UNION INTERNATIONALE DES MAGISTRATS

48^ème REUNION ANNUELLE

MONTEVIDEO (URUGUAY), 20-24 NOVEMBRE 2005

2^ème COMMISSION D’ETUDE

Rapport italien sur le thème :

Les modes alternatifs de résolution des litiges

destinés à faciliter la justice

et réduire les retards dans les procédures civiles

Réponses au questionnaire

Question 1

Quelles sont les alternatives utilisées dans votre système juridique pour régler les litiges de droit civil en dehors des instances normales ?

· La médiation (un procédé par lequel les parties engagent un médiateur ou un conciliateur pour les encourager et les aider à convenir d’une solution)

· L’arbitrage (un procédé par lequel les parties conviennent de soumettre leur litige à une décision de force obligatoire)

I - L’arbitrage en droit italien

Avant de parler des modes alternatifs de résolution des litiges (MARL) en droit italien il faudra dire quelques mots sur l’arbitrage. En effet, selon l’avis des juristes italiens, l’arbitrage ne peut pas être considéré un mode alternatif de résolution des litiges, puisque la caractéristique des MARL est celle de ne pas donner lieu à une décision, leur but étant seulement celui d’atteindre une conciliation parmi les parties d’un différend. L’arbitrage, tout comme la conciliation, vise à éviter les formalités, les délais, les coûts e la frustration reliés au processus judiciaire habituel ; il se conclut cependant non pas par une conciliation, mais par une sentence susceptible d’exécution forcée, selon les procédures prévues par la loi.

1. L’arbitrage interne

Le droit italien reconnaît aux parties le droit de soumettre à arbitrage, au moyen d’une clause compromissoire, un litige déjà né ou à naître. L’effet principal de cet accord est représenté par la renonciation à la juridiction ordinaire. Peut faire l’objet d’un arbitrage tout type de litige, à l’exception des conflits relatifs au statut des personnes ou relevant du droit du travail, de la validité des marques et brevets et, en général, les conflits qui ne peuvent pas faire l’objet d’une transaction. La clause compromissoire doit être rédigée en forme écrite et définir l’objet du différend ; elle peut être insérée dans un contrat ou faire l’objet d’un acte séparé (arts. 807 et 808 Code de Procédure Civile).

Le système italien connaît deux types d’arbitrage :

- L’arbitrage légal (« arbitrato rituale ») est régi par les articles 806 à 831 du Code de Procédure Civile, qui aboutit à une sentence arbitrale qui lie les parties et équivaut à un jugement, dans la mesure où elle est susceptible d’acquérir la force exécutoire au moyen de l’exequatur (« delibazione »). A défaut d’accord dérogatoire des parties, les arbitres prononcent leur sentence (« lodo ») dans le délai de 180 jours à compter de la date d’acceptation de leur mission (cf. art. 820 du Code de Procédure Civile).

- L’arbitrage contractuel (« arbitrato irrituale ») a par contre la valeur d’un contrat et peut être annulé pour les mêmes motifs que celui-ci. Dans ce type d’arbitrage, il n’est pas possible d’obtenir un exequatur et la partie qui veut obliger l’autre partie à respecter les termes de la sentence arbitrale est obligée de saisir la juridiction ordinaire. Les voies de recours sont ouvertes seulement dans des hypothèses très limitées. Ces voies sont l’appel, la révocation et l’opposition de tiers.

Finalement l’arbitrato prévu par le Code de Procédure Civile ne doit pas être confus avec l’arbitraggio, prévu par le Code Civil. L’Art. 1349 du Code Civil italien au Titre « Des contrats en général » pose un principe général, sous la rubrique « Détermination de l’objet », en disposant comme il suit : « (1) Si la détermination de la prestation qui fait l’objet du contrat a été laissée à un tiers, et s’il n’apparaît pas que les parties aient voulu s’en remettre à la décision entièrement discrétionnaire (mero arbitrio) de ce tiers, le tiers doit procéder à une appréciation équitable. (2) Si la détermination par le tiers fait défaut ou si elle est manifestement inique ou erronée, la détermination est faite par le juge. (3) La détermination abandonnée à l’entière discrétion du tiers ne peut être attaquée, si ce n’est en prouvant sa mauvaise foi. (4) Si la détermination par le tiers fait défaut et que les parties ne s’entendent pas pour remplacer le tiers, le contrat est nul de plein droit ».

2. L’arbitrage international

L’Italie a adhéré à la Convention de Genève du 21 avril 1961 sur l’arbitrage commercial international, laquelle précise, notamment, tant la loi applicable à un litige soumis à un arbitrage international que l’organisation de l’arbitrage lui même (lieu, collège, règles de procédure, etc.). L’Italie a également adhéré à la Convention de New York sur la reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales étrangères du 10 juin 1958.

La loi du 5 janvier 1994, n° 25 a introduit dans le Code de Procédure Civile des règles relatives à l’arbitrage international (art. 832 et suivants). Ces règles s’appliquent lorsque l’une des conditions suivantes est remplie:

- au moins une des parties a sa résidence, ou son siège social effectif, à l’étranger;

- une partie importante des obligations dérivant du rapport à l’origine du différend doit être exécutée à l’étranger.

Si l’arbitrage international est effectué en Italie, il est régi par la loi italienne de procédure, sauf application d’éventuelles conventions internationales (art. 832 du Code de Procédure Civile).

Les caractéristiques principales de ce type d’arbitrage sont :

- pour ce qui est de la forme : la clause compromissoire peut être contenue dans les conditions générales du contrat ; la sentence arbitrale doit être rédigée par écrit ;

- pour ce qui est du droit applicable : les parties peuvent choisir le droit à appliquer, ou demander une décision selon l’équité ;

- pour la langue à utiliser : elle peut être choisie par les parties ou, à défaut, par les arbitres.

3. L’arbitrage étranger

Selon la définition fournie par l’article 1 de la Convention de New York du 10 juin 1958, l’arbitrage est étranger s’il est effectué dans le territoire d’un Etat différent de celui où il doit être reconnu et exécuté. Selon la loi italienne, l’arbitrage est étranger quand son siège n’est pas fixé en Italie.

La distinction entre sentences arbitrales nationales et internationales est importante dans la mesure où la sentence interne est assujettie à une procédure d’homologation (art. 825 du Code de Procédure Civile), lorsque la sentence étrangère est assujettie à une procédure de reconnaissance (arts. 839 – 840 du Code de Procédure Civile).

La reconnaissance de la sentence arbitrale doit être demandée par recours au Président de la Cour d’Appel italienne compétente, qui se prononce par décret après un contrôle de régularité.

La reconnaissance ne peut pas être accordée :

- si la décision du différend, selon la loi italienne, ne peut pas être attribuée à des arbitres ;

- si la sentence arbitrale contient des dispositions contraires à l’ordre public.

La loi n° 218 du 31 mai 1995 portant réforme du droit international privé prévoit que la juridiction italienne peut être écartée au profit de l’arbitrage à condition que ce dernier fasse l’objet d’un accord écrit et porte sur des droits « disponibles », laissés à la disponibilité des parties, hors dispositions impératives.

4. Les Institutions et le coût de l’arbitrage

La mission d’arbitre est confiée à un ou plusieurs arbitres acceptés par toutes les parties, suivant les règles fixées par la clause d’arbitrage. En cas de désaccord c’est le président du tribunal qui va nommer l’arbitre ou les arbitres.

En Italie, il existe un réseau de Chambres Arbitrales, situées dans chaque province, qui s’occupe des arbitrages et des conciliations (sur ce point cf. infra, § 6), tant en matière commerciale qu’en matière de consommation.

Afin de rendre ces services plus efficaces, un règlement simplifié a été adopté par la plupart des Chambres Arbitrales, lequel prévoit deux phases possibles : une première phase de conciliation et une deuxième phase d’arbitrage.

Pour ce qui concerne l’arbitrage international, la structure la plus importante demeure la Chambre Arbitrale auprès de la Chambre de Commerce de Milan (« Camera Arbitrale Nazionale ed Internazionale di Milano »).

Pour estimer le coût (assez modéré) d’une procédure d’arbitrage auprès de la Camera Arbitrale di Milano, on peut consulter le site http://www.camera-arbitrale.it/show.jsp?page=118881 .

* * *

II - Modes alternatifs de résolution des litiges (MARL) en droit italien

5. La « culture » des MARL en Italie

Venant maintenant à traiter des véritables modes alternatifs de résolution des litiges il faut d’abord dire qu’en Italie il y a toujours eu une certaine méfiance vis-à-vis ces nouveaux systèmes de résolution des différends. A cet égard on doit d’abord mentionner la crainte des avocats de perdre (ou de voir sensiblement réduits) les revenues d’un système des frais de procédure qui au présent est essentiellement basé sur le nombre des mémoires écrits et déposés aux actes du procès, ainsi que sur les activités accomplies (participation aux audiences, présentation de requêtes au juge, etc.) dans le cadre de la procédure judiciaire. D’ailleurs l’article 102 de la Constitution italienne stipule que « La fonction juridictionnelle est exercée par des magistrats ordinaires institués et régis par les règles sur l’organisation judiciaire. Il ne peut être institué de juges extraordinaires ni de juges spéciaux ». Or, la Cour constitutionnelle a déjà statué qu’un système d’arbitrage obligatoirement imposé par la loi, sans aucune possibilité de recours à l’autorité judiciaire en cas de désaccord, constituerait une forme de juridiction spéciale, interdite par la même Constitution (cf. par exemple les arrêts n° 127 du 1977, n° 54 du 1996, n° 381 du 1997, n° 325 du 1998). Bien que conciliation et arbitrage soient deux instituts différents, on ne peut pas nier que cette attitude négative de la Cour a beaucoup contribué à fomenter une sorte de méfiance à l’encontre de toute méthode « non traditionnelle » de résolution des litiges.

Cela dit, des procédures préalables de conciliation sont prévues dans certains secteurs par devant des organes de l’administration : c’est le cas, par exemple, du contentieux du travail, où l’art. 410 du Code de Procédure Civile stipule que toute procédure découlant d’un rapport de travail doit nécessairement être précédée par une tentative obligatoire de conciliation auprès d’une commission provinciale, constituée auprès des bureaux provinciaux du travail. Dans ce cadre on peut aussi mentionner les conciliations par devant le difensore civico, un organe institué auprès des communes italiennes pour résoudre à l’amiable les disputes parmi les citoyens et la mairie. Il en est de même pour les difensori civici installés auprès des régions.

Il y a aussi, bien entendu, des procédures de conciliation qui se déroulent devant les juridictions : on pourra ici faire mention de la conciliation tentée par le président du tribunal au début des procédures de séparation de corps et de divorce (cf. infra, § 7), ou encore de la tentative de conciliation effectuée par le juge de paix sur la requête des parties (cf. art. 322 du code de procédure civile).

Pour ce qui est, plus exactement, du juge de paix, il faut dire que la procédure est réglementée par des dispositions spéciales (article 316 et suivants du Code de Procédure Civile), qui s’inspirent en partie des dispositions régissant la procédure devant l’ancien « juge conciliateur » (abrogé depuis quelques années). Il s’agit d’une procédure simplifiée, du moment que l’instance peut être introduite par une simple déclaration faite au juge, qui fait rédiger un procès verbal et convoque les parties (les délais de comparution sont réduits de la moitié par rapport aux délais ordinaires) ; au moment de l’audience, le juge écoute les parties et cherche à les concilier : si les parties parviennent à un accord, celui-ci est constaté dans un procès verbal qui a force exécutoire ; si la tentative de conciliation n’a pas réussi, le juge invite les parties à préciser les faits, produire les documents et indiquer, le cas échéant, les moyens de preuve une deuxième audience est fixée seulement si l’instruction de l’affaire l’exige ; le jugement doit être déposé dans les 15 jours qui suivent la discussion.

La loi prévoit aussi que la demande de conciliation « non contentieuse » (art. 322 du Code de Procédure Civile), jadis prévue par les dispositions concernant le juge conciliateur, peut être introduite aussi auprès du juge de paix, indépendamment du montant de la valeur du litige ; néanmoins, le procès verbal qui constate l’accord des parties n’aura force exécutoire que si le litige relève de la compétence du juge de paix. La compétence ratione summae du juge de paix est fixée normalement à € 2.582,28, qui deviennent € 15.493,71 pour les litiges qui concernent la responsabilité civile résultant de la circulation des véhicules automoteurs et des navires.

A côté de cela il faut aussi mentionner des formes de conciliation «privée» prévues au sein de certains groupements économiques ou sociaux : on peut penser aux organes de conciliation prévus par certaines grandes entreprises dans le secteur des télécommunications (p. ex. Telecom Italia), des postes (Poste Italiane) et des banques (p. ex. Banca Intesa). L’association des banques italiennes (A.B.I.) a d’ailleurs créé, en 1993, un ombudsman pour la solution des litiges dont la valeur n’excède pas les € 10.000. Dans tous ces cas, les procédures, qui n’ont pas caractère obligatoire, se déroulent normalement selon des règles arrêtées par des protocoles d’intente stipulés avec les associations des consommateurs.

6. Dispositions législatives en matière de MARL

On assiste depuis quelque temps à un phénomène de « structuration » des MARL dans certains secteurs. A ce propos il faut dire que quelques lois ont remis la solution de certains types de différends à des commissions arbitrales et de conciliation. C’est le cas, par exemple, de l’art. 2, alinéa 4, de la Loi n° 580 du 29 décembre 1993, qui a institué auprès des chambres de commerce, de l’industrie et de l’artisanat (existantes à niveau provincial) des commissions pour la conciliation ayant pour but de résoudre les différends parmi les entreprises, ainsi que parmi celles-ci et les usagers.

L’art. 10 de la loi n° 192 du 18 juin 1998, sur le contrat de « sous-commande » prévoit le recours obligatoire (dans le cas d’un litige concernant ce type de contrat) aux commissions pour la conciliation des chambres de commerce, avant que toute action en justice ne soit entamée. La loi n° 281 du 30 juillet 1998 stipule que les associations des consommateurs, qui ont été autorisées à entamer des procédures dans l’intérêt général des usagers, ont le droit de saisir les commissions de conciliations créées auprès des chambres de commerce, avant de saisir l’autorité judiciaire. De même, la loi sur le tourisme (n° 135 du 29 mars 2001) prescrit la mise en place, auprès des chambres de commerce, de certaines commissions de conciliation spécialisées dans le traitement du contentieux parmi les entreprises touristiques, ainsi que parmi celles-ci et leurs clients.

Dans le cadre de l’art. 1, alinéa 13, de la loi n° 249 du 31 juillet 1997, les régions italiennes ont institué des organes régionaux appelés CORECOM (Comitato Regionale per le Comunicazioni), dont la tâche est aussi celle d’effectuer une tentative préalable (et obligatoire) de conciliation des différends en matière de télécommunications.

Plus récemment encore les articles 38-40 du décret législatif n° 5 du 17 janvier 2003 (réforme du droit des sociétés commerciales), en vigueur depuis le 1^er janvier 2004, a accordé aux organismes privés et publics, sous le respect de certaines conditions, la possibilité de mettre sur pied des organisations, soumises à enregistrement auprès du ministère de la justice, dont la tâche serait celle d’entamer une tentative de conciliation dans le cadre des litiges des sociétés commerciales, des banques et des services financiers. Les organisations intéressées doivent déposer auprès du ministère un « règlement de procédure » et un tableau de leurs tarifs. La procédure de conciliation est exempte d’impôts et l’accord de conciliation est exempté des taxes d’enregistrement jusqu’à la valeur de € 25.000. Le procédé doit être confidentiel et les actes soumis par les parties ne pourront pas être utilisés en tant que preuves au sein d’une éventuelle procédure judiciaire. Le conciliateur doit être impartial. Si les parties concluent un accord, cet entente peut être homologuée par le président du tribunal ; suite à cette homologation l’accord devient exécutoire. Si une des parties ne comparait pas devant le conciliateur, le procédé se termine par un rapport de non comparution. Si les deux parties comparaissent et elles ne concluent pas un accord, le conciliateur publie une recommandation, et les parties expriment les différentes conditions auxquelles elles auraient été disponibles à conclure une transaction. La non comparution, ainsi que le non respect de la procédure devant le conciliateur, en cas d’échec du procédé, sont évalués par le juge dans la détermination des frais et des honoraires de la procédure judiciaire qui va suivre.

7. Les MARL et le droit italien de la famille

Pour ce qui est du domaine du droit de la famille, il faudra tout d’abord rappeler que le Code de Procédure Civile, tout comme la loi sur le divorce, obligent le président du tribunal, au début de toute procédure de séparation de corps ou de divorce, à essayer de réconcilier les époux. Normalement les juges en profitent pour essayer non pas de convaincre les parties à renoncer à l’idée de se séparer ou de divorcer, mais plutôt pour persuader les époux (et, ce qui est souvent plus difficile, leurs avocats) de l’opportunité d’arriver à une solution amiable de la crise conjugale. Les statistiques montrent qu’au fil des années, le nombre des procédures de séparation à l’amiable et de divorce sur requête conjointe des époux a augmenté au détriment de celui des procédures contentieuses.

Depuis quelque temps, même l’Italie on assiste à la naissance de centres de médiation familiale. Les avocats spécialisés en droit de la famille tendent à considérer ces centres comme une sorte d’activité « concurrentielle » : c’est pour cela que la pratique du recours à la médiation familiale ne s’est pas encore répandue. Plusieurs projets de loi y font référence, mais pour l’instant – pour ce qui est de la législation en vigueur – on ne peut trouver qu’une référence parmi les dispositions sur la violence dans les relations familiales. Selon l’article 342-ter du Code Civil, introduit par la loi n° 154 du 4 avril 2001, le juge – dans le cas où il vérifie l’existence d’une situation de grave préjudice à l’intégrité physique ou psychique ou à la liberté de l’un des membres de la famille – peut ordonner l’éloignement forcé du membre de la famille responsable et l’intervention non seulement des services sociaux, mais aussi d’un centre de médiation familiale.

Même en l’absence d’un tableau de référence au niveau législatif les juges du fond ont parfois fait recours aux centres de médiation. Ainsi, par exemple, le Tribunal de Bari a statué qu’il est conforme au système législatif en vigueur le fait que le juge, dans une situation de crise d’un couple, renvoie les époux (ou les concubins) devant un médiateur spécialisé dans la matière familiale afin de poursuivre les tentatives de conciliation que le Code de Procédure Civile confie au juge (cf. Trib. Bari, 21 novembre 2000, in Dir. fam. pers., 2001, I, p. 1501).

Pour conclure sur ce point il faut encore ajouter qu’un projet de loi en cours de discussion (n° S 3537) sur la garde conjointe des enfants, prévoit expressément que le juge puisse inviter les époux, au cours de la procédure de séparation de corps, à se présenter devant un médiateur familial afin d’essayer de trouver un accord, surtout lorsque cela est souhaitable dans l’intérêt des enfants.

8. Appréciation du système italien des MARL

On peut affirmer que le Législateur italien, surtout par les deux textes qu’on a mentionné (loi n° 580 du 1993 et décret législatif n° 5 du 2003) a jeté les bases pur un système de MARL public et privé. Malheureusement, dans la pratique l’adoption de ces instruments a été jusqu’ici très insatisfaisante. Compte tenu du fait que les commissions de conciliation existent auprès des chambres de commerce depuis plusieurs années, il n’est pas exagéré de parler (au moins pour le moment) d’un échec. Pour donner une idée de la gravité de la situation, il suffira tenir compte des données fournies par l’Unioncamere, c’est-à-dire l’organisme regroupant les chambres de commerce italiennes. Ici il faudra remarquer que, malgré l’optimisme montré par cet organisme (et malgré une certaine tendance positive à l’augmentation des chiffres au cours de ces dernières années), l’Unioncamere a admis qu’au cours de l’année 2003 les conciliations n’ont été que… 2.128, face à des chiffres du contentieux judiciaire qui atteignent quelques millions d’unités !

Ce résultat si modeste ne doit d’ailleurs pas étonner, si on pense aux suites aux Etats-Unis du Civil Justice Reform Act de 1990. Cette réforme se fondait, entre autres, sur six principes de case management, ainsi que sur un emploi plus massif des ADR (MARL). Malheureusement, comme il a été attesté par les analyses effectuées par le prestigieux institut de la RAND Corporation sur les données concernant l’application de cette loi, la réforme de 1990 n’a pas apporté les fruits qu’on espérait. De surcroît, on doit prendre note d’une hausse des temps de travail des avocats sur les cas, ce qui entraîne nécessairement une augmentation de leurs coûts, puisque les avocats américains sont payés par rapport au temps qu’ils emploient dans chaque affaire.

Les données concernant les MARL italiennes sont carrément plus encourageantes si on pense, par contre, à la réduction des temps des procédures. Si on prend le cas, par exemple, de la procédure de conciliation auprès de Telecom Italia, on peut remarquer qu’en 2003 sur 854 demandes de conciliation, 626 se sont terminées par un accord. 39% de ces accords concernaient les connexions Internet, 20% les factures et 12% un service appelé Audiotel. Le temps de définition de la procédure a été de moins de 45 jours pour le 57% des demandes.

Question 2

(a) Est-ce que dans votre pays, il y a des alternatives qui tombent sous l’application de dispositions réglementaires spécifiques ?

(b) Un médiateur ou un arbitre doivent-ils avoir des qualifications particulières ou avoir suivi une formation professionnelle ?

(d) Existe-t-il une organisation professionnelle de médiateurs qui établit les règles d’une éthique professionnelle (règles déontologiques) ?

Pour ce qui est des dispositions législatives concernant les MARL en Italie on renvoie à ce qui a été dit supra, Question 1, § 6.

Venant aux thèmes de la formation des médiateurs et des organisations professionnelles des médiateurs, il faut dire qu’en ce moment la profession de médiateur n’est par réglée. On peut donc constater un véritable bourgeonnement de centres de formation privés, surtout dans le domaine de la médiation familiale, qui s’occupent, entre autres, de la formation initiale et continue des médiateurs et des conciliateurs. Il s’agit en particulier de cours de formation mis en place par les associations qui regroupent les médiateurs. A ce propos on pourra mentionner ici la SIMEF – Società Italiana Mediazione Familiare, l’AIMeF – Associazione Italiana Mediatori Familiari et l’association GeA-Genitori, qui a aussi collaboré à la rédaction en 1992 d’une « Charte Européenne de la formation des médiateurs familiaux dans les situations de divorce et de séparation ».

Certaines universités sont assez actives dans ce secteur. Au cours de ces dernières années elles ont activé des cours ainsi que des masters en médiation, souvent en coopération avec des associations ou des centres de médiation ; on peut citer ici le cas de l’Université de Rome La Sapienza ou de l’Université Roma Tre, qui ont organisé plusieurs initiatives en ce domaine avec le centre Medarb de Rome.

Certaines associations de médiateurs se sont données un code de déontologie professionnelle. On pourra mentionner ici le code éthique des médiateurs adhérant à la SIMEF – Società Italiana Mediazione Familiare, qui est disponible en ligne (en langue italienne) à la page web suivante :

http://www.associazionegea.it/codice_deontol.htm.

D’autres centres proposent leurs services en ligne. On pourra citer à ce propos les initiatives (même dans le domaine de la formation des médiateurs) de Resolutia (http://www.resolutia.it/) et de ADRCenter (http://www.adrcenter.it/). Pour une activité de médiation online (on parle à ce propos de ODR, Online Dispute Resolution) on peut renvoyer aussi au site de la Camera Arbitrale de Milan : http://www.camera-arbitrale.it/show.jsp?page=118319.

Au niveau européen il faut dire que la question du recrutement, de la formation et de la déontologie des médiateurs forme l’objet d’une proposition de directive « sur certains aspects de la médiation en matière civile et commerciale » présentée le 22 octobre 2004, dont le texte est disponible au site web suivant :

http://www.senat.fr/europe/textes_europeens/e2844.pdf. On peut donc espérer que ces efforts aboutissent finalement à une réglementation uniforme en Europe de la profession de médiateur et de conciliateur. Il ne faudra pas non plus oublier que l’U.E. a publié en 2002 un « Livre vert » sur le thème des « modes alternatifs de résolution des conflits relevant du droit civil et commercial », disponible au site web suivant :

http://europa.eu.int/eur-lex/lex/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:52002DC0196:FR:HTML.

Dans ce cadre on pourra encore rappeler que le Conseil de l’Europe a déployé une importante activité dans le domaine des MARL. Voici donc les recommandations touchant à ce sujet :

· Recommandation N° R (98) 1 sur la médiation familiale ;

· Recommandation N° R (99) 19 sur la médiation en matière pénale ;

· Recommandation N° Rec (2001) 9 sur les modes alternatifs de règlement des litiges entre les autorités administratives et les personnes privées ;

· Recommandation N° Rec (2002) 10 sur la médiation en matière civile.

De son côté, le Conseil Consultatif de Juges Européens (CCJE) a issu en 2004 un avis (n° 6) « sur le procès équitable dans un délai raisonnable et le rôle des juges dans le procès, en prenant en considération les modes alternatifs de résolution des litiges ». Dans cet avis le CCJE a déclaré estimer « qu’il est nécessaire d’encourager le développement des MARL, qui conviennent particulièrement à certains types de litiges, et sensibiliser le public à leur existence, à la manière dont ils fonctionnent et à leur coût » (cf. point n. 141 dudit avis n° 6). Selon le CCJE (conclusion n° D.4. dudit avis n° 6) « Le recours à la médiation dans les procédures civiles et administratives peut être choisi à l’initiative des parties ou, sinon, le juge devrait être autorisé à la recommander. Les parties devraient pouvoir refuser le recours à la médiation : un refus ne devrait pas porter atteinte au droit des parties à ce que leur cause soit entendue ». Selon le CCJE « Des dispositions juridiques ou des pratiques judiciaires appropriées devraient permettre au juge de renvoyer les parties devant un médiateur nommé selon une procédure judiciaire, dûment formé et possédant les compétences et les qualifications correspondantes, tout en apportant les garanties d’impartialité et d’indépendance nécessaires à ce service public » (cf. la conclusion n° D.8.). De toute façon, le juge devrait toujours garder « d’importants pouvoirs de supervision, en particulier en ce qui concerne le respect de l’égalité entre les parties, la réalité de leur consentement aux mesures prévues par l’accord ainsi que les respect de la loi et de l’intérêt public ».

Finalement, pour ce qui est de la formation des magistrats sur le thème de la conciliation, il faut dire que le Conseil Supérieur de la Magistrature a – surtout au cours de ces dernières années – organisé des rencontres pur sensibiliser les magistrats. Ce qui manque est pourtant un véritable entraînement des auditeurs et des collègues sur les techniques qui peuvent mener à la conciliation des différends. J’aimerais ajouter que, lorsque j’ai été invité, il y a quelques années, à l’Ecole Nationale de la Magistrature de Bordeaux pour y présenter la situation de la formation des magistrats italiens, j’ai été étonné par l’expérience de simulation des procès civils devant les juges d’instance. Les auditeurs jouaient alternativement les rôles du demandeur, du défendeur et du juge. Je dois avouer que j’ai été assez frappé par la capacité de ces jeunes gens de se mettre dans la peau des protagonistes des dossiers que le magistrat chargé de leur formation leur remettait peu de temps avant l’ « audience ». Ce qui m’a pourtant surpris davantage c’est la discussion qui s’ensuivait, dans laquelle toute la classe était appelée à porter un jugement sur le comportement tenu par le « juge » dans cette audience et sur sa gestion de la tentative de conciliation. J’ai trouvé cette expérience très instructive, non seulement pour l’apprentissage de la technique de la gestion de l’audience, mais surtout pour cette habitude d’instiller dans l’ « ADN » des auditeurs, dès le moment de leur « gestation », le concept selon lequel même le juge doit s’habituer à l’idée d’être (ou de pouvoir être) lui-même jugé.

Question 3

(a) Dans la mesure où des procédures alternatives de règlement des litiges sont disponibles et utilisées dans votre pays, quels sont les principaux domaines du droit (par exemple le droit de la famille, le droit de la construction, les plaintes pour négligence médicale, les affaires concernant le droit des consommateurs, etc.) dans lesquels les litiges sont réglés par une méthode alternative ?

(b) Existe-t-il des types de litiges de droit civil qui ne peuvent pas être réglés par ces moyens alternatifs mais pour lesquels la décision doit être rendue par un tribunal ?

Pour ce qui est de la question (a) on peut renvoyer à ce qui a été dit supra, dans le cadre de la réponse à la Question 1, §§ 5, 6 et 7.

Sur la question (b) on peut souligner qu’en Italie il n’y a pas de règles générales sur la médiation et la conciliation, tandis que la loi se préoccupe plutôt, cas pour cas, de spécifier dans quelles situations concrètes la médiation ou la conciliation sont admissibles et disponibles. D’ailleurs, il ne faut pas oublier qu’en principe tout différend civil peut former l’objet d’une transaction, sauf pour ce qui est des droits indisponibles (cf. art. 1966 du Code Civil italien). On peut donc imaginer qu’en principe les parties – bien entendu, si elles sont d’accord et s’il ne s’agit pas de droits indisponibles – peuvent envisager des formes de médiation, même dans les cas où celles-ci ne sont pas expressément prévues par la loi.

Question 4

(a) Dans votre pays, existe-t-il un système de médiation financé par l’Etat ? Y-a-t-il, notamment, un service de médiation annexé ou rattaché aux tribunaux ?

(b) Dans l’affirmative, pour quels types de litiges de droit civil une médiation financée par l’Etat est-elle disponible ?

Normalement le coût de l’activité de médiation tombe sur les parties. Il n’y a pas de services de médiation rattachés aux juridictions ; parfois le juge est appelé lui-même à essayer la conciliation des parties (cf. supra, la réponse à la Question 1, § 7 et infra, la réponse à la Question 5), mais dans ce cas on ne peut pas parler de médiation au sens stricte du terme.

Question 5

(a) Dans votre système juridique, dans quelle mesure et par quels moyens les tribunaux sont-ils en mesure d’encourager ou d’exiger que les parties tentent une médiation ou quelque autre forme de règlement alternatif des litiges soit avant d’introduire une action, soit au cours de poursuites judiciaires ordinaires ?

(b) L’administration judiciaire est-elle en mesure d’aider les parties effectives ou potentielles à un litige en leur proposant une solution alternative au règlement de leur litige en leur expliquant, par exemple, les diverses possibilités offertes ou en leur fournissant des informations sur les médiateurs ou les arbitres ?

Pour ce qui est de la question (a) il faut rappeler que, mis à part les cas où le juge est appelé à essayer de concilier les parties au sein d’une procédure spéciale (p. ex. dans un procès du travail ou des litiges de séparation de corps ou de divorce), dans toute affaire civile le juge de la mise en état doit – au cours de la deuxième audience – effectuer une tentative de conciliation, si la nature des droits qui sont en jeux le permet. Il faut cependant ajouter que cette disposition de loi (art. 183 du Code de Procédure Civile), va être éliminée pour les procès qui débuteront à partir du 1^er janvier 2006. Il reste toujours la possibilité pour le juge de la mise en état d’effectuer une tentative de conciliation selon la règle générale de l’art. 185 du Code de Procédure Civile à tout moment du procès, lorsqu’il l’estime utile. Bien entendu, ces audiences n’ont rien à voir avec la médiation, comme forme de MARL. D’ailleurs le juge ne peut pas non plus obliger les parties de s’adresser à un médiateur, si les parties ne le souhaitent pas (et si elles ne sont pas d’accord sur cette solution).

Sur la question (b) il faut dire que l’administration judiciaire italienne n’est pas du tout en mesure de proposer aux parties une solution alternative au règlement de leur litige. Bien entendu le juge pourra informer les parties qu’il y a (parfois) des organismes qui pourraient essayer une médiation ou une conciliation ou un arbitrage, mais le coût de la justice en Italie est carrément trop bas par rapport aux modes alternatifs et les avocats, pour les raisons qu’on a déjà illustrées, ont tout l’intérêt à s’opposer à cette forme de solution des litiges.

Question 6

(a) Dans votre pays, le recours à une méthode alternative de règlement des litiges a-t-il augmenté au cours des dernières années ?

(b) Dans l’affirmative -

(i) y-a-t-il des raisons particulières à l’augmentation du recours aux méthodes alternatives de règlement des litiges ?

(ii) l’augmentation de ce recours a-t-elle suffisamment réduit la charge de travail des tribunaux pour leur permettre d’améliorer la rapidité et la qualité du prononcé des jugements ?

(iii) les règles de procédure ou les pratiques judiciaires ont-elles été modifiées pour répondre à l’augmentation du recours aux méthodes alternatives de règlement des litiges ?

On peut ici renvoyer à la réponse à la Question 1, § 8. On pourra seulement rappeler ici qu’au cours de ces dernières années il y a eu une augmentation du recours aux MARL. Il s’agit pourtant d’une augmentation très modeste, surtout par rapport à l’explosion du contentieux civil.

Question 7

Dans votre système, le tribunal prévoit-il des procédures dans lesquelles un juge agit en qualité de médiateur ?

Laissant de côte quelques hypothèses exceptionnelles dans lesquelles les parties doivent essayer une conciliation avant de pouvoir entamer une procédure judiciaire (voir ci-dessus, la réponse à la Question 1, § 5), on a déjà dit (voir ci-dessus, la réponse à la Question 5) que dans la procédure civile ordinaire, selon les art. 183 et 185 du Code du Procédure Civile, le juge doit (ou peut) essayer de persuader les parties à régler le conflit à l’amiable. On a rappelé aussi les dispositions en matière de séparation de corps et de divorce (cf. supra, la réponse à la Question 1, § 7). En dehors de ces cas le juge ne peut pas lui-même servir de médiateur ou de conciliateur. Il ne peut pas non plus (mis à part les cas dont on a fait mention dans le cadre de la réponse à la Question 1, § 7) nommer un médiateur ou un conciliateur. Quelques propositions ont été formulées au Parlement sur ce thème (voir infra, la réponse à la Question 8).

On pourra encore ajouter que – pour ce qui est des effets des accords issus d’une médiation couronnée de succès – les dispositions du décret législatif n. 5 du 17 janvier 2003 (cf. supra, dans le cadre de la réponse à la Question 1, § 6), constituent à présent le seul cas où une disposition de loi prévoit l’homologation d’un accord conclus devant un médiateur. Autrement, les accords ont la force d’un acte sous seing privé. Bien entendu le règlement peut également avoir la forme d’un « accord de conciliation » avant le juge, s’il est conclu devant celui-ci au sein d’une procédure contentieuse (cf. par ex. l’art. 185 du Code de Procédure Civile) ; dans ce cas-ci, la loi accorde à cet entente la force de titre exécutoire.

Question 8

Existe-t-il des propositions de modification de la loi concernant les méthodes alternatives de règlement des litiges ?

Plusieurs propositions ont été présentées au Parlement italien sur ce thème. A titre d’exemple on pourra dire qu’une des plus importantes (C 5492), présentée le 15 décembre 2004, vise à donner au juge le pouvoir de renvoyer les parties d’un procès en matière civile ou commerciale devant à un organisme de médiation pour une tentative de conciliation. Le même projet prévoit aussi un devoir pour les avocats d’informer leurs clients sur l’existence de la possibilité de faire recours à une MARL. Pour certains types de litiges (dommages-intérêts causés par des accidents de circulation, responsabilité médicale, responsabilité des professionnels) n’excédant pas la valeur de € 25.000 cette tentative obligatoire de conciliation devrait devenir obligatoire. Une autre proposition (présentée le 30 juin 2004, n° 5096) vise à instituer un « Service National Intégré pour la composition à l’amiable des différends » ; elle propose, en particulier, une réglementation très détaillée des organes et des procédures de conciliation, ainsi que des pouvoirs des juges de renvoyer par devant ce service de conciliation les parties d’un litige en matière civile ou commerciale. La proposition datée du 21 janvier 2003, n° 3559 vise à mettre sur pied des commissions de conciliation auprès des tribunaux. Elle prévoit aussi une réglementation des procédures de conciliation et des pouvoirs des juges et des médiateurs.

II

Quels sont les points que vous aimeriez discuter en détail ?

· Quel est le rôle du juge lors d’une tentative de conciliation ? Le juge est-il autorisé à avancer une proposition de conciliation du litige ?

· Il y a des juges qui, pour « forcer » les parties à une transaction, ont l’habitude de montrer quelle sera leur attitude au cours du procès ; d’autre coté il y a des magistrats plus « réticents ». Il y a donc, d’un côté, les « interventionnistes », qui déballent devant les yeux stupéfiés des parties la solution du litige, afin de convaincre, par le moyen de cette forme de véritable « chantage judiciaire », la partie rénitente à se plier à un accord ; de l’autre côté les « neutralistes », convaincus du fait que le juge n’est nullement appelé à exercer un prétendu rôle de « colporteur de la transaction ». Dans quelle mesure pouvons-nous perdre ce qui est aux yeux des justiciables notre qualité principale, c’est-à-dire l’apparence de l’impartialité ?

III

Quel sujet suggérez-vous pour la prochaine réunion ?

· Accords prématrimoniaux en vue de la séparation de corps ou du divorce (Premarital Agreements in Contemplation of Separation or Divorce), ou

· Les contrats de concubinage (Cohabitation agreements), ou

· Les nouvelles familles (The New Families), ou

· Les régimes matrimoniaux (Matrimonial Property Law).

Turin, le 20 septembre 2005.

Giacomo Oberto

Secrétaire Général Adjoint

de l’Union Internationale des Magistrats