebrazione del matrimonio in Italia, Milano, 1906, p. 360, nota 1, secondo cui la tradizione delle formule notarili, a partire da Rolandino, prevedeva non già l’intervento della donna come soggetto della promessa, bensì quello dell’uomo che esercitava la potestà su di lei. Soggiungeva l’Autore di avere esaminato diversi formulari sino all’inizio del secolo XVIII, scoprendo che tutti, per regola, non prevedevano l’intervento della donna nella promessa di matrimonio. Assai esplicitamente in questo senso v., ancora nel 1838, AA. VV., Manuale forense, ossia confronto fra il codice albertino il diritto romano e la legislazione anteriore, I, Novara, 1838, p. 520: “gli sponsali e le nozze non sono contratti che puramente si facciano tra due individui, ma sono in certo qual modo convenzioni che hanno luogo tra due o più famiglie, che ne vincolano i membri fra di loro (...) e che il più delle volte influiscono grandemente sopra gli interessi di più individui, di più famiglie e talvolta su quelli ancora di un’intera popolazione”; parole, queste, che a loro volta facevano eco ad uno dei primissimi commenti al code Napoléon (JOUANNEAU e SOLON, op. cit., III, Paris, 1808, p. 433), in cui leggevasi, a commento dell’art. 1397, che “Les contrats de mariage ne sont pas seulement des conventions entre des particuliers; ce sont des traités publics. La société entière y est intéressée. Un seul contrat de mariage fait la loi de plusieurs familles, et non seulement pur le tems présent, mais encore pour le tems à venir, et pendant ds siècles”.

_[80]RUSSO, op. cit., 190; CORSI, op. cit., II, cit., 11.

_[81]Sul punto v. per tutti CORSI, op. cit., II, cit. 12, che parla di pseudo-convenzione.

_[82]SACCO, Regime patrimoniale e convenzioni, nel Commentario alla riforma del diritto di famiglia a cura di Carraro, Oppo e Trabucchi, cit., 341; FINOCCHIARO A. e M., op. cit., 783.

_[83]CORSI, op. cit., II, cit., 13.

_[84]Così SANTOSUOSSO, op. cit., 107.

_[85]Cfr. infra, § 12.

_[86]CANNIZZO, op. cit., 1008.

_[87]DE RUBERTIS, Le convenzioni matrimoniali nel nuovo diritto di famiglia, in Dir. fam. pers., 1976, 1294; SACCO, Regime patrimoniale e convenzioni, nel Commentario alla riforma del diritto di famiglia a cura di Carraro, Oppo e Trabucchi, cit., 341; GRASSO, op. cit., 384; MOSCARINI op. cit., 1008; DE PAOLA, op. cit., 81.

_[88]DE RUBERTIS, Le convenzioni matrimoniali in generale, in Vita not., 1975, 943 ss.

_[89]Così CORSI, op.loc. ultt. citt., il quale cita al riguardo, come esempi di liberalità possibili, la costituzione di un fondo patrimoniale o il conferimento di un bene personale in comunione convenzionale.

_[90]SANTOSUOSSO, op. loc. ultt. citt.; FINOCCHIARO A. e M., op. cit., 785; MAIORCA S., voce “Regime patrimoniale della famiglia (Disposizioni generali)”, cit., 484 ss.; SANTARCANGELO, op. cit., 51; JANNUZZI, op. cit., 282; CANNIZZO, op. cit., 1014.

_[91]D’ANTONIO, Convenzioni matrimoniali, donazioni e capacità del minore nel disposto dell’art. 165 c.c., in Riv. dir. civ., 1989, 657 ss.

_[92]D’ANTONIO, op. cit., 659.

_[93]DE PAOLA, op. cit., 93.

_[94]DE PAOLA, op. cit., 86.

_[95]Così CANNIZZO, op. cit., 1008.

_[96]BUSNELLI, voce "Convenzione matrimoniale", in Enc. dir., X, Milano, 1962, 525.

_[97]DE PAOLA, op. cit., 87 s.

_[98]GABRIELLI, Infermità mentale e rapporti patrimoniali familiari, in Riv. dir. civ., 1986, I, 532.

_[99]GRASSO, op. cit., 385, SANTOSUOSSO, op. cit., 109; FINOCCHIARO A. e M., op. cit., 786; ROPPO, op. cit., 4; JANNUZZI, op. cit., 286; CANNIZZO, op. cit., 1009.

_[100]Cfr. CORSI, op. cit.,II, cit., 15.

_[101]GABRIELLI, Infermità mentale e rapporti patrimoniali familiari, cit., 529.

_[102]Sull’argomento cfr. GABRIELLI, Infermità mentale e rapporti patrimoniali familiari, cit., 531 e, in relazione alle donazioni, TORRENTE, La donazione, in Trattato di diritto civile e commerciale, diretto da Cicu e Messineo, Milano, 1956, 322.

_[103]CANNIZZO, op. cit., 1010 s.

_[104]SANTOSUOSSO, op. loc. ultt. citt.; CORSI op. cit., II, cit., 15; FINOCCHIARO A. e M., op. cit., 787.

_[105]CANNIZZO, op. cit., 1011.

_[106]Cfr. SANTOSUOSSO, op. loc. ultt. citt.; CORSI, op. loc. ultt. citt.

_[107]CANNIZZO, op. loc. ultt. citt.; secondo DE PAOLA, op. cit., 96 s. sarebbe preclusa la stipula di convenzioni dispositive - vale a dire di quelle che incidono su di un regime mediante apporto o esclusione di determinati beni - mentre sarebbe ammessa quella di convenzioni programmatiche, che non rientrerebbero nel disposto dell’art. 32 c.p. e che al pari degli altri atti di natura personale e familiare l’interdetto legale potrebbe stipulare di persona.

_[108]SACCO, Del regime patrimoniale della famiglia, nel Commentario al diritto italiano della famiglia, a cura di Cian, Oppo e Trabucchi, cit., 39; MOSCARINI, op. cit., 1026.

_[109]“E’ consentita ai terzi la prova della simulazione delle convenzioni matrimoniali.

Le controdichiarazioni scritte possono aver effetto nei confronti di coloro tra i quali sono intervenute, solo se fatte con la presenza ed il simultaneo consenso di tutte le persone che sono state parti nelle convenzioni matrimoniali”.

_[110]Sulla questione v., tra gli altri, PEREGO, I terzi e la simulazione delle convenzioni matrimoniali, in Giur. it., 1981, IV, 11 s.; CORSI, op. cit., II, cit., 54.

_[111]CORSI, op. cit., II, cit., 54 ss.; GRASSO, op. cit., 388; DE PAOLA, op. cit., 203 ss.; posizione più articolata, ma sostanzialmente coincidente con quella illustrata è espressa da MOSCARINI, op. cit., 1027; per la giurisprudenza anteriore alla riforma cfr. Cass., 15 gennaio 1973, n. 135; Cass., 11 gennaio 1974, n. 96.

_[112]MOSCARINI, op. cit., 1026.

_[113]Favorevole a questa seconda possibilità è, tra gli altri, RUSSO, op. cit., 207 s.; perplesso appare invece CORSI, op. cit., II, cit., 55 s.; sull’argomento, in relazione però all’art. 164 previgente, cfr. anche Cass., 11 dicembre 1971, n. 3605, secondo cui “Le controdichiarazioni relative alle convenzioni matrimoniali ... per raggiungere gli effetti che sono loro propri, non richiedono la forma dell'atto pubblico, necessaria invece per il mutamento dei patti matrimoniali. Le controdichiarazioni, infatti, hanno una obbiettività giuridica diversa dalle mutazioni dei patti, giacché, mentre queste ultime implicano un nuovo accordo, modificativo del precedente, realmente voluto e concluso, ed esigono pertanto, ad substantiam, l'atto pubblico al pari dell'atto modificato, le controdichiarazioni rappresentano invece il documento atto a constatare e a dare la prova della simulazione di un patto, e sono, quindi, destinate a rimanere segrete tra le parti”.

_[114]MOSCARINI, op. cit., 1027 s.

_[115]Cfr. Corte cost., 27 giugno 1973, n. 91.

_[116]SACCO, Del regime patrimoniale della famiglia, nel Commentario al diritto italiano della famiglia, a cura di Cian, Oppo e Trabucchi, cit., 23, secondo cui la giurisprudenza potrebbe in futuro - riprendendo il proprio antico orientamento in materia di comunioni tacite familiari - riconoscere l’esistenza tra due coniugi in regime di separazione di un regime comunitario in forza del comportamento tenuto da costoro, per es. mediante una confusione di redditi.

_[117]Su cui v. infra, § 18; nello stesso senso cfr. anche CORSI, op. cit., II, cit., 18.

_[118]Sulla questione cfr. anche supra, § 2.

_[119]Sentenza 23 aprile 1981, in Vita not., 1982, 381.

_[120]Sentenza 14 ottobre 1981, ivi, loc. cit.

_[121]Sull’argomento cfr. anche DE RUBERTIS, Sulla necessità dell’intervento dei testimoni nelle convenzioni matrimoniali, nota a App. Napoli, 6 novembre 1981 e 23 aprile 1981, in Dir. giur., 1983, 172, che conclude nel senso dell’applicabilità dell’art. 48 l. not.

_[122]Trib. Livorno, 6 febbraio 1989, in Giust. civ., 1989, I, 1232.

_[123]Trib. Bergamo, 16 marzo 1978, in Giur. merito, 1978, 503, con nota di FINOCCHIARO M., Forma e modifiche delle convenzioni matrimoniali; si noti, tra l’altro, che una siffatta convenzione sarebbe nulla per difetto di causa, venendosi i coniugi a trovare in regime di separazione dei beni già automaticamente per effetto della separazione consensuale.

_[124]Cfr. Trib. Modena, 8 aprile 1976, in Dir. fam. pers., 1976, 1725; in Giur. it., 1977 I, 2, 544 , con nota di OLIVERO; Trib. Oristano, 21 dicembre 1978, in Foro it., 1979, I, 2746; App. Cagliari, 30 luglio 1980, in Giur. it., 1981, I, 2, 721 con nota di ZUDDAS; in dottrina nel medesimo senso v. FINOCCHIARO A. e M., op. cit., 733.

_[125]Ratifica ed esecuzione dell'accordo, con protocollo addizionale, firmato a Roma il 18 febbraio 1984, che apporta modificazioni al concordato lateranense dell'11 febbraio 1929, tra la Repubblica italiana e la Santa Sede.

_[126]FINOCCHIARO A. e M., op. cit., 730.

_[127]Termine successivamente prorogato al 15 (ovvero 16: cfr. App. Napoli, 5 aprile 1978, in Vita not., 1978, 210) gennaio 1978.

_[128] In Foro it., 1987, I, 2051; in Giust. civ., 1987, I, 2552, con nota di FINOCCHIARO M., Art. 228 legge 19 maggio 1975 n. 151 e rifiuto "implicito" del regime di comunione; in Dir. fam. pers., 1988, 128; in Giur. it., 1988, I, 1, 1195, con nota di AMATO, Mutamento del regime patrimoniale legale della famiglia e disciplina transitoria di cui all'art. 228 legge 19 maggio 1975, n. 151.

_[129]Sull’evoluzione al riguardo e per un’illustrazione del collegamento tra la regola dell’immodificabilità dei patti nuziali e il divieto di donazioni tra coniugi cfr. SACCO, Del regime patrimoniale della famiglia, nel Commentario al diritto italiano della famiglia, a cura di Cian, Oppo e Trabucchi, cit., 24 s.; questo collegamento del resto era posto in luce con estrema chiarezza quanto meno già dai primi commentatori del code Napoléon; cfr. per tutti le illuminanti pagine di TOULLIER, Il diritto civile francese secondo l’ordine del codice, ed. it., VI, Palermo, 1855, n. 30 ss., p. 185 ss.; sui rapporti tra il divieto delle donazioni tra coniugi, immutabilità dei regimi matrimoniali e donazioni tra concubini cfr. OBERTO, I regimi patrimoniali della famiglia di fatto, Milano, 1991, p. 169 ss.

_[130]Cfr. DE RUGGIERO e MAROI, Istituzioni di diritto civile, Milano-Messina, 1965, p. 317.

_[131]SACCO, Del regime patrimoniale della famiglia, nel Commentario al diritto italiano della famiglia, a cura di Cian, Oppo e Trabucchi, cit., 26.

_[132]Cfr., tra le tante, Trib. Rieti, 23 aprile 1976, in Riv. notar., 1976, 583; Trib. Bergamo, 16 marzo 1978, in Giur. merito, 1978, 503, con nota di FINOCCHIARO M.; Trib. Sanremo, 15 febbraio 1978, in Foro it., 1978, I, 1556; App. Palermo 10 febbraio 1978, in Vita not., 1978, 131; Trib. Verbania, 19 febbraio 1978, in Vita not., 1978, 209; App. Napoli, 16 gennaio 1978, in Giust. civ., 1978, I, 972; App. Napoli, 7 dicembre 1977, in Vita not., 1977, 1069; Trib. Catania, 25 marzo 1977, in Vita not., 1977, 922, con nota di DE RUBERTIS; Trib. Genova, 21 aprile 1978, in Riv. dir ipotec., 19781, 54; App. Bologna, 13 giugno 1977, in Riv. not., 1977, 727; App. Ancona, 27 aprile 1979, in Riv. not., 1979, 960; App. Bari, 14 febbraio 1979, in Riv. not., 1979, 648; App. Catanzaro, 16 gennaio 1979, in Giur. it., 1979, I, 2 , 289; Trib. Torino, 17 giugno 1978, in Vita not., 1978, 854; Trib. Roma, 30 novembre 1977, in Dir. fam. pers., 1978, 890; contra, App. Catania, 23 marzo 1979, in Foro it., 1979, I, 2734, con nota di DE RUBERTIS; App. Firenze, 19 ottobre 1979, in Riv. not., 1979, 1249; Trib. Cosenza, 10 marzo 1978, in Foro it., 1978, I, 1556; Trib. Genova, 14 ottobre 1977, in Giur. merito, 1978 p. 503; il problema era anche stato portato all’attenzione della Consulta, che aveva però dichiarato la manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale dell’art. cit. nel testo vigente prima della riforma del 1981: v. Corte cost., 23-31 marzo 1988, n. 385; in dottrina cfr. sul punto PACIA DEPINGUENTE, Autonomia dei coniugi e mutamento del regime patrimoniale legale, in Riv. dir. civ., 1980, II, 518 ss.; GABRIELLI e PACIA DEPINGUENTE, Commentario alla l. 10 aprile 1981, n. 142, in Nuove leggi civ. comm., 1981, 854 ss.; GRASSO, op. cit., 380 ss.

_[133]Cfr. BOERO, La nuova disciplina sulla stipulazione delle convenzioni matrimoniali, in Foro it., 1981, V, 126; FINOCCHIARO A. e M., op. cit., 742; nello stesso senso v. anche, in giurisprudenza, Trib. Udine, 22 maggio 1986, in Riv. notar., 1987, 136.

_[134]Così Trib. Torino, 16 settembre 1993, inedita; contra Trib. Roma, 10 marzo 1986, in Riv. notar., 1986, II, 458, con nota critica di MARMOCCHI.

_[135]Sull’argomento si fa rinvio per tutti a OBERTO, Rifiuto di trascrizione e trascrizione con riserva nel sistema della l. 27 febbraio 1985, n. 52, in Riv. dir. civ., 1990, I, 261 s.

_[136]Sul punto sia consentito rinviare nuovamente a OBERTO, op. loc. ultt. citt.

_[137]Cfr. anche METITIERI, Nuovo diritto di famiglia: l’intervento del giudice nell’ambito di alcuni rapporti patrimoniali familiari, in Riv. not., 1976, 151.

_[138]Sui modi e i termini per il rilievo dell’eventuale incompetenza per materia o territorio, ex art. 38 c.p.c. v. OBERTO, Procedure camerali e riforma del processo civile, in Riv. notar., 1991, 128 ss.

_[139]Su questo istituto v. per tutti i richiami in JANNUZZI, op. cit., 775 ss.

_[140]Trib. Arezzo, 13 marzo 1979, in Dir. fam. pers., 1980, 882; in dottrina, sostanzialmente nello stesso senso cfr. DE RUBERTIS, Le convenzioni matrimoniali in generale, cit., 965 e GRASSO, op. cit., 381 s.; richiedono invece un accertamento, da parte del giudice, dell’inesistenza di “costrizioni morali e psicologiche idonee a limitare la libertà del coniuge nella valutazione degli interessi individuali e familiari” PACIA DEPINGUENTE, Autonomia dei coniugi e mutamento del regime patrimoniale legale, cit., 571 e GABRIELLI, Le autorizzazioni giudiziali nella disciplina dei rapporti patrimoniali tra coniugi, in Riv. dir. civ., 1981, I, 44 s., mentre TRIMARCHI, Istituzioni di diritto privato, Milano, 1977, 811 afferma il dovere per il giudice di controllare che non vengano pregiudicati gli interessi della famiglia; analogamente si esprime MAZZACANE, La giurisdizione volontaria nell’attività notarile, Roma, 1980, 117; pone invece l’accento sull’interesse della prole SANTOSUOSSO, op. cit., 76 s.

_[141]FINOCCHIARO A. e M., op. cit., 752.

_[142]Cfr. per esempio App. Firenze, 15 ottobre 1977, in Riv. notar., 1978, 204; Trib. Prato, 19 maggio 1976, in Riv. notar., 1976, 581; Trib. Catania, 31 gennaio 1977, in Vita not., 1977, 922; Trib. Cosenza, 10 marzo 1978, in Foro it., 1978, I, 1556; Trib. Bergamo, 20 settembre 1979, in Giur. merito, 1979, 1101; Trib. Torino, 13 luglio 1990, ined.

_[143]CORSI, op. cit., II, cit., 33.

_[144]CORSI, op. loc. ultt. citt.

_[145]Così DE PAOLA, op. cit., 175.

_[146]Su cui v. il § precedente.

_[147]Sul rapporto tra questi due fenomeni e sui possibili tipi di modifica, rilevante ex art. 163 c.c. cfr. MAIORCA S., voce “Regime patrimoniale della famiglia (Disposizioni generali)”, cit., 486; DE PAOLA, op. cit., 177.

_[148]CORSI, op. cit., II, cit., 27.

_[149]BUSNELLI, voce "Convenzione matrimoniale", in Enc. dir., X, Milano, 1962, 519; CORSI, op. loc. ultt. citt.

_[150]CORSI, op. cit., II, cit., 33.

_[151]SACCO, Regime patrimoniale e convenzioni, nel Commentario alla riforma del diritto di famiglia a cura di Carraro, Oppo e Trabucchi, cit., 338

_[152]CORSI, op. cit., II, cit., 37.

_[153]CORSI, op. cit., II, cit., 34.

_[154]CORSI, op. cit., II, cit., 37.

_[155]Cfr. per tutti FINOCCHIARO A. e M., op. cit., 776; DE PAOLA, op. cit., 182 s.

_[156]Cfr. IRTI, Della comunione convenzionale, in Commentario alla riforma del diritto di famiglia, a cura di Carraro, Oppo e Trabucchi, I, 1, Padova, 1977, 458; CORSI, op. cit., I, cit., 75; ANDRINI, La trascrizione dell'acquisto "separato" del coniuge, in Riv. notar., 1977, 1042; OBERTO, Pubblicità dei regimi matrimoniali, in Riv. dir. civ., 1990, 239 ss. In generale sull’argomento dei profili pubblicitari del regime patrimoniale della famiglia cfr. inoltre GABRIELLI, Nota aggiuntiva sulla pubblicità immobiliare nel sistema tavolare, nel Commentario alla riforma del diritto di famiglia, cit., II, Padova, 1977, 60; GABRIELLI e SAMPIETRO, Commento alla legge 8 agosto 1977, n. 574, in Nuove leggi civ. comm., 1978, 239; ZACCARIA, La pubblicità del regime patrimoniale della famiglia: le posizioni della dottrina, in Riv. dir. civ., 1980, I, 436 ss; ID., La pubblicità del regime patrimoniale della famiglia, ivi, 1985, II, 371 ss.; OBERTO, Annotazione e trascrizione delle convenzioni matrimoniali: una difficile coesistenza, in Riv. dir. ipotec., 1982, 127 ss.; ID., Comunione legale, cit., 187 ss.; BUGANI, La pubblicità del regime patrimoniale della famiglia, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1987, 673; PADOVINI, voce “Trascrizione”, nel Noviss. Digesto it., Appendice, VI, Torino, 1987, 802; FERRI L., Forme e pubblicità del regime patrimoniale della famiglia, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1988, 63; GAZZONI, La trascrizione immobiliare, II, Milano, 1991, 42 ss.; SCHLESINGER, Della comunione legale, nel Commentario al diritto italiano della famiglia, cit., III, p. 112 ss.; GABRIELLI e ZACCARIA, Commento agli artt. 2647 e 2685 c.c., nel Commentario al diritto italiano della famiglia, cit., V, Padova, 1992, 352 ss.; DE PAOLA, op. cit., 108 ss.

_[157]OBERTO, Pubblicità dei regimi matrimoniali, cit., 230.

_[158]Per i richiami si fa rinvio a OBERTO, Pubblicità dei regimi matrimoniali, cit., 230 s.; per la dottrina successiva cfr., tra le prese di posizione più recenti, nel senso del carattere di pubblicità notizia della trascrizione, GABRIELLI e ZACCARIA, op. cit., 364 ss.; GAZZONI, op. loc. ultt. citt.

_[159]V. Cass., 27 novembre 1987, n. 8824, in Giust. civ., 1988, I, 677, con nota di GIUSTINIANI e in Giur. agr. it., 1988, II, 228, con nota di TRIOLA; Cass., 15 marzo 1990, n. 2104; App. Roma, 28 novembre 1983, in Foro it., 1984, I, 1085; Trib. Roma 6 novembre 1980, ivi, 1981, I, 1436 e in Riv. dir. ipotecario, 1982, 84; Trib. Latina, 17 marzo 1988, in Dir. fam., 1989, 130; Trib. Milano, 5 novembre 1990, in Giur. it., 1993, I, 2, 470, in relazione alla convenzione costituiva del fondo patrimoniale.

_[160]Cfr. per tutti OBERTO, Pubblicità dei regimi matrimoniali, cit., 232; ID., Comunione legale, cit., 200; ID., Annotazione e trascrizione, cit., 132.

_[161]Sostengono la tesi della perdurante natura dichiarativa delle trascrizioni ex art. 2647 c.c. MAZZOCCA, op. cit., 33; FRAGALI, La comunione, appendice al Tomo I, Milano, 1977, 94 ss.; FERRI L., Della trascrizione. Aggiornamento sulla base della legge di riforma del diritto di famiglia, nel Commentario del codice civile a cura di Scialoja e Branca, Bologna-Roma, 1975, 192 bis s.; PINO, Il diritto di famiglia, Padova, 1977, 122; FINOCCHIARO A. e M., Diritto di famiglia, II, Milano, 1984, 2470 s.; BONIS, La nuova disciplina della pubblicità immobiliare con la riforma del diritto di famiglia, in Il nuovo diritto di famiglia. Contributi notarili, Milano, 1975, 308; DE RUBERTIS, Pubblicità immobiliare e rapporti patrimoniali tra i coniugi, in Vita not., 1984, 109, 124 ss.; OBERTO, Annotazione e trascrizione, cit., 132 ss.; ID., Comunione legale, cit., 202 ss.; SEGNI, Se la costituzione del fondo patrimoniale richieda, ai fini dell’opponibilità di terzi, tanto l’annotazione al margine dell’atto di matrimonio quanto la trascrizione, in AA. VV., Questioni di diritto patrimoniale della famiglia discusse da vari giuristi e dedicate ad Alberto Trabucchi, Padova, 1989, 97 ss.; GALLETTA, op. cit., 83; LO SARDO, op. cit., 1352; SACCO, Del regime patrimoniale della famiglia, nel Commentario al diritto italiano della famiglia, a cura di Cian, Oppo e Trabucchi, cit., 29 ss., che sottolinea l’intima connessione della pubblicità disciplinata dalla norma ult. cit. con quella regolata dall’art. 2643 c.c. “di cui l’art. 2647 c.c. è un’applicazione destinata a specificare qualche punto dubbio”.

_[162]Per una dettagliata esposizione di questa teoria si fa rinvio a OBERTO, Comunione legale, cit., 206 ss.; ID., Annotazione e trascrizione, cit., 148 ss.; sembra invece propenso a richiedere, almeno in talune ipotesi, la necessaria compresenza di entrambe le forme pubblicitarie BOCCHINI, Regime di pubblicità, in La comunione legale, a cura di Bianca, I, Milano, 1989, 258 ss.

_[163]DE PAOLA, op. cit., 114 ss., 125 ss.

_[164]Così DE PAOLA, op. cit., 114.

_[165]Cfr. OBERTO, I regimi patrimoniali della famiglia di fatto, cit., 264 ss.

_[166]Risoluzione 7 luglio 1983, prot. n. 5/1824/060/1, Div. V, Direzione generale degli affari civili e delle libere professioni.

_[167]SCHLESINGER, Il nuovo regime patrimoniale tra coniugi. La contrattazione e la pubblicità immobiliare, in Diritto di famiglia. Società - Contrattazione immobiliare, cit., 33 ss.; nel senso della necessaria cointestazione v. anche SANTOSUOSSO, op. cit., 90 s.; DI MARTINO, Gli acquisti a titolo originario in regime di comunione legale tra coniugi, in Studi in onore di Cesare Grassetti, Milano, 1980, 621; BIANCA, Diritto civile, II, Milano, 1981, 71, nota 43.

_[168]V. per tutti OBERTO, Comunione legale, cit., 208 ss.; in giurisprudenza cfr. Tribunale Parma, 6 maggio 1980, in Riv. notar., 1980, III, 691; Tribunale Bergamo, 22 settembre 1980, in Riv. dir. ipot., 1980, 192 ss.; Tribunale Torino, 6 dicembre 1978, ivi, 1979, 64 ss; nello stesso senso, ma per motivazioni diverse, v. Tribunale Ivrea, 27 giugno 1978, ivi, 1979, 66.

_[169]Sull’argomento cfr. inoltre in generale GABRIELLI e ZACCARIA, op. cit., 404 ss.; MONTECCHIARI, La trascrizione dell’acquisto separato del coniuge in comunione e il principio di continuità delle trascrizioni, in Riv. notar., 1992, I, 1091 ss.

_[170]Ci si domanda però come una tale segnalazione possa concretamente essere effettuata, tenuto conto della scarsa chiarezza del significato dell'espressione "a carico", in un sistema che conosce soltanto trascrizioni "a favore" o "contro" i soggetti. Non sembra più possibile attribuire all'espressione in esame il significato di trascrizione "contro", come avveniva invece prima della riforma, quando l'art. 2647 c.c. disciplinava la pubblicità della costituzione del vincolo dotale, della comunione tra coniugi e del patrimonio familiare a carico rispettivamente della dotata o dei coniugi o del coniuge titolare del patrimonio familiare. Oggi, infatti, l'acquisto di un bene personale, lungi dal creare sul medesimo un vincolo gravante sul proprietario, determina la pienezza dei diritti su di esso. Si è quindi affermata da taluno la necessità di procedere ad una trascrizione contro i due coniugi e a favore del coniuge acquirente (BONIS, op. cit., 304 s.; MISEROCCHI, Riflessioni sulla pubblicità immobiliare con il nuovo diritto di famiglia, in Il nuovo diritto di famiglia, cit., 582); per altri, invece, l'uso di quella ambigua espressione da parte del legislatore ne denoterebbe l'intenzione di rendere più agevole la ricerca ipotecaria accompagnando alla trascrizione "a favore" del coniuge acquirente anche una "a carico", per sottolineare immediatamente la particolarità di un acquisto operato in regime di comunione, ma escluso da essa (MARICONDA, La trascrizione, in Trattato di diritto privato diretto da Pietro Rescigno, 19, Torino, 1985, 130 s.); per altri, infine, l’espressione in esame starebbe semplicemente ad indicare la necessità di operare una trascrizione a favore del coniuge acquirente, cui non farebbe riscontro alcuna trascrizione “contro” altri soggetti (GABRIELLI e ZACCARIA, op. cit., 380 s.).

_[171]GABRIELLI, Comunione coniugale ed investimenti in titoli, Milano, 1979, 28 s.; COMPORTI, Gli acquisti dei coniugi in regime di comunione legale, in Riv. notar., 1979, 54 s.; BARALIS e BARONE, Impresa individuale, associazione in partecipazione e società in relazione alla comunione dei beni: aspetti civilistici e tributari, ivi, 1980, 1424 ss., 1484 ss.; METITIERI, L'intervento del coniuge negli atti di acquisto dell'imprenditore, ivi., 1981, 832 ss.; FINOCCHIARO A. e M., Diritto di famiglia, cit., I, Milano, 1984, 982 ss.

_[172]Cass., 29 novembre 1986, n. 7060, in Foro it., 1987, I, 810 ss., con nota di JANNARELLI, Destinazione dei beni e pubblicità nella comunione "de residuo" ex art. 178 c.c.; nello stesso senso Trib. Piacenza, 9 aprile 1991, in Dir. fam. pers., 1991, 1033.

_[173]App. Trieste, decreto 16 marzo 1979, in Riv. dir. ipot., 1979, 139.

_[174]OBERTO, Pubblicità dei regimi matrimoniali, cit., 236.

_[175]CORSI, op. cit., I, cit., 188; ZACCARIA, op. cit., in Riv. dir. civ., 1985, II, 361; FINOCCHIARO A. e M., Diritto di famiglia, I, cit., 763 s.; Tribunale Firenze, 21 gennaio 1981, in Dir. fam. pers., 1984, 113.

_[176]Trib. Bergamo, 20 marzo 1982, in Rep. Foro it., 1983, voce "Famiglia (Regime patrimoniale della)", n. 44; Tribunale Como, 11 dicembre 1979, ivi., 1980, voce "Separazione dei coniugi", n. 16; Trib. Voghera, 21 novembre 1980, in Stato civ. it., 1981, 539; Tribunale Milano, 20 giugno 1985, in Foro pad., 1986, I, 101. In questo senso è anche la Circolare n. 1/50 FG 10(81) 3148, del 25 novembre 1981 del Ministero di grazia e giustizia, in Stato civ., 1981, 404 ss.

_[177]CORSI, op. cit., I, cit., 188; cfr. anche Trib. Urbino, 11 marzo 1988, in Riv. notar., 1988, II, 409 ss. che, su istanza di uno dei coniugi, preso atto del fallimento dell'altro, ha emesso un provvedimento con il quale ha dichiarato lo scioglimento della "comunione familiare", ordinando l'annotazione dello stesso a margine dell'atto di matrimonio.

_[178]ZACCARIA, op. cit., in Riv. dir. civ., 1980, II, cit., 432; in senso dubitativo v. SCHLESINGER, Della comunione legale, in Commentario alla riforma del diritto di famiglia, cit., 448.

_[179]FINOCCHIARO A. e M., Diritto di famiglia, I, cit., 1176.

_[180]CORSI, op. cit., I, cit., 189; PADOVINI, op. cit., 807.

_[181]CORSI, op. cit., I, cit., 173.

_[182]CORSI, op. cit., I, cit., 185; contra, OBERTO, Comunione legale, cit., 229 s.; sull’argomento cfr. anche GABRIELLI e ZACCARIA, op. cit., 396 ss.

_[183]Cass., 22 gennaio 1986, n. 397, in Dir. fam., 1986, 492.

_[184]ZACCARIA, op. cit., in Riv. dir. civ., 1985, II, 375.

_[185]OBERTO, Comunione legale, cit., 214 s.

_[186]OBERTO, Comunione legale, cit., 215 s. Ovviamente, la soluzione è respinta da chi ritiene che la trascrizione assolva al ruolo di mera pubblicità notizia: cfr. per esempio GABRIELLI e ZACCARIA, op. cit., 394 ss.

_[187]Sugli specifici problemi attinenti alla pubblicità del fondo patrimoniale si fa rinvio a PEPE, Il fondo patrimoniale, in Nuova giur. civ. comm., 1989, II, 210 ss.; MENDES, Il fondo patrimoniale, in Riv. notar., 1990, I, 641 ss.; T. AULETTA, Il fondo patrimoniale, Milano, 1990, 135 ss.; ID., Destinazione dei beni dei coniugi alla costituzione del fondo patrimoniale ed opponibilità dell’atto ai creditori, nota a Cass., 28 novembre 1990, n. 11449 e Trib. Milano, 5 novembre 1990, in Banca, borsa tit. cr., 1991, II, 694 ss.; GABRIELLI e ZACCARIA, op. cit., 356 ss.

_[188]Cfr. per tutti ZACCARIA, op. cit., in Riv. dir. civ., 1985, II, 355; OBERTO, Comunione legale, cit., 217 s.

_[189]BIANCA, op. cit., 61; SACCO, Del regime patrimoniale della famiglia, nel Commentario al diritto italiano della famiglia, a cura di Cian, Oppo e Trabucchi, cit., 35 s.

_[190]OBERTO, Annotazione e trascrizione, cit., 156; ID., Comunione legale, cit., 219 s.; nello stesso senso v. anche GABRIELLI, Pubblicità legale e circolazione dei diritti: evoluzione e stato attuale del sistema, in Riv. dir. civ., 1988, I, 448 ss.

_[191]Quelli mobili registrati sembrano invece rimasti ... nella penna del legislatore.